臺灣高等法院民事判決110年度上字第499號上 訴 人即被上訴人 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 林昀霆上 訴 人 崔佐英被 上訴人 梁劉尚妹訴訟代理人 謝進益律師
黃健誠律師上列當事人間分配表異議之訴事件，京城商業銀行股份有限公司、崔佐英對於中華民國110年2月25日臺灣新竹地方法院109年度訴字第340號第一審判決各自提起上訴，本院於110年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回京城商業銀行股份有限公司後開第二項之訴部分，及命京城商業銀行股份有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
臺灣新竹地方法院一○六年度司執字第二一六三二號拍賣抵押物強制執行事件於民國一０九年四月十七日製作之分配表關於梁劉尚妹所受分配之次序三執行費用新臺幣伍仟零壹拾貳元、次序五第一順位抵押權新臺幣貳佰玖拾捌萬伍仟玖佰肆拾捌元，應予剔除，不得列入分配。
崔佐英之上訴駁回。
第一審訴訟費用關於廢棄部分，及第二審訴訟費用關於京城商業銀行股份有限公司上訴部分，由梁劉尚妹負擔。第二審訴訟費用關於崔佐英上訴部分，由崔佐英負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項本文、第3項前段分別定有明文。查原法院106年度司執字第21632號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國（下同）109年2月21日作成分配表，並定於109年3月26日實行分配，京城商業銀行股份有限公司（下稱京城銀行）於109年3月12日具狀聲明異議，並提起本件分配表異議之訴，業據京城銀行提出原法院民事執行處109年2月25日新院平106司執舜字第21632號函、民事分配表異議狀等影本為證（本院卷第273至283頁），依上開規定，京城銀行已遵守強制執行法第41條第3項所定之期間，合先敘明。
貳、實體方面：
一、京城銀行起訴主張：伊為系爭執行事件之債權人，系爭執行事件於109年2月21日作成分配表，復於109年4月17日更正分配表（下稱系爭分配表），然系爭執行事件之債務人即訴外人鄭美玲、羅永欽（101年6月24日死亡，鄭美玲、羅世倧為其繼承人，下合稱鄭美玲等2人）雖於82年9月8日、9月3日出具借據（下合稱系爭借據），表明共同向梁劉尚妹、崔佐英（下各別以姓名稱之，合稱梁劉尚妹等2人）分別借款新臺幣（下同）700萬元、300萬元（下合稱系爭借款），並以其等所有之不動產，為梁劉尚妹等2人設定最高限額1,200萬元抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）作為系爭借款之擔保，仍無法證明梁劉尚妹等2人已將系爭借款交付予鄭美玲等2人，梁劉尚妹等2人對鄭美玲等2人並無消費借貸債權存在。
又梁劉尚妹等2人於85年間持原法院84年度拍字第622號拍賣抵押物裁定暨確定證明書（下合稱系爭拍賣抵押物確定裁定）為執行名義，聲請對鄭美玲等2人強制執行，經原法院以85年度執字第179號拍賣抵押物強制執行事件（下稱85年執字第179號執行事件）受理，並於85年11月4日分配完畢終結，迄至100年11月4日止，梁劉尚妹等2人對鄭美玲等2人之消費借貸債權請求權已罹於15年時效而消滅，梁劉尚妹等2人於106年6月30日始再持系爭拍賣抵押物確定裁定聲請對鄭美玲等2人強制執行，已逾上開消費借貸債權請求權時效完成後之5年，系爭最高限額抵押權歸於消滅。縱上開消費借貸債權請求權時效自89年8月1日起算，迄至梁劉尚妹等2人於106年6月30日再次持系爭拍賣抵押物確定裁定聲請對鄭美玲等2人強制執行，亦已逾15年之消滅時效期間，系爭最高限額抵押權雖於時效完成後5年內仍得行使，惟不會使「時效已完成」回復為「時效未完成」狀態，伊仍得主張系爭最高限額抵押權擔保之消費借貸債權罹於時效，系爭最高限額抵押權因無可擔保之債權存在而隨同消滅。