臺灣高等法院民事判決110年度上字第317號上 訴 人 游忞翰訴訟代理人 陳詠杰上 訴 人 黃妙玲被 上訴 人 廖錦雄上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，上訴人對於中華民國110年1月14日臺灣宜蘭地方法院109年度訴字第488號第一審判決提起上訴，本院於113年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人游忞翰負擔四分之三，餘由上訴人黃妙玲負擔。
事實及理由
壹、程序方面上訴人游忞翰經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：訴外人即伊之母親廖林月娥於民國109年4月16日死亡，遺有如附表一所示房地（合稱系爭房地），於廖林月娥生前竟分別為上訴人游忞翰及上訴人黃妙玲設定如附表一所示抵押權（合稱系爭抵押權）登記。惟廖林月娥未積欠上訴人任何債務，且高齡不識字，無辨識簽署法律文書之能力，不可能借貸資金，或提供抵押權設定登記。嗣經詢問訴外人即伊弟林哲民，林哲民自承冒用廖林月娥印文及署押，配合上訴人借貸流程，辦理系爭抵押權設定登記。因廖林月娥與上訴人間並無任何消費借貸關係，亦未擔保任何債務，依抵押權從屬性，系爭抵押權及所擔保債權均不存在。爰依繼承法律關係、民法第767條第1項中段、第828條第2項準用第821條規定，求為確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，及命上訴人將系爭抵押權設定登記予以塗銷之判決（另未繫屬本院部分，不予贅述）。原審就上開部分判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
㈠、游忞翰：林哲民向伊借款如附表二編號一及二所示新臺幣（下同）100萬元及60萬元，經廖林月娥同意提供系爭房地擔保並為債務人，而設定如附表一編號一及二所示抵押權。縱廖林月娥未同意上情，惟林哲民具有表見代理外觀，廖林月娥仍應負責等語資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於確認附表一編號一及二抵押權及所擔保債權不存在暨命游忞翰塗銷該抵押權登記部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
㈡、黃妙玲：林哲民於109年1月14日及同年3月22日向伊借款如附表二編號三及四所示40萬元及10萬元，並由廖林月娥提供系爭房地為擔保。嗣經林哲民辦妥如附表一編號三所示抵押權登記，並載明廖林月娥為義務人兼債務人，且附表二編號三所示40萬元借據亦有廖林月娥之簽名及印文，因此可認廖林月娥同為借款人。又附表二編號四所示10萬元借據雖無廖林月娥簽名及印文，但觀之上開抵押權設定範圍，亦可認廖林月娥同為該10萬元借款人。縱林哲民無權代理廖林月娥辦理上開抵押權，然其已取得廖林月娥印鑑、系爭房地所有權狀、授權書及印鑑證明，具表見代理之外觀，廖林月娥仍應負責等語資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於確認附表一編號三抵押權及所擔保債權不存在暨命黃妙玲塗銷該抵押權登記部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
三、被上訴人之母廖林月娥於109年4月16日死亡，遺有系爭房地，該房地於廖林月娥生前經設定爭抵押權登記。嗣系爭房地於本件起訴後即110年9月28日以繼承為原因，移轉所有權登記為訴外人廖愛珠、廖鳳英、廖芳雪、廖美昭、林哲民、廖則林及被上訴人等7人分別共有（應有部分各1/7）等情，為兩造所不爭執（本院卷二第361頁），並有死亡證明書、戶口名簿、宜蘭縣羅東地政事務所（下稱羅東地政）109年10月27日羅地資字第1090010083號函附之附表一編號一抵押權登記案件影本、同年11月18日羅地資字第1090010844號函附之附表一編號二及三抵押權登記案件影本、土地建物查詢資料、羅東地政111年3月1日羅地資字第1110001885號函附資料可查(原審卷第9、11、39至51、63至90頁，本院卷一第85至88、267至462頁，本院卷二第293至301頁)，堪信為真實。
