臺灣高等法院民事判決110年度上字第440號上 訴 人即被上訴人 陳政奎訴訟代理人 李欣芫律師被上訴人即上訴人 徐信華訴訟代理人 饒斯棋律師
張立杰律師上列當事人間請求確認擔保債權不存在等事件，兩造對於中華民國110年2月19日臺灣新竹地方法院109年度重訴字第109號第一審判決各自提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣新竹地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限。前項判決，得不經言詞辯論為之。民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127號判例意旨參照）。次按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條第1項第1款、第56條之1第1項定有明文。又訴訟標的對於數人必須合一確定時，得任意追加其原非當事人之人為當事人，同法第255條第1項第5款固有明文。而於第二審中為訴之變更或追加，於該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人，依同法第446條第1項規定，雖得不經他造同意，然於有害被追加當事人之審級利益或攻擊防禦方法之提出者，仍不應准許（最高法院108年度台上字第628號民事判決意旨參照）。另按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821條所明定。該規定依同法第828條第2項規定於公同共有準用之，且依同法第831條規定，該規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用之。故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。準此，公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺；遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院100年度台上字第1723號、99年度台上字第610號民事裁判意旨參照）。又基於因繼承而取得之公同共有權利，提起債務人異議之訴時，因屬公同共有權利之行使，即應由全體公同共有人為原告或得其同意而提起，其當事人之適格始無欠缺（最高法院78年度台上字第455號裁判、100年度台上字第1980號判決意旨參照）。
二、上訴人即被上訴人陳政奎(下稱陳政奎)於原審主張：被上訴人即上訴人徐信華（下稱徐信華）持臺灣新竹地方法院(下稱新竹地院)109年度司拍字第57號確定裁定為執行名義，聲請拍賣陳徐雲妹所有原判決附表所示之土地(下稱系爭土地)，經原法院以109年度司執字第14495號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。又徐信華雖稱陳徐雲妹前以系爭土地所設定最高限額500萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予徐信華，乃擔保陳徐雲妹之子即訴外人陳政淇向其所為二筆新臺幣（下同）各322萬2500元之借款（下合稱系爭借款），該借款迄今尚有本金604萬1293元未清償云云，並非實在，故系爭抵押權所擔保之系爭借款債權並不存在。嗣陳徐雲妹過世，系爭土地由陳政奎與其他繼承人全體（下稱其他繼承人全體）繼承，自有提起訴訟確認之必要。並依民法第767條第1項、強制執行法第14條第2項之規定，提起債務人異議之訴等，聲明：㈠確認徐信華就系爭土地所設定系爭抵押權擔保之債權不存在；㈡徐信華應將系爭抵押權登記予以塗銷；㈢新竹地院系爭執行事件之執行程序（下稱系爭執行程序）應予撤銷。經原審判決確認徐信華對系爭土地所設定系爭抵押權擔保之債權，於超過140萬9397元之部分不存在；系爭執行程序就債權額超過140萬9397元部分，應予撤銷；並駁回陳政奎其餘之訴。兩造各就其敗訴部分提起上訴。
三、然查，陳政奎已陳明系爭土地乃由陳徐雲妹之繼承人為陳政淇、陳政榮、陳玉秀、邱煒舜、陳政方（下稱陳政淇等5人）及伊共6人自陳徐雲妹處繼承而來為公同共有等情（本院卷第339至340頁、第280頁），且有陳政淇等5人、陳政奎之個人戶籍資料、系爭土地登記謄本、新竹地院109年度司拍字第57號裁定可參（原審卷第47至49頁、系爭執行事件卷第21至77頁）。再以債務人義務之訴屬形成之訴，債務人之繼承人所提債務人異議之訴應屬公同共有權利之行使，依民法第831條準用第828條第3項之規定，應得共同共有人全體之同意，依前開說明，即應由全體公同共有人為原告或得其同意為之，其當事人適格始無欠缺。惟陳政奎既自承伊並未取得陳政淇等5人之同意即提起本件債務人異議之訴（本院卷第339至340頁、第280頁），且其未能證明有無法得陳政淇等5人全體同意情形一情，亦為其所不否認（本院卷第388頁），足認陳政奎提起本件債務人異議之訴有當事人不適格情形。而陳政奎固請求本院逕行裁定將其他繼承人全體列為原告（本院卷第392至393頁），然本件原審判決就債務人異議之訴部分係判決系爭執行程序就債權額超過140萬9397元部分，應予撤銷，並駁回陳政奎其餘之訴，已於前述。則兩造經原審判決結果均係部分勝敗，倘由本院逕行裁定追加其他繼承人全體為原告，被追加為當事人之其他繼承人全體因於第一審未參與訴訟之實施，無法提出攻擊防禦方法，其等與陳政奎於本件債務人異議之訴部分又有合一確定之情形，就陳政奎經原審判決敗訴部分同受不利益，即有未受保護情事，而有害其等審級利益，揆諸首揭說明，本院認為維持審級制度，並保障當事人之程序權，自有將該部分發回原法院更為裁判之必要。而陳政奎請求確認徐信華就系爭土地所設定系爭抵押權擔保之債權不存在，及其應將系爭抵押權登記予以塗銷部分，為其請求撤銷系爭執行程序有無理由之基礎，自不宜割裂處理，爰不經言詞辯論，逕以判決將原判決全部廢棄，發回原法院重行審理。
四、據上論結，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如
主文。中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
民事第十三庭
審判長法 官 邱景芬
法 官 林純如法 官 柯雅惠正本係照原本作成。
徐信華如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 7 月 1 日
書記官 陳泰寧