臺灣高等法院民事判決110年度上字第496號上 訴 人 黃應昭訴訟代理人 楊仲強律師被 上訴 人 黃淑婷訴訟代理人 李典穎律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國109年12月30日臺灣桃園地方法院109年度訴更一字第3號第一審判決提起上訴，本院於111年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠確認逾附表甲所示抵押權不存在，㈡命上訴人塗銷抵押權逾附表甲所示部分，暨訴訟費用之裁判(除確定部分外)均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審(除確定部分外)、第二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人黃運宏前以所有坐落○○市○○區○○○段○○○段000○000地號土地(下稱系爭土地)，為上訴人設定如附表一所示本金最高限額抵押權(下稱系爭抵押權)。嗣黃運宏於民國(下同)89年6月3日死亡，伊為其繼承人之一，於同年12月6日以繼承為原因登記取得系爭土地所有權應有部分1/5。因系爭抵押權之設定契約書係屬偽造，其設定應屬無效，且如附表二所示之本票亦係偽造，系爭抵押權所擔保之債權與系爭抵押權均不存在。退一步言，縱令黃運宏曾於87年12月7日向上訴人借款合計新臺幣(下同)495萬4000元，並約定於88年5月4日清償(下稱系爭借款債權)，而迄今仍未清償，惟系爭借款債權已於103年5月4日罹於15年之時效而消滅，上訴人雖曾於107年8月27日、110年1月25日執原法院107年6月12日准許拍賣抵押物裁定(下稱系爭拍賣抵押物裁定)，聲請對系爭土地強制執行，惟依序經原法院裁定駁回與經特別減價拍賣無人應買而視為撤回執行，應回復至未實施狀態，不能認於擔保債權時效完成後5年內(即108年5月4日)實行抵押權，系爭抵押權顯因除斥期間經過而消滅等語，依民法第767條第1項中段、第821條規定，求為命㈠確認附表一編號1所示抵押權所擔保之債權不存在，㈡確認附表一所示抵押權不存在，㈢上訴人應塗銷附表一所示抵押權登記(下稱起訴聲明，未繫屬本院部分，不予贅述)。
二、上訴人則辯以：系爭土地為被上訴人與其餘共有人分別共有，被上訴人訴請確認系爭抵押權擔保之債權、系爭抵押權不存在，及請求塗銷系爭抵權，為固有必要共同訴訟，須與其他共有人一同起訴，當事人方屬適格，則被上訴人單獨提起本件訴訟，當事人為不適格。又黃運宏曾於87年12月7日向伊借款合計495萬4000元，並簽發如附表二所示之本票作為擔保，且伊曾於89年間向原法院聲請支付命令，請求黃運宏清償343萬8500元本息，經原法院於89年5月18日、8月9日依序核發89年度促字第16485號支付命令與確定證明書，則系爭抵押權所擔保之債權與系爭抵押權確屬存在，被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權及系爭抵押權不存在，顯無理由。另伊曾於107年8月27日、110年1月125日，持原法院准予拍賣抵押權裁定聲請對系爭土地強制執行，雖原法院於108年7月8日裁定駁回其107年8月27日之強制執行聲請(下稱系爭駁回強制執行聲請裁定)，惟該裁定採為駁回依據之原法院107年度訴字第2093號判決及確定證明書，嗣後依序經廢棄與撤銷，系爭駁回強制執行聲請裁定顯不合法而不生效力，則伊已於系爭借款債權罹於時效消滅後5年內實行抵押權，系爭抵押權自未因除斥期間經過而消滅等語。
三、原審判決確認附表一編號1所示抵押權所擔保之債權、附表一所示抵押權不存在，及命上訴人塗銷附表一所示之抵押權，駁回被上訴人其餘之訴(原審判決被上訴人敗訴部分未據其聲明不服，已告確定）。上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項(見本院卷第89頁)：㈠黃運宏依序於86年4月1日、87年12月8日，以系爭土地為上訴