四、被上訴人主張廖林月娥未同意設定系爭抵押權，亦未積欠上訴人如附表二所示款項，如附表一所示抵押權及所擔保債權，均不存在，依繼承法律關係、民法第767條第1項中段、第828條第2項準用第821條規定，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，且上訴人各應塗銷其所有之系爭抵押權設定登記等情，惟為上訴人所否認，並以前詞為辯。經查：
㈠、游忞翰部分：
１、林哲民於本院審理時證述游忞翰於108年3月7日、同年7月22日設定抵押權時，均未經過廖林月娥同意；108年7月22日設定最高限額抵押權時，是把前面幾次抵押權設定塗銷，因為
20萬借了4次，第5次於108年3月7日也是借款20萬而整合為100萬元，108年7月22日是還訴外人趙小姐的50萬元，游忞翰願意給伊60萬元去把所有的借款結清，希望抵押權的設定比較單純，都集中在游忞翰；有一次游忞翰當舖員工黃小姐去現場看房子，看了就走，亦未詢問過廖林月娥，她有進去看房子，但沒有跟廖林月娥對談，因為伊有交代她不要提利息的問題，她也配合沒有問，當天也沒有講到抵押權的事情（本院卷二第68至70頁）。並於原審時證述：附表一編號一及二抵押權是伊去接觸的，由游忞翰的當舖辦理，印鑑證明、印鑑章是伊去拿廖林月娥的資料，伊未告知廖林月娥，廖林月娥不曉得，辦理抵押權及借款過程未經廖林月娥同意，廖林月娥都是伊在照料，是伊拿她的資料去申辦（原審卷第94至96頁）。對照游忞翰自承：兩次擔保債權的債務人為林哲民，是林哲民向我們借款（本院卷一第74、75頁）。可見於108年3月及7月間向游忞翰借款100萬元及60萬元之債務人均為林哲民，並非廖林月娥。
２、游忞翰抗辯108年借款時，因金額較大，有確定過屋主是廖林月娥，當時去廖林月娥住家，看過本人及屋況，跟廖林月娥解釋借款及抵押，簽名部分是由林哲民握著廖林月娥的手簽；108年3月4日這筆100萬元經由同事撥款交付廖林月娥本人，108年7月10日也是經同事前往廖林月娥住家親自撥款交付廖林月娥60萬元云云（本院卷一第143、116及117頁）。惟證人黃凱弈即游忞翰受僱人於本院審理時證述：林哲民向游忞翰借款為伊經手，有提供系爭房地作為擔保，有去見過廖林月娥，因為林哲民說廖林月娥不方便，伊去過她家1次，大約是000年0月下午；應該是107年10月才是正確的，因為時間很久，伊跟同事黃柔紋一同前往，只是去寫資料，不清楚借多少錢或如何撥款，填完資料就在外面等黃柔紋與廖林月娥洽談，不清楚有無交款等語（本院卷一第226至230頁）。而證人黃柔紋證述：伊於107年3月至110年10月受僱游忞翰的中華當舖；000年00月間，林哲民諮詢用系爭房地借款，伊及黃凱弈前往林哲民家，跟廖林月娥再確認，廖林月娥也同意，伊才把借款資料即借據及本票給廖林月娥，當下有跟廖林月娥講解借款事項，廖林月娥也同意她是債務人，在現場時伊有把權狀、印鑑證明給廖林月娥再確認，廖林月娥同意後才簽借據及本票，因為廖林月娥行動不便，是林哲民握著她的手簽名的，按捺指印是廖林月娥自己印的，簽完之後，伊親自把現金20萬元給廖林月娥本人，之後就走；107年10月之後，有後續辦理加借及借新還舊，總共5次，從107年10月第1次借款、107年12月第2次、108年1月第3次、108年2月第4次、108年3月第5次是100萬元，到108年7月最後一次借款是60萬元，伊每次都有參與；這6次沒有每次去找廖林月娥本人，只有107年10月這次有見到廖林月娥本人，其他都是電話跟廖林月娥聯絡，廖林月娥電話中都同意，請林哲民代辦；108年3月這次借款，沒有跟廖林月娥本人當面確認，伊是請林哲民回家打電話給伊，伊本人透過電話跟廖林月娥確認，林哲民要再借款，廖林月娥說好她同意，因為林哲民說廖林月娥同意請他代辦，伊都是用電話跟廖林月娥確認，就沒有去廖林月娥家跟廖林月娥確認；108年7月份這次借款，沒有跟廖林月娥本人當面確認，一樣是林哲民回去打電話給伊，伊接通後問廖林月娥，林哲民還需要再借60萬元，廖林月娥她說「嗯好」，之後就給林哲民代辦，廖林月娥除了說「嗯好」外，沒有在電話中跟伊說其他事情；108年3月、7月，最後兩份廖林月娥之印鑑證明是請林哲民直接申請2份，主要是因為廖林月娥行動不便；附表二編號一及二所示借據、本票、金錢消費借貸契約不是廖林月娥親自簽名及用印，是林哲民代簽的，因為林哲民第二次說借款20萬元那次，打電話跟廖林月娥確認，廖林月娥說林哲民代簽就好，所以之後我們才都用電話跟廖林月娥確認，林哲民代簽；108年3月這次簽借據及本票時，有再用電話向廖林月娥本人確認；108年3月、7月這兩次款項是交給林哲民，3月是20萬元，因為先還掉之前欠的80萬元，7月份是60萬元，都是現金給林哲民等語（本院卷二第463至472頁）。