爰依強制執行法第41條第1項本文之規定，請求將系爭分配表關於梁劉尚妹所受分配之次序3執行費5,012元、次序5第1順位抵押權298萬5,948元，予以剔除，及崔佐英所受分配之次序4執行費2,148元、次序6第1順位抵押權127萬9,692元，予以剔除等語。原審判決系爭分配表關於崔佐英所受分配之次序4執行費2,148元、次序6第1順位抵押權127萬9,692元，應予剔除，不列入分配，崔佐英聲明不服，提起上訴，京城銀行答辯聲明：上訴駁回。又京城銀行就其敗訴部分提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決關於駁回京城銀行後開第2項之訴部分廢棄。㈡系爭分配表關於梁劉尚妹所受分配之次序3執行費用5,012元、次序5第1順位抵押權298萬5,948元，應予剔除，不得列入分配。
至京城銀行請求將系爭分配表關於張博軒之次序7第2順位抵押權予以剔除部分，原審為張博軒敗訴之判決，張博軒未聲明不服，該部分非本院審理範圍。
二、崔佐英則以：鄭美玲等2人係於82年9月3日共同向伊借款300萬元，並出具系爭借據為憑，及設定系爭最高限額抵押權作為該借款之擔保。嗣鄭美玲2人於清償期屆至後未能清償借款，伊持系爭拍賣抵押物確定裁定為執行名義，聲請對鄭美玲等2人強制執行，伊於原法院85年執字第179號執行事件受償部分金額，尚有264萬6,955元債權未獲清償，鄭美玲等2人並未於上述強制執行過程中提出異議，足認伊已將借款300萬元交付予鄭美玲等2人。又系爭最高限額抵押權經地政機關合法登記，該最高限額抵押權所附麗之債權，依民法第759條之1規定，應推定適法存在，京城銀行並未提出反證加以推翻等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於崔佐英部分廢棄。㈡上開廢棄部分，京城銀行之第一審之訴駁回。
三、梁劉尚妹則以：鄭美玲等2人係於82年9月8日共同向伊借款700萬元，並出具系爭借據載明已收受伊交付之借款700萬元，及設定系爭最高限額抵押權作為該借款之擔保。嗣鄭美玲等2人於清償期屆至後未能清償借款，伊執系爭拍賣抵押物確定裁定為執行名義，聲請對鄭美玲等2人強制執行，伊於原法院85年執字第179號執行事件受償部分金額，尚有617萬6,229元未獲清償。伊於89年間持系爭拍賣抵押物確定裁定再次聲請對鄭美玲等2人強制執行，經原法院以89年度執字第2591號拍賣抵押物強制執行事件（下稱89年執字2591號執行事件）受理，原法院雖於89年9月1日通知伊關於鄭美玲等2人之其他債權人蔡文正撤回執行一事，然係依強制執行法第95條第2項規定視為撤回執行，伊並未主動撤回該次執行聲請，自無民法第136條第2項時效視為不中斷之情形。85年執字第179號執行事件雖經原法院於96年7月17日通知新竹縣竹東地政事務所（下稱竹東地政事務所）因債權人蔡文正撤回執行，故囑託辦理塗銷查封登記，然係依強制執行法第95條第2項規定視為撤回執行，伊並未主動撤回該次執行聲請，仍無民法第136條第2項之適用。此外，法務部行政執行署新竹分署（下稱行政執行新竹分署）於105年9月1日以竹執乙105年遺稅執專字第1100號函（下稱1100號函）通知伊陳明系爭最高限額抵押權擔保之債權額，伊於105年9月22日函覆行政執行新竹分署該抵押債權總額，即對鄭美玲等2人聲請強制執行而中斷時效，是伊於106年6月30日聲請對鄭美玲等2人強制執行，消費借貸債權請求權未罹於時效，且未逾民法第880條規定之除斥期間等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠鄭美玲等2人分別於82年9月3日、82年9月8日簽立系爭借據，
表明共同向崔佐英、梁劉尚妹借款各300萬元、700萬元，並以其等所有如附表編號1至18所示土地，為梁劉尚妹等2人設定系爭最高限額抵押權作為系爭借款之擔保，存續期間自82年8月31日起至83年9月2日止，有系爭借據、抵押權設定契約書、他項權利證明書影本等件在卷可稽（原審卷第55至78頁）。
㈡梁劉尚妹等2人於85年間持系爭拍賣抵押物確定裁定聲請對鄭