人設定如附表一編號1、2所示之抵押權，存續期間依序為86年3月31日起至同年9月30日止、87年12月7日起至88年5月4日止，有桃園市楊梅地政事務所107年9月5日楊地登字第1070011358號函所附系爭土地謄本、抵押權登記申請書、抵押權設定契約書可佐（見原審訴字卷第27至41頁）。
㈡上訴人曾於89年間向原法院聲請支付命令，請求黃運宏清償3
43萬8500元本息，經原法院於89年5月18日核發89年度促字第16485號支付命令，並於同年8月9日核發上開支付命令於同年7月7日確定之確定證明書，有上開支付命令及確定證明書可憑（見原審訴更一卷第59至60頁）。
㈢上訴人曾於107年3月22日提出如附表二所示之本票，以黃運
宏借款495萬4000元未清償為由，向原法院聲請拍賣系爭土地，經原法院於同年6月12日裁定准許(即系爭拍賣抵押物裁定，見原審訴字卷第125至126頁)，並於107年8月27日執系爭拍賣抵押物裁定聲請對系爭土地為強制執行，被上訴人則於同年11月21日具狀聲請停止強制執行，有系爭土地登記謄本、民事聲請拍賣抵押物狀、本票、抵押權設定契約書、民事停止執行聲請狀可稽(見原審訴字卷第7至12、14至17頁，原法院107年度聲字第246號卷)。
㈣黃運宏於89年6月3日死亡，系爭土地由配偶傅雪花、子女黃
晨勳(原名黃文忠)、黃淑怡(原名黃淑君)、黃文良(下合稱傅雪花等4人，分稱其名)及被上訴人各按應有部分1/5之比例繼承，並於同年12月6日以繼承登記為原因，各取得系爭土地所有權應有部分1/5，有系爭土地登記謄本、戶籍謄本(除戶部分)可憑(見原審訴字卷第7至12、28至30頁，原審訴更一卷第107頁)。
五、本院判斷：被上訴人主張：黃運宏於系爭抵押權存續期間內並未向上訴人借款，系爭抵押權之設定契約書、附表二所示之本票均係偽造，系爭抵押權所擔保之債權與系爭抵押權均不存在。緃認黃運宏曾於87年12月7日向上訴人借款495萬4000元，約定清償期為88年5月4日，而迄今未清償，抵押權所擔保之債權與系爭抵押權存在，惟系爭借款債權之消滅時效應於103年5月4日屆滿，上訴人雖於107年8月27日、110年1月25日執系爭拍賣抵押物裁定聲請對系爭土地強制執行，惟依序經原法院裁定駁回與經特別減價拍賣無人應買而視為撤回執行，應回復至未執行狀態，不能認上訴人於系爭借款債權罹於時效消滅後5年(即108年5月4日)內實行抵押，則附表一所示抵押權已因除斥期間經過而消滅，爰依民法第767條第1項中段、第821條規定，請求判決如起訴聲明所示等語。惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠被上訴人請求確認附表一編號1所示抵押權擔保之債權、附表
甲所示抵押權(即登記被上訴人所有系爭土地應有部分1/5之本金最高限額抵押權)不存在，及塗銷附表甲所示抵押權，當事人適格，其餘部分或欠缺確認利益或當事人不適格：
⒈被上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在部分：按積
極確認之訴，祇須主張權利之存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格。否認之人有數人者，除有必須合一確定之情形外，無強令原告對於否認人全體提起確認之訴之法律上理由(最高法院60年台上字第4816號判決先例要旨參照)。
經查，系爭土地原為黃運宏所有，黃運宏於89年6月3日死亡，由傅雪花等4人及被上訴人於同年12月6日以繼承為原因，各登記取得系爭土地應有部分1/5(見兩造不爭執事項㈣)，被上訴人就傅雪花等4人所有系爭土地之應有部分，並無必須合一確定之情形，則被上訴人以否認系爭抵押權所擔保債權不存在之上訴人為被告，訴請確認該擔保債權不存在，揆諸前揭說明，當事人自屬適格。
⒉被上訴人請求確認系爭抵押權不存在部分：查被上訴人與傅
