臺灣高等法院民事判決110年度上字第466號上 訴 人 三群開發實業股份有限公司法定代理人 林仁宏訴訟代理人 李佳翰律師複代理人 林奕辰律師
曾淑孟律師被上訴人 林秦忠
楊玉梅留志成留志榮留彩霞共 同訴訟代理人 陳義文律師複代理人 洪祜嶸律師上列當事人間請求給付履約保證金等事件，上訴人對於中華民國109年11月16日臺灣臺北地方法院107年度訴字第4916號第一審判決提起上訴，本院於111年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣壹佰柒拾參萬捌仟玖佰壹拾玖
元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之三十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人為取得伊等之授權，以擔任新北市○○區○○自辦市地重劃區計畫案（下稱系爭重劃案）辦理人，俾利其在會員大會選任屬意人選擔任理監事，進而主導系爭重劃案及獲利，遂於民國105年與伊等簽訂合作協議書（下稱系爭契約）。系爭契約第1條、第3條約定，上訴人使伊等取得10坪抵費地（下稱系爭抵費地）作為換取伊等簽訂委託書、授權書之對價，且願給付履約保證金新臺幣（下同）670萬元予伊等，以擔保其履行使伊等取得系爭抵費地義務，如未履行時，則上開履約保證金按已履約比例返還予上訴人，則第3條約定實為違約金約定。嗣上訴人僅給付201萬元履約保證金，系爭重劃案抵費地登記作業於106年8月完成，上訴人仍未給付469萬元履約保證金，復於108年7月3日自承無法移轉系爭抵費地，即屬給付不能，應負損害賠償責任。伊等依系爭契約第1條、第3條或民法第226條第1項規定，擇一請求上訴人應給付伊等469萬元及自107年11月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息（原審為被上訴人勝訴判決，並分別諭知供擔保後，得、免為假執行，上訴人聲明不服，提起上訴）。其答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭契約第1條約定之真意係伊「協助」被上訴人取得系爭抵費地，並非伊負有使被上訴人取得系爭抵費地義務。另訴外人豐華土地開發有限公司（下稱豐華公司）為系爭重劃案之籌資公司，依新北市○○區○○自辦市地重劃區重劃會章程第17條規定，以系爭重劃案之抵費地抵付豐華公司支出之重劃費用，然系爭重劃會以變更章程方式將原應抵付予豐華公司之抵費地，陸續移轉登記予系爭重劃會理事長之女及配偶即訴外人簡凱琳、簡張麗珠，致豐華公司無法取得系爭抵費地，顯非伊所能預期及掌控之風險屬不可歸責，伊不負履約保證責任。另履約保證金性質係要物契約，伊尚未交付469萬元履約保證金，該部分履約保證金契約不成立，被上訴人無從依未成立之履約保證金契約為請求。系爭契約第3條約定被上訴人得以履約保證金抵償未取得系爭抵費地損害，該履約保證金性質核屬損害賠償總額預定性違約金，然伊已盡協力義務，上開違約金約定過高，請求酌減。系爭契約違反國家利益及公序良俗等語，資為抗辯。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、上訴人為系爭重劃案之作業團隊，被上訴人為參與系爭重劃案之土地所有權人，兩造曾於100年12月22日分就被上訴人所有坐落新北市○○區○○段0○段000○000○0地號土地及其上建物，依序訂立協議書、重劃協議書，約定被上訴人同意提供文件、憑證予上訴人，並委任上訴人出席會員大會並全權授權代為進行議事表決、理監事選舉，且須同意上訴人指派之理監事人選，並於會員大會選舉理、監事人選時，授權上訴人選任之；兩造復於104年4月10日訂立補充協議書，嗣於105年簽訂系爭契約，約定上訴人分2期依序按30％、70％給付被上訴人履約保證金合計670萬元，並作廢上開補充協議書，而前述100年之協議書、重劃協議書則有部分內容為系爭契約所取代；上訴人已依系爭契約第1條給付201萬元履約保證金，餘469萬元未付；目前上訴人已無法使被上訴人取得系爭抵費地，此有補充協議書、系爭契約、協議書、重劃協議書、新北市○○區○○自辦市地重劃區市地重劃計畫書可稽（原審卷17至21頁、197至205頁、241頁、287至299頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、本院得心證之理由：㈠按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害，民法第226條第1項定有明文。