則游忞翰僅於000年00月間指派其員工黃凱弈及黃柔紋前往廖林月娥住處與廖林月娥確認有無提供系爭房地供擔保及該次有無借款之真意，至於108年3月及7月間，並未實際與廖林月娥本人見面，亦係將借款現金交予林哲民而非當面交付廖林月娥。游忞翰主張108年3月及7月間兩次借款均有前往廖林月娥住家見過本人，並當面交予廖林月娥現金云云，與事實不符。又附表二編號一及二所示借據、本票及金錢消費借契約，均為林哲民簽立用印，均非廖林月娥為之，亦與游忞翰上開主張相異。況黃凱弈僅承辦000年00月間借款，未參與108年3月及7月間，無從以其證詞證明廖林月娥同意提供系爭房地擔保108年3月及7月間兩次借款，也不能證明廖林月娥向游忞翰為該兩次借款或同意為該二次借款之債務人。再者，黃柔紋僅與廖林月娥於000年00月間見過1次面，該次廖林月娥行動能力不佳，對黃柔紋的回應只有點頭稱好，必須透過林哲民握著廖林月娥的手才能簽名。而108年3月及7月間，黃柔紋均未實際再與廖林月娥見面確定，僅透過林哲民致電後再為確認。則黃柔紋僅與廖林月娥見面1次，如何確認經林哲民轉接電話與其通話之人必為廖林月娥。另黃柔紋詢問事項為「林哲民要再借款」、「林哲民還需要再借60萬元」，未再清楚向廖林月娥說明必須以系爭房地作擔保，並以廖林月娥本人同為債務人，且須簽立本票及借據等借款文件。衡諸廖林月娥為16年生，教育程度為「不」（原審卷第15頁），是以其當時年齡、教育程度及身體狀況，縱接聽電話之人為廖林月娥，是否可清楚明白黃柔紋來電之意，顯屬有疑。況黃柔紋證稱於000年00月間透過林哲民握著廖林月娥的手所簽立之借據及本票，均未見游忞翰提出該等文件佐證真實性。綜合以上事證，無從以黃柔紋所述有以電話向廖林月娥確認云云，逕認廖林月娥已同意以系爭房地擔保附表二編號一及二所示借款，並為該借款之債務人。
３、游忞翰辯稱廖林月娥未受輔助或監護宣告，並非無行為能力云云。惟如上述原因，縱廖林月娥未受輔助或監護宣告，也不能證明其有同意以系爭房地擔保附表二編號一及二所示借款，並為該借款之債務人。至於依長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院113年1月22日長庚院林字第1130150031號函、醫療財團法人羅許基金會羅東博愛醫院113年1月25日羅博醫字第1130100141號函、天主教靈醫會醫療財團法人羅東聖母醫院函復廖林月娥相關病歷資料所示（本院卷三第53至283、285至295、297至371頁），廖林月娥於108年間就醫時意識清楚，可主訴其病痛等情。惟此乃廖林月娥醫學生理之反應，依廖林月娥當時年齡、教育程度及身體狀況，是否足以明白抵押權設定登記擔保借款暨併為債務人等複雜法律行為意義，仍有疑問，況游忞翰未能證明廖林月娥有同意以系爭房地供擔保，並為上開借款之債務人等事實，即無從憑上開病歷資料為游忞翰有利之認定。
４、游忞翰再辯稱廖林月娥於107年間第1次借款時已為同意，且林哲民持有系爭房地所有權狀、廖林月娥印鑑章及證明及身分證明文件，已構成表見代理云云（本院卷二第361頁）。
惟按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，固為民法第169條所規定，然此所謂由自己之行為表示以代理授與他人，必須本人有具體可徵之積極行為，足以表見其將代理權授與他人之事實，方足當之。查各該借款均為獨立，無從以107年間之情況認為廖林月娥於108年3月及7月間亦有授權同意之行為。且107年10月該次游忞翰雖有指派員工至廖林月娥住處，但108年3月及10月時卻未至廖林月娥住處當面確認，均係透過林哲民所為，縱林哲民持有系爭房地所有權狀、廖林月娥印鑑章及證明及身分證明文件，惟其母子斯時有同居之事實，林哲民有擅自拿取該等文件之可能，游忞翰未舉證證明該等文件確為廖林月娥己意所交付，亦無從認為廖林月娥有何行為表示以代理權授與林哲民，不能證明已有表見代理之事實。