美玲等2人強制執行，原法院85年執字第179號執行事件於85年2月10日查封登記，嗣拍賣如附表編號2、3所示土地後，於85年11月4日實行分配，梁劉尚妹等2人未足額受償。嗣原法院於96年7月17日通知竹東地政事務所因85年執字第179號執行事件債權人撤回執行，囑託該地政事務所辦理塗銷如附表編號1、4至18所示土地之查封登記，有系爭拍賣抵押物裁定及確定證明書、原法院85年10月14日新院文執舜字第179號通知、分配表、原法院96年7月17日新院雲85執舜字第179號囑託塗銷查封登記書影本等件在卷可佐（原審卷第79至81、87至95頁）。
㈢原法院89年執字第2591號執行事件於89年8月1日通知抵押權
人梁劉尚妹，如附表編號18所示土地經債權人蔡文正撤回執行之聲請，梁劉尚妹聲請行使抵押權之不動產除上開土地外，非該件執行之不動產，退還梁劉尚妹原繳文件，有原法院89年8月1日新院錦武字第2591號通知影本在卷可稽（原審卷第97頁）。
五、京城銀行主張梁劉尚妹等2人對鄭美玲等2人之消費借貸債權縱使存在，然該消費借貸債權請求權已罹於時效，梁劉尚妹等2人亦未於時效完成後之5年內行使系爭最高限額抵押權，該最高限額抵押權歸於消滅，系爭分配表所列梁劉尚妹等2人之分配金額均應予剔除，不得列入分配等語，為梁劉尚妹等2人所否認，並執前詞置辯。經查：㈠系爭最高限額抵押權擔保之消費借貸債權，其請求權是否已
罹於時效而消滅？⒈按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者
，依其規定。消滅時效，自請求權可行使時起算。消滅時效因起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力。時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。民法第125條、第128條前段、第129條第1項第3款、第2項第5款、第136條第2項、第137條第1項分別定有明文。
⒉經查，鄭美玲等2人分別於82年9月3日、82年9月8日簽立系爭
借據，表明共同向崔佐英、梁劉尚妹借款各300萬元、700萬元，且系爭借據載明借貸期間為82年9月9日至83年3月8日，到期一次清償系爭借款，有系爭借據影本在卷可稽（原審卷第55至56頁），則梁劉尚妹等2人對鄭美玲等2人之消費借貸債權請求權應自83年3月9日起算15年之消滅時效。又梁劉尚妹等2人於85年間持系爭拍賣抵押物確定裁定聲請對鄭美玲等2人強制執行，原法院85年執字第179號執行事件於85年2月10日查封如附表編號1至18所示土地，嗣拍賣如附表編號2、3所示土地後，於85年11月4日實行分配，梁劉尚妹等2人未足額受償，依上開規定，梁劉尚妹等2人對鄭美玲等2人之消費借貸債權請求權時效因於85年間聲請強制執行而中斷。
⒊梁劉尚妹雖辯稱85年執字第179號執行事件雖經原法院於96年
7月17日通知竹東地政事務所塗銷如附表編號1、4至18所示土地之查封登記，然係依強制執行法第95條第2項規定視為撤回執行，伊並未主動撤回該次執行聲請，自無民法第136條第2項之適用云云。然原法院96年7月17日新院雲85執舜字第179號囑託塗銷查封登記書記載：「本案業經債權人（指梁劉尚妹等2人）撤回執行，請即辦理塗銷查封登記」（原審卷第87頁），並未提及強制執行法第95條第2項之規定，崔佐英於本院審理中亦自承：我當初是一拍、二拍、三拍沒有人應買（指附表編號7、13、14、16、17所示土地），才撤回執行聲請（指85年執字第179號執行事件）等語（本院卷第319頁），核與上開囑託塗銷查封登記書所載內容相符。又本院向原法院查詢85年執字第179號執行事件之終結情形，原法院回覆：該案之債權人為梁劉尚妹等2人，應為劉梁尚妹等2人撤回執行，該案有進行拍賣，部分已經分配，應非無益執行而撤銷查封等語，有本院公務電話紀錄表、原法院民執書記官辦案進行簿在卷可佐（本院卷第289至293頁），是梁劉尚妹所辯，要無可取。