次按履約保證金為要物契約，以保證金之交付為契約成立之要件（參林誠二著，民法債編總論（上）89年9月初版，第68、69頁）；一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方之一定金額，以為履行契約之擔保。除此之外，該保證金是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之；定作人已支付之履約保證金，其「沒收約款」係保證金於一定情形下不返還之約定，乃具有督促履約功能，可認係當事人約定於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付之違約定約定，以上參見最高法院91年度台上字第901號判決、105年度台上字第1292號判決意旨自明。㈡上訴人負有使被上訴人取得系爭抵費地之義務：
⒈系爭契約第1條：「本約簽訂日起乙方（即上訴人，下同）應
即時啟動朝向土地登記作業完成之相關必要協商，並須滿足甲方（即被上訴人，下同）10坪抵費地之取得，另乙方同意支付甲方新臺幣670萬元整之履約保證金，…尾款：4,690,000元，乙方於本重劃區抵費地登記完成15日內支付予甲方」；第2條：「雙方同意本協議書簽訂同時於104年4月10日簽訂之補充協議書作廢，乙方原已支付甲方之1,579,760元整轉為前項履約保證金，並於簽約款中扣除，…」；第3條約定：「甲方於○○○2-6重劃區取得10坪之抵費地同時，甲方應歸還乙方新臺幣670萬元整保證金。若甲方未完整取得10坪土地時，則依其已取得土地之比例與670萬元之乘積作為應歸還乙方之保證金」，第4條約定：「雙方秉持誠信原則訂定本合作協議書，甲方同意配合簽訂授權書及委託書唯一授權乙方指定之人辦理重劃相關業務，若違反本約約定時需返還乙方已支付之相關費用，另乙方於甲方簽訂授權相關書類時支付2.66坪×11萬/坪共計292,600元整之價金予甲方…」（原審卷21頁）；而兩造所不爭之除與系爭契約內容牴觸外，其餘仍有效之100年12月22日協議書前言：「甲、乙雙方茲因辦理新北市○○自辦市地重劃區（以下簡稱本重劃區）重劃相關事宜，並就建築改良物買賣及租金補貼事項，訂立本條款，以資信守」、第1條（協議標的及價金）第1項：「（第1項）『協議標的』：甲方為前開重劃事務之推展同意將所有座落於本重劃區內（新北市○○區○○段0○段000○000○0地號等2筆土地之建築改良物面積約288.95坪價讓予乙方以利重劃業務之完成」；第1條第5項第2款：「甲方為促成本重劃事務之推行，同意提供相關文件、憑證予乙方，並與新北市○○自辦市地重劃區籌備會簽訂重劃協議書...」，第2條（履約保證金）：「（第1項）為迅速確實執行本重劃事務，乙方同意支付履約保證金予甲方，作為本重劃案之執行保證。...」（原審卷197至198頁）；100年12月22日重劃協議書前言：
「甲、乙雙方茲因辦理新北市○○自辦市地重劃區重劃相關事宜，同意訂立本條款，以資信守」，第1條（範圍）「新北市○○區○○段0○段000○000○0地號等2筆土地，共計1098.99平方公尺，詳土地清冊，實際面積以地政事務所逕為分割後登記面積為準」，第2條（相關文件簽署）：「因甲方為配合本重劃區辦理重劃相關事宜，並同意簽署及檢附以下文件，以利本重劃作業順利推動：1、印鑑證明...2、身分證...3、會員大會代為出席委託書：委託乙方派員出席會員大會並全權授權代為進行議事表決、理監事選舉及相關事宜。4、切結書：如甲方需親自出席會員大會者，需簽署切結書及同意書。...7、土地分配協議書」、第3條（理監事選任）：
「甲方必須同意乙方指派之理、監事人選，並於會員大會選舉理、監事人選時，授權乙方選任之，不得提出任何異議」，第5條（資金籌措）「本重劃區於重劃期間所需之經費由乙方先行負責籌措支付，並由區內之各土地所有權人以重劃區內未建築土地折價抵付之土地（抵費地）償還之；前述重劃後所得之抵費地，其出售方式、對象、價款由乙方全權處理，甲方不得異議」（原審卷203至204頁），因兩造就協議書、重劃協議書部分約定內容嗣為系爭契約所取代，然未經取代部分仍有效一節不爭執（見原審卷240頁言詞辯論筆錄），是認上開協議書及重劃協議書之內容未牴觸或遭系爭契約取代之部分，即具拘束兩造之效力。