雪花等4人均於89年12月6日因繼承登記取得系爭土地應有部分各1/5，則上訴人於系爭抵押權擔保之債權時效屆滿前，可能僅對部分共有人為請求而生中斷時效之效力，而未對其餘共有人為請求，致對其餘共有人之債權請求權罹於時效而消滅；於系爭抵押權擔保之債權罹於時效而消滅後5年內，亦可能僅對部分共有人實行抵押權，而未對其餘共有人實行抵押權，致對其餘共有人之抵押權因逾民法第880條規定之5年除斥期間而消滅。是被上訴人與傅雪花等4人所有系爭土地應有部分各1/5有無抵押權存在，無合一確定之必要，被上訴人訴請確認附表甲所示抵押權不存在，當事人適格。至於傅雪花等4人之系爭土地應有部分各1/5有無抵押權存在，對於被上訴人所有之系爭土地應有部分1/5不生影響，被上訴人以自己名義請求確認傅雪花等4人所有之系爭土地應有部分各1/5之抵押權不存在，並無任何法律地位之不安定狀態能以確定判決除去，欠缺確認利益，不應准許。
⒊被上訴人請求塗銷系爭抵押權部分：查被上訴人與傅雪花等4
人就系爭抵押權之存否，並無合一確定之必要，傅雪花等4人之系爭土地應有部分各1/5有無抵押權存在，對被上訴人就系爭土地應有部分1/5之權利不生影響，業經本院認定如前，則被上訴人請求上訴人塗銷附表甲所示抵押權，當事人自屬適格。至於被上訴人請求上訴人塗銷傅雪花等4人之系爭抵押權，乃以自己名義請求上訴人塗銷設定於他人所有土地應有部分之抵押權，欠缺處分權能，當事人不適格，不應准許。
㈡附表一編號1所示抵押權擔保之債權不存在：
⒈按所謂最高限額抵押權，係指在抵押存續期間內，不限於借
貸次數，得借得還，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生者外，即將來發生之債權在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。此與一般抵押權，為專就現存特定之債權為擔保者，有所不同(最高法院69年台上字第3776號判決要旨參照)。
⒉查上訴人於107年3月22日以黃運宏於87年12月7日向其借款合
計495萬4000元未清償為由，向原法院對黃運宏全體繼承人聲請拍賣抵押物裁定(案列原法院107年度司拍字第162 號，見原法院訴字卷第14至15頁)，則上訴人主張黃運宏之借款期日並不在附表一編號1所示抵押權存續期間(自86年3月31日起至86年9月30日止)範圍內。而上訴人復未能舉證證明黃運宏在上開抵押權存續期間內有向其借款，是被上訴人訴請確認附表一編號1所示抵押權擔保之債權不存在，自屬有據，應予准許。
㈢系爭借款債權業經原審判決認定存在，並因被上訴人未上訴
而確定，被上訴人應受既判力之拘束，不得為相反之主張：⒈按關於消極確認之訴，經確定判決，認法律關係成立予以駁
回時，就該法律關係之成立即有既判力，被上訴人前對系爭債權提起確認不存在之訴，既受敗訴之判決且告確定，則上訴人於後案主張債權存在，請求如數履行，被上訴人即應受前案既判力之羈束，不容更為債權不存在之主張(最高法院50年台上字第232號判決先例要旨參照)。
⒉查被上訴人於原審主張黃運宏未於87年12月7日向上訴人借款
495萬4000元，附表一編號2所示抵押權之設定契約書、附表二所示之本票均係偽造等情，訴請確認系爭借款債權(即附表一編號2抵押權所擔保之債權)不存在。經原審以上訴人不能證明附表一編號2所示抵押權之設定契約書、附表二所示之本票係偽造，而上開本票金額合計為495萬4000元，與系爭借款債權金額相符，堪認黃運宏於87年12月7日向上訴人借款495萬4000元，並約定於88年5月4日清償，認定系爭借款債權存在，而為被上訴人此部分敗訴之判決。被上訴人對原審判決其敗訴部分並未提起上訴，已告確定，參酌前揭最高法院判決先例，即應受原審此部分確定判決既判力之羈束，不容更為不同之主張。則被上訴人主張系爭借款債權不存在，上訴人不得行使系爭抵押權云云，顯不足採。
㈣上訴人聲請核發支付命令因未合法送達債務人，不生中斷時效之效力，系爭借款債權於103年5月4日罹於時效而消滅：