依上開原法院民執書記官辦案進行簿所示，85年執字第179號執行事件於85年11月4日、11月9日進行分配，之後迄至96年7月17日囑託竹東地政事務所塗銷查封登記之期間，均無任何執行結果，且該執行事件記載終結日期為85年6月29日（本院卷第291至293頁），堪認梁劉尚妹於85年間對鄭美玲等2人聲請強制執行而中斷時效之事由，最遲於85年11月9日分配完畢即告消滅，並應自85年11月10日重新起算15年之消滅時效期間。至於原法院於96年7月17日始囑託竹東地政事務所塗銷如附表編號1、4至18所示土地之查封登記，原因既為梁劉尚妹等2人撤回執行聲請，時效視為不中斷，換言之，自85年11月9日起至96年7月17日止期間消滅時效不中斷。
⒋梁劉尚妹另抗辯伊於89年間持系爭拍賣抵押物確定裁定再次
聲請對鄭美玲等2人強制執行，經原法院以89年執字2591號執行事件受理，原法院雖於89年9月1日通知伊關於鄭美玲等2人之其他債權人蔡文正撤回執行一事，然係依強制執行法第95條第2項規定視為撤回執行，伊並未主動撤回該次執行聲請，自無民法第136條第2項時效視為不中斷之情形云云。
然原法院89年8月1日新院錦武字第2591號通知記載略以：「新竹縣○○鄉○○○○段000○0地號土地（即附表編號18所示土地）業經債權人蔡文正撤回執行之聲請，又台端（指梁劉尚妹）聲請行使抵押權之不動產除前土地號外，非本件執行之不動產，茲退還原繳文件」，該通知之受文者記載梁劉尚妹為抵押權人（原審卷第97頁），顯見89年執字第2591號執行事件並非因梁劉尚妹聲請強制執行而發動。又原法院回覆：該案之債權人為蔡文正，依現存資料分別於89年7月、90年9月有撤回之情形等語，有本院公務電話紀錄表、原法院民執書記官辦案進行簿在卷可佐（本院卷第295至299頁），且原法院民執書記官辦案進行簿之備註欄記載：「85年拍字第25號」執行名義非系爭拍賣抵押物裁定，終結日期則載明為債權人蔡文正於90年9月24日撤回執行之翌日即90年9月25日，益證89年執字第2591號執行事件係債權人蔡文正撤回執行而終結，並非依強制執行法第95條第2規定視為撤回執行而終結。故89年執字第2591號執行事件並未使梁劉尚妹對鄭美英等2人之消費借貸債權請求權發生時效中斷之情形，梁劉尚妹上開抗辯，亦非可採。
⒌梁劉尚妹復辯稱行政執行新竹分署於105年9月1日以1100號函
通知伊陳明系爭最高限額抵押權擔保之債權額，伊於105年9月22日函覆行政執行新竹分署該抵押債權總額，即對鄭美玲等2人聲請強制執行而中斷時效云云。然1100函係通知抵押權人崔佐英於文到20日內陳明如該函附件所示不動產設定抵押權實際擔保之債權額，並檢送相關之債權證明文件過署參辦，該附件記載之不動產為新竹縣○○鄉○○段000○000○00○000○000○000地號土地（原審卷第99至100頁），均非附表所示系爭最高限額抵押權設定之標的土地，自難認梁劉尚妹對鄭美玲等2人之消費借貸債權請求權有發生時效中斷之情形。至梁劉尚妹所提其與崔佐英回覆行政執行新竹分署1100號函之說明書，雖記載鄭美玲等2人積欠梁劉尚妹等2人系爭借款、設定系爭最高限額抵押權、梁劉尚妹等2人取得系爭拍賣抵押物確定裁定及執行未獲清償，鄭美玲等2人尚欠梁劉尚妹、崔佐英各840萬、360萬元等節（原審卷第101至102頁），並非對鄭美玲等2人行使權利，又1100號函與系爭最高限額抵押權並無關聯，已如前述，且梁劉尚妹等2人未取得系爭消費借貸債權之執行名義，無從在行政執行新竹分署對鄭美玲等2人之執行程序中聲明參與分配，遑論中斷時效，是梁劉尚妹此部分所辯，為不足採。
⒍綜上，梁劉尚妹等2人對鄭美玲等2人之消費借貸債權請求權
自85年11月10日起算，迄至100年11月10日為止，已因15年時效期滿而消滅。梁劉尚妹所辯中斷時效之事由，均非可採，已如前述。是系爭最高限額抵押權所擔保梁劉尚妹等2人對鄭美玲等2人之消費借貸債權，其請求權已於100年11月10日因時效而消滅，堪以認定。
㈡系爭最高限額抵押權是否因梁劉尚妹等2人未於系爭消費借貸
債權之請求權消滅時效完成後之5年內實行而消滅？⒈按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押