⒉該協議書第2條第1項已約明為迅速確實執行本重劃事務，上
訴人同意支付履約保證金予被上訴人，作為本重劃案之「執行保證」，該條項及同條第2項約定，與系爭契約第1條相較，係履約保證金數額自372萬1,200元變更為670萬元，付款方式則分為10％、20％、70％之3期(原審卷198頁），該付款期程因100年12月22日協議書，至105年簽訂系爭契約時已隔相當時日，是兩者契約所定履約保證金付款日期有所差異。觀之上開協議書第2條第1項既以「執行保證」文字，表示履約保證金係用以擔保上訴人義務之履行，且系爭契約未就「履約保證金」另為定義，則依兩造前後約定之契約文字觀之，系爭契約第1條所定履約保證金係上訴人履行系爭契約義務之擔保性質，洵堪採認。⒊另系爭契約所獨有而上開協議書無者，係系爭契約第1條、第
3條規定，即「並須」滿足被上訴人取得系爭抵費地，且約明倘被上訴人取得系爭抵費地時應全數返還670萬元履約保證金，倘取得坪數不足時，則按已取得坪數比例返還之，「並須滿足抵費地」之取得係與總額為670萬元之履約保證金規範於同項，且第1條係以「並須」含有「並應為」之意，而非使用「協助」、「協力」、「促使」等不具擔保性質表示負較低義務層次之文字，是應認使被上訴人取得系爭抵費地係屬上訴人給付義務之一；另斟衡第3條履約保證金將依被上訴人取得坪數之比例退還，即前述「沒收約款」性 質。是綜合協議書、重劃協議書、系爭契約之前述各該約定，可知上訴人除應代為處理獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法所定相關土地所有權人即會員在重劃會中相關權利義務事宜，如出席會員大會為被上訴人之權利為適當主張外，並負有使被上訴人取得系爭抵費地之義務。換言之，使被上訴人取得系爭抵費地為上訴人給付義務之一。是上訴人抗辯僅係協力義務云云，明顯違反兩造之前、後契約關於履約保證金一詞之文義解釋、前後契約應綜合觀察之整體解釋，及特別就系爭抵費地為約定之締約目的，洵無足採。
⒋依重劃協議書第2條、第3條可知，被上訴人委任上訴人出席
會員大會並全權授權代為進行議事表決、理監事選舉（原審卷203至204頁）；而獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第13條：「（第1項）會員不能親自出席會員大會者，得以書面委託他人代理出席。但重劃範圍私有土地所有權人少於十人時，受託人僅得接受一人委託。（第3項）會員大會之權責如下：修改重劃會章程。選任、解任理事及監事。監督理事及監事職務之執行。審議擬辦重劃範圍。審議重劃計畫書草案。審議禁止或限制事項。審議拆遷補償數額。
審議預算及決算。審議重劃前後地價。認可重劃分配結果。追認理事會對重劃分配結果異議之協調處理結果。審議抵費地之處分。審議理事會及監事會提請審議事項。審議其他事項。」（原審卷309頁），可知上訴人得經由取得大多數地主之委託，由其所選任，且事實上得掌控之多數理事，藉此取得有利於己之該條第2項第12款審議抵費地之處分結果，而重劃協議書第5條後段亦約明重劃後所得之抵費地之出售方式、對象、價款均由上訴人全權處理，被上訴人不得異議（原審卷204頁），則依上開辦法及約定可知，上訴人係藉由取得多數地主之委託書（授權書）掌控理事會及會員大會，左右關於抵費地處分之議案結果，最終使被上訴人取得系爭抵費地。是上開義務之履行不以上訴人是否為重劃案之土地所有權人為必要，上訴人抗辯伊非土地所有權人，無法移轉抵費地予被上訴人，僅能從旁協助云云，即非可信。
⒌上訴人抗辯倘認有給付系爭抵費地義務，於不履行時需給付
履約保證金，悖於公序良俗、國家社會利益云云，然抵費地並無禁止私人持有之規定，債務人於不履行時應給付違約金，核為締結契約之正常態樣，純屬私法自治範疇，並無違反公序良俗或國家社會利益之處，是上訴人此之抗辯，亦無足取。
⒍基上，上訴人負有使被上訴人取得系爭抵費地之義務。
㈢上訴人對給付不能，具有可歸責事由：
⒈上訴人確定無法履行使被上訴人取得系爭抵費地義務，此為
上訴人所不爭執（見原審卷241頁），是被上訴人主張上訴人對使伊等取得系爭抵費地債務已陷於給付不能一節，即屬有據。
⒉債務人歸責事由若當事人未約定，法律亦無特別規定者，以