５、因此，本件無從證明廖林月娥同意設定如附表一編號一及二所示抵押權，並為附表二編號一及二所示借款之債務人，其抵押權設定應屬無效，則該抵押權及所擔保之債權自不存在。
㈡、黃妙玲部分：
１、林哲民於本院審理時證述伊告知黃妙玲要借錢，講好條件後，伊帶系爭房地謄本給黃妙玲看，主動說系爭房地可以提供作為抵押權設定，表示有其他人也這樣設定抵押權，黃妙玲拿身分證及印章給伊，叫伊自己去辦抵押權，辦好後約在台北富邦銀行碰面，伊把相關文件都帶去，現場填寫借據，包含伊的存摺，因為她要把錢匯到伊帳戶，原來講好50萬，當場給伊40萬，扣掉利息1萬2,000元，實拿38萬8,000元，其中38萬元是用匯款，8,000元是用現金，剩下10萬元，是過了兩週，她在羅東富邦銀行現場交付現金給伊；錢是伊借的，借據是伊出具的，40萬借據上廖林月娥的簽名蓋章是伊所為，伊當場寫，伊母親的名字在旁邊，是因為黃妙玲現場要求的，因為伊設定好抵押權後，廖林月娥章也在伊身上，所以當天一併攜帶廖林月娥的印鑑章，把廖林月娥寫成義務人兼債務人，是前順位抵押權人指示要做的，伊就比照下來；廖林月娥不知道自己的不動產被黃妙玲設定抵押權，沒有經過廖林月娥同意，廖林月娥沒有向黃妙玲借款（本院卷二第64至67、69至70頁）。核與其於原審證述印鑑證明家裡原本就有，印鑑章是廖林月娥放在家櫃子，廖林月娥都是伊在照料的，是伊拿廖林月娥該等資料申辦抵押權設定登記，伊未告知廖林月娥，廖林月娥不曉得等情一致（原審卷第95至98頁）。參以黃妙玲陳述向伊借錢的是林哲民，40萬元借據上的章是林哲民先蓋好，談好要借40萬元，10萬元現金、30萬元匯入林哲民帳戶，但先扣除3個月利息1萬2,000元，另外10萬元是3月22日在羅東富邦銀行領現金給林哲民，伊是信任林哲民才付款，伊問林哲民，林哲民說廖林月娥同意授權辦理，說廖林月娥的章已經蓋，叫伊可以相信（原審卷第98至104頁）；是林哲民跟伊借錢，伊實際上未見過廖林月娥，不認識廖林月娥、未到過林哲民家，抵押權設定是林哲民去設定以後，伊才發現林哲民將廖林月娥列成債務人，借據上有廖林月娥的簽章，伊不知道廖林月娥的簽名何時所為，林哲民拿給伊看時，伊看到廖林月娥沒有蓋章，林哲民說廖林月娥有讓他把印鑑章帶來（本院卷一第74、51頁）。且按黃妙玲提出借款時序表所示（本院卷一第97頁），黃妙玲均未與廖林月娥見面。可見黃妙玲僅憑林哲民單方陳述或提出抵押權設定登記相關文件、廖林月娥印鑑章，即認為廖林月娥同意提供系爭房地設定抵押權，且黃妙玲一再陳稱係借款予林哲民等語（原審卷99頁、本院卷一第74頁），並自承借款均匯款或交付予林哲民。足認廖林月娥並未同意設定如附表一編號三所示抵押權，也未向黃妙玲借款，黃妙玲係將款項借予林哲民，並非借款與廖林月娥，與如附表一編號三所示抵押權登載債務人為廖林月娥乙情不符。
２、黃妙玲嗣改稱廖林月娥有同意將系爭房地供擔保並兼為債務人（本院卷一第101頁）。惟與黃妙玲上開陳述不符，且黃妙玲於整個借款、設定抵押權過程中，均未與廖林月娥見面（本院卷三第389頁）。又附表二編號三所示借據，雖有記載廖林月娥簽名及印文，惟黃妙玲已自承初見該借據時，並無廖林月娥印文，也不知道簽名是不是廖林月娥寫的（本院卷一第74、144頁），即難認廖林月娥有同意於該借據上簽名用印承諾兼為該借款債務人。更何況附表二編號四所示借據僅記載林哲民向黃妙玲借款，未記載黃妙玲貸款予廖林月娥，益徵只是林哲民個人向黃妙玲借款。黃妙玲再稱因林哲民從母姓，依習慣系爭房地將全由林哲民繼承，所以廖林月娥同意提供系爭房地為擔保並為債務人云云，與系爭房地已由廖林月娥繼承人繼承而登記為分別共有之事實不符，不可採信。黃妙玲另以因系爭房地尚設定有如附表一編號一及二所示抵押權，伊自得信任林哲民已得廖林月娥授權為借款並設定抵押權云云，惟各筆借款及抵押權設定情況均互為獨立判斷，其所辯自不可採。