權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第880條定有明文。系爭最高限額抵押權之存續期間係自82年8月31日起至83年9月2日止。系爭最高限額抵押權於83年9月2日存續期間屆滿後，該抵押權所擔保之不特定債權變為特定債權，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時系爭最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權相同。
⒉承前所述，系爭最高限額抵押權所擔保梁劉尚妹等2人對鄭美
玲等2人之消費借貸債權，其請求權已於100年11月10日因時效而消滅，而梁劉尚妹等2人係於106年6月30日再次持系爭拍賣抵押物確定裁定聲請對鄭美玲等2人強制執行，經原法院以系爭執行事件受理，則梁劉尚妹等2人既未於消滅時效完成後之5年內（即105年11月10日前）實行系爭最高限額抵押權，依前揭規定，系爭最高限額抵押權已歸於消滅，系爭分配表所列梁劉尚妹等2人之分配金額均應予剔除，不得列入分配。
六、綜上所述，京城銀行依強制執行法第41條第1項本文規定，求為系爭分配表關於梁劉尚妹所受分配之次序3執行費5,012元、次序5第1順位抵押權298萬5,948元，予以剔除，及崔佐英所受分配之次序4執行費2,148元、次序6第1順位抵押權127萬9,692元，予以剔除之判決，為有理由，應予准許。原審就系爭分配表關於梁劉尚妹所受分配之次序3執行費5,012元、次序5第1順位抵押權298萬5,948元部分，為京城銀行敗訴之判決，自有未洽，京城銀行上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至原審為崔佐英敗訴之判決，並無不合，崔佐英仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件京城銀行上訴為有理由，崔佐英上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 羅惠雯法 官 林哲賢正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
書記官 陳盈真附表：
編號 重測前地號 重測後地號 ⒈ 新竹縣○○鄉○○○段○○○○○段00000地號 新竹縣○○鄉○○段000地號 ⒉ 新竹縣○○鄉○○○段○○○○○段0000地號 新竹縣○○鄉○○段000地號 ⒊ 新竹縣○○鄉○○○段○○○○○段0000地號 新竹縣○○鄉○○段000地號 ⒋ 新竹縣○○鄉○○○段○○○○○段00000地號 新竹縣○○鄉○○段0000地號 ⒌ 新竹縣○○鄉○○○段○○○○○段00000地號 新竹縣○○鄉○○段0000地號 ⒍ 新竹縣○○鄉○○○段○○○○○段00000地號 新竹縣○○鄉○○段0000地號 ⒎ 新竹縣○○鄉○○○段○○○○○段00000地號 新竹縣○○鄉○○段0000地號 ⒏ 新竹縣○○鄉○○○段○○○○○段0000地號 新竹縣○○鄉○○段0000地號 ⒐ 新竹縣○○鄉○○○段○○○○○段0000地號 新竹縣○○鄉○○段0000地號 ⒑ 新竹縣○○鄉○○○段○○○○○段00000地號 新竹縣○○鄉○○段0000地號 ⒒ 新竹縣○○鄉○○○段○○○○○段00000地號 新竹縣○○鄉○○段000地號 ⒓ 新竹縣○○鄉○○○段○○○○○段0000地號 新竹縣○○鄉○○段000地號 ⒔ 新竹縣○○鄉○○○段○○○○○段000000地號 新竹縣○○鄉○○段000地號 ⒕ 新竹縣○○鄉○○○段○○○○○段000000地號 新竹縣○○鄉○○段000地號 ⒖ 新竹縣○○鄉○○○段○○○○○段00000地號 新竹縣○○鄉○○段0000地號 ⒗ 新竹縣○○鄉○○○段○○○○○段0000地號 新竹縣○○鄉○○段0000地號 ⒘ 新竹縣○○鄉○○○段○○○○○段000地號 新竹縣○○鄉○○段000地號 ⒙ 新竹縣○○鄉○○○段○○○○○段00000地號 新竹縣○○鄉○○段0000地號