⒈按時效因聲請核發支付命令而中斷者，若撤回聲請，或受駁
回之裁判，或支付命令失其效力時，視為不中斷。民法第132條定有明文。次按發支付命令後，3個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力。前項情形，法院誤發確定證明書者，自確定證明書所載確定日期起5年內，經撤銷確定證明書時，法院應通知債權人。如債權人於通知送達後20日之不變期間起訴，視為自支付命令聲請時，已經起訴，其於通知送達前起訴者，亦同。民事訴訟法第515條第1項、第2項亦定有明文。
⒉經查，原法院係於89年5月18日對黃運宏核發89年度促字第16
485號支付命令，並於同年8月9日核發系爭支付命令於同年7月7日確定之確定證明書(見兩造不爭執事項㈡)。觀諸上開支付命令所載，黃運宏係居住於桃園縣新屋鄉，應加計1日之就審期間，縱使採用寄存送達方式，最早應於89年6月6日送達予黃運宏。惟黃運宏已於同年月3日死亡，則原法院顯未於支付命令核發後3個月內送達予債務人，參酌民事訴訟法第515條第1項規定，該支付命令失其效力。又該支付命令既失其效力，則依民法第132條規定，上訴人聲請核發支付命令即不生中斷時效之效力。
⒊次查，系爭借款債權之清償期為88年5月4日，業經本院認定
如前，因上訴人聲請核發支付命令不生中斷時效之效力，則上開債權於103年5月4日罹於15年之時效而消滅。
㈤上訴人於107年8月27日、110年1月25日執系爭拍賣抵押物裁
定聲請對系爭土地強制執行，因依序遭原法院裁定駁回、視為撤回執行，而應回復至未實行狀態：
⒈按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押
權人於消滅時效完成後5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。而民法第880條所規定之5年期間雖屬除斥期間，而無同法第136條規定之適用，惟抵押債權人聲請對設定抵押權之土地為強制執行，經法院執行處駁回其強制執行之聲請，或經特別減價拍賣而無人應買，依強制執行法第995條第1項規定視為撤回執行，即應回復至未執行之狀態，不能認係實行抵押權，法理至明(最高法院92年度台抗字第462號裁定為同一見解，可供參考)。
⒉查上訴人於107年8月27日持系爭拍賣抵押物裁定對系爭土地
聲請強制執行，於108年7月8日經原法院執行處駁回其強制執行(下稱系爭駁回強制執行聲請裁定)等情，已據兩造所不爭執(見本院卷第113、120至121、123、125、129、211頁)，堪予採信。揆諸前揭說明，上訴人雖曾於107年8月27日執系爭拍賣抵押物裁定聲請對系爭土地為強制執行，然其聲請既於108年7月8日經原法院裁定駁回，即應回復至未執行之狀態，不能據此認定上訴人已於系爭借款債權消滅時效屆滿後5年(即108年5月4日)內實行抵押權。
⒊上訴人雖抗辯系爭駁回強制執行聲請裁定係基於原法院107年
度訴字第2093號錯誤判決，及原法院於108年6月22日核發之錯誤確定證明書(見原法院107年度訴字第2093號卷第93至97頁)，且上開判決與確定證明書已分別經廢棄與撤銷，系爭駁回強制執行聲請裁定自不生效力，其於107年8月27日執系爭拍賣抵押物裁定聲請強制執行，應認係於除斥期間內實行抵押權云云。惟與最高法院92年度台抗字第462號裁定意旨不符，委無足取。
⒋上訴人雖又抗辯最高法院106年度台上第1743判決認：民法第
136條第2項所謂「其聲請被駁回時，視為不中斷」係指合法有效之裁判者而言，如未經執行法院合法有效之裁判駁回其聲請時，自不生「視為不中斷」之效果，則系爭駁回強制執行聲請裁定既有違誤，即難認係合法有效之裁定，其於107年8月27日執系爭拍賣抵押物裁定聲請強制執行，仍應認已實行抵押權效力云云。惟查，民法第880條規定之5年期間乃除斥期間，非消滅時效，自無上開最高法院就民法136條第2項規定所表示見解之適用。再查，原法院駁回上訴人107年8月27日聲請強制執行之裁定縱有違誤，仍屬合法有效，僅得循抗告程序加以救濟，不能遽認係非合法有效裁定而無效。