３、黃妙玲辯以伊信任林哲民已辦妥如附表一編號三所示抵押權登記，依土地法第43條有絕對效力云云。惟按因信賴房地登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響，民法第759條之1第2項定有明文。又土地法第43條所謂依本法所為之登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，即第三人信賴登記而為新登記而言。基此，房地登記之公信力，旨在保障交易之安全，必須依法律行為而取得物權，始有犧牲真正權利人之權利加以保護之必要。至依房地登記事項內容為法律行為，要無房地登記之善意第三人信賴保護規定之適用。依上開說明，黃妙玲自無以信任如附表一編號三所示抵押權已辦妥登記，即認為林哲民已取得廖林月娥之授權，其所辯自不可信。
４、黃妙玲以林哲民持有系爭房地產權文件、廖林月娥印鑑章及證明，已有表見代理外觀云云。惟按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，固為民法第169條所規定，然此所謂由自己之行為表示以代理授與他人，必須本人有具體可徵之積極行為，足以表見其將代理權授與他人之事實，方足當之。倘無此事實，即不應令其對第三人負授權人之責任。又尚難僅憑他人持有本人之印章、印鑑證明、戶口名簿，即認須由本人負表見代理授權人之責任。同上所述，黃妙玲於整個借款過程中均未與廖林月娥接觸，難認廖林月娥有何具體積極行為，足以表示其請林哲民代為向黃妙玲借款，抑或同意兼為林哲民向黃妙玲借款之借款人，縱林哲民持有前開文件，亦不能認為廖林月娥本人負表見代理授權人之責任。
５、因此，本件無從證明廖林月娥同意設定如附表一編號三所示抵押權，並為附表二編號三所示借款之債務人，其抵押權設定應屬無效，則該抵押權及所擔保之債權自不存在。
㈢、本件上訴人各未能證明廖林月娥同意設定如附表一所示抵押權，該抵押權設定登記即屬無效而不存在，惟該抵押權登記形式上存在，即對所有權即有妨害。則被上訴人依繼承法律關係、民法第767條第1項中段、第828條第2項準用第821條規定，請求上訴人各應將其所有之抵押權設定登記予以塗銷，即屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依繼承法律關係、民法第767條第1項中段、第828條第2項準用第821條規定，訴請確認如附表一所示抵押權及所擔保之債權均不存在，及請求上訴人各應將其所有抵押權之設定登記予以塗銷，自屬正當，應予准許。從而，原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 7 日
民事第七庭
審判長法 官 林翠華
法 官 饒金鳳法 官 藍家偉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 5 月 7 日
書記官 黃立馨附表一（單位：新臺幣）編號 抵押權登記 房地(權利範圍) 一 登記日期：108年3月7日 字號：羅登字第024310號 權利種類：最高限額抵押權 抵押權人：游忞翰 擔保債權總金額：120萬元 擔保債權確定期日：109年3月4日 債務人：廖林月娥 設定權利範圍：1/1 土地： 地號：宜蘭縣○○鎮○○段000地號 面積：47平方公尺 權利範圍：1/1 建物： 建號：同上段532建號 門牌：宜蘭縣○○鎮○○巷00號 面積：34.44平方公尺 權利範圍：1/1 二 登記日期：108年7月22日 字號：羅登字第084420號 權利種類：普通抵押權 抵押權人：游忞翰 擔保債權總金額：60萬元 清償日期：109年7月10日 債務人：廖林月娥 設定權利範圍：1/1 三 登記日期：109年1月14日 字號：羅登字第005030號 權利種類：最高限額抵押權 抵押權人：黃妙玲 擔保債權總金額：60萬元 清償日期：109年7月13日 債務人：廖林月娥 設定權利範圍：1/1附表二（單位：新臺幣元）編號 日期 債務人 債權人 借款金額 證據及出處 一 108年3月4日 廖林月娥 1,000,000 借據及本票(本院卷一第533、503、537頁) 二 108年7月11日 廖林月娥 600,000 金錢消費借貸契約、本票(本院卷一第539、541頁) 三 109年1月 廖林月娥林哲民 黃妙玲 400,000 借據(原審卷第131頁) 四 109年3月23日 林哲民 黃妙玲 100,000 借據(原審卷第133頁)