故意或過失為歸責事由。另參與交易之契約當事人須盡交易上必要之注意，自己主觀能力不足而仍參與交易生活，對此風險仍應自行負責。如債務人為企業經營者更應盡一般商業交易應有之注意，不得主張自己欠缺專業、技能、經驗或理解力而免責。查上訴人為系爭重劃案之實際作業團隊，為求取得多數地主支持，以達到操控重劃方向、決定重劃方案等目的，遂與被上訴人簽訂系爭契約，以滿足被上訴人取得系爭抵費地，換取被上訴人「唯一授權」上訴人指定之人代其辦理重劃業務（系爭契約第4條約定，原審卷21頁），是以上訴人具有土地重劃開發專業，自對重劃會能否如其所預期，無其他同樣收取多數地主委託書之敵對勢力干擾，或其他章程變更等因素，而能順利移轉抵費地予豐華公司，再使被上訴人取得抵費地等，此原於兩造簽訂系爭契約時即存在之風險難諉為不知，上訴人明知存有上開風險，仍願與被上訴人簽訂系爭契約，自應受系爭契約所拘束。上訴人已無法履行使被上訴人取得系爭抵費地義務，即具有可歸責事由，洵堪採信。上訴人辯稱其不可歸責云云，即非可取。
㈣被上訴人受有無法取得10坪抵費地之損害，上訴人應負損害
賠償責任：⒈關於3坪抵費地部分：
查系爭契約第3條約定：被上訴人於○○○2-6重劃區取得10坪之抵費地同時，應歸還上訴人670萬元履約保證金，若被上訴人未完整取得10坪土地時，則依其已取得土地之比例與670萬元之乘積作為應歸還上訴人之履約保證金(原審卷21頁），準此，假設上訴人已交付670萬元履約保證金而被上訴人無法取得系爭抵費地時，被上訴人無需返還670萬元履約保證金，如前所述，此為已交付履約保證金之「沒收約款」，即以每坪抵費地67萬元計算不履行之違約金。本件被上訴人沒收上訴人所交付之201萬元履約保證金，以每坪67萬元計算，則上訴人已給付3坪抵費地違約金（201÷67＝3），此違約金為損害賠償總額預定性質，是被上訴人就此3坪抵費地部分不得再行請求損害賠償。
⒉關於7坪抵費地部分：
⑴履約保證金係要物之債權契約，如保證金未交付，此部
分債權契約並不生效力，亦如前述，上訴人既未交付469
萬元履約保證金，此部分履約保證金之債權契約不生效力，被上訴人不得依系爭契約第1條第2款約定請求上訴人給付469萬元履約保證金；亦無從依系爭契約第3條約定將上訴人未曾交付之469萬元履約保證金充作違約金而
予沒收。是被上訴人執上開請求權基礎為據，均無理由。至於被上訴人主張以每坪67萬元計算請求上訴人給付違約金云云，然系爭契約第3條係針對履約保證金（讓與
擔保契約性質）如何返還為約定，並非約定被上訴人可直接請求違約金，是被上訴人此部分之主張，亦非有據。
⑵系爭重劃區抵費地計3,671.2坪（12,136.31平方公尺×0.
3025＝3,671.2坪），全部售價為911,989,739元，有新北市○○區○○自辦市地重劃區抵費地出售清冊可參（ 本院卷77頁），每坪售價為248,417元（911,989,739÷ 3,671.2＝248,417，元以下四捨五入），則被上訴人7坪抵費地所受損害為1,738,919元（248,417×7＝1,738,919)。
五、綜上所述，被上訴人依民法第226條第1項約定，請求上訴人給付1,738,919元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年11月1日（該繕本於107年10月31日送達，送達回證見原審卷101頁） 至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開部分請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並分別諭知供擔保後，得、免假執行，理由雖與本院不同，但結論並無二致，此部分仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。至於上開不應准許部分（即2,951,081元本息，4,690,000－1,738,919＝2,951,081)，原審判命上訴人給付，並分別諭知供擔保後，得、免假執行，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條前段、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 29 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 管靜怡法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 29 日
書記官 黃雯琪