則上訴人上開抗辯，顯不可採。
⒌上訴人雖另抗辯其於110年1月25日聲請對系爭土地為強制執
行，距原法院108年8月7日駁回系爭強制執行聲請裁定，尚未滿5年，參酌本院高雄分院99年度上易字第187號判決意旨，仍生中斷時效之效力云云。經查，上訴人主張其於110年1月25日聲請對系爭土地為強制執行乙節，雖據被上訴人所不爭執（見本院卷第113、129頁)，惟被上訴人抗辯上開強制執行程序，因經上訴人聲請減價拍賣仍無人應買，依強制執行法第95條第2項規定視為撤回執行，並塗銷系爭不動產之查封等情，亦據提出原法院執行處111年1月19日桃院增字第110年度司執字第8886號函為證(見本院卷第171頁)，復為上訴人所不爭執(見本院卷135至136、139至140、171至172頁)。揆諸前揭說明，自應回復至未執行之狀態，不能據此認定上訴人已於系爭借款債權消滅時效屆滿後5年(即108年5月4日)內實行抵押權。至上訴人援引其他法院判決，並無拘束本院之效力，附此敘明。
㈥綜上所述，黃運宏未於附表一編號1所示抵押權存續期間向上
訴人借款，被上訴人訴請確認上開抵押權所擔保之債權不存在，為有理由。又系爭借款債權業經原審判決認定存在且確定，自生羈束兩造之既判力，被上訴人不得更為相反之主張。而上訴人雖曾於107年8月27日、110年1月25日實行抵押權，惟依序經原法院駁回、經特別減價拍賣無人應買而視為撤回執行，均應回復至未行使狀態，上訴人如附表甲所示抵押權，自因逾民法第880條規定之5年除斥期間不實行而消滅。
則被上訴人訴請確認附表甲所示抵押權不存在，並依民法第767條第1項中段規定請求塗銷，亦有理由。逾此之請求，或欠缺確認利益或當事人不適格，均屬無據。
六、從而，被上訴人請求確認附表一編號1所示本金最高限額抵押權擔保之債權、附表甲所示抵押權不存在，及依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷附表甲所示抵押權，為有理由，應予准許，逾此之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許(即確認傅雪花等4人之抵押權不存在，及請求上訴人塗銷該部分抵押權)，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德法 官 何君豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
書記官 陳奕伃
附表一：
編號 01 02 登記日期 86年4月1日 87年12月8日 字號 ○○字第0000號 ○○字第00000號 權利種類 抵押權 抵押權 登記原因 設定 設定 共同擔保地號 ○○區○○○段○○小段000地號、000地號 ○○區○○○段○○小段000地號、000地號 債權額比例 全部***1 分之1 *** 全部***1 分之1 *** 權利人 黃應昭 黃應昭 設定義務人 黃運宏 黃運宏 擔保債權總金額 本金最高限額新臺幣150萬元 本金最高限額新臺幣250萬元 存續期間 86年3月31日至86年9月30日 87年12月7日至88年5月4日 清償日期 86年9月30日 88年5月4日 利息 依照契約約定 無 遲延利息 依照契約約定 依照契約約定 違約金 依照契約約定 依照契約約定 債務人及債務額比例 黃運宏 黃運宏 權利標的 所有權 所有權 設定權利範圍 全部***1 分之1 *** 全部***1 分之1 *** 其他登記事項 （空白） （空白）附表二：
編號 發票人 發票日 （民國） 到期日 （民國） 金 額 （新臺幣） 本票號碼 備 註 1. 黃運宏 87年12月7日 88年5月4 日 3,438,500元 000000 免除作成拒絕證書 2. 黃運宏 87年12月7日 88年5月4 日 1,515,500元 000000 免除作成拒絕證書