臺灣高等法院民事判決110年度上字第439號上 訴 人 陳增壽訴訟代理人 吳聖欽律師被上訴人 施登壽訴訟代理人 劉邦繡律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國110年1月29日臺灣新竹地方法院108年度訴字第916號判決提起上訴，本院於110年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國88年7月13日簽訂合夥清算協議書（下稱系爭協議），約定被上訴人將門牌號碼新竹縣○○市○○路000號、584巷12、14、16號建物等4棟房屋（即新竹縣○○市○○段000○000○000○000○號建物，下合稱系爭房屋）所有權移轉登記予伊，伊則將系爭房屋坐落基地即重測前新竹縣○○市○○○段000○000地號土地（重測後為泰和段947地號土地，下稱947土地），按兩造分得建物權狀面積占該土地上所有建物總面積之比例移轉登記應有部分權利即853分之347予被上訴人，並將947土地上之抵押權登記及查封登記塗銷。伊已於91年5月24日將947土地應有部分853分之347權利移轉登記予被上訴人所有，並於100年5月31日塗銷947土地上之抵押權登記及查封登記，被上訴人竟拒絕將系爭房屋所有權移轉予伊，擅自占用系爭房屋及947土地其餘應有部分853分之506權利（此應有部分為訴外人范兆明所有，且已將對於被上訴人之不當得利請求權讓與伊）並出租他人，於5年間收取相當於租金之不當得利約新臺幣（下同）232萬3618元，致伊受有不能使用收益之損害，伊得依系爭協議及民法第179條規定，先位請求被上訴人將系爭房屋所有權移轉登記予伊，並請求被上訴人給付100萬元。倘認先位請求無理由，因被上訴人違反系爭協議約定遲未將系爭房屋移轉登記予伊，伊已以109年10月7日追加暨補充理由狀之繕本送達為解除系爭協議及請求回復原狀之意思表示，亦得依民法第259條及第179條規定，備位請求被上訴人將947土地應有部分853分之347回復登記予伊，並請求被上訴人給付相當於租金之不當得利100萬元。
二、被上訴人則以：兩造所訂系爭協議清算分析之合夥財產，除系爭房屋及947土地外，尚包括新竹縣○○市○○○段000○00地號土地之私設道路用地（重測後為泰和段944地號土地，即新竹縣竹北市中華路584巷，下稱系爭道路用地）及坐落947土地上之門牌號碼新竹縣○○市○○路000巷0○0○0○0○00號房屋（與系爭房屋下合稱雙號房屋），上訴人應將系爭道路用地及947土地按伊分得之5戶房屋面積比例移轉應有部分予伊。詎上訴人未依系爭協議履行，擅自將系爭道路用地出售予第三人作為同巷北側單號房屋之建築基地使用，致伊無法通行系爭道路用地。伊已於91年11月7日發存證信函請求上訴人履行系爭協議並為同時履行抗辯，自不負違約責任，上訴人不得請求伊對待給付，亦不得解除契約。又系爭協議第3條約定上訴人於88年8月10日前塗銷947土地之抵押權登記及查封登記時，即得請求伊移轉系爭房屋所有權，則上訴人就系爭房屋之移轉登記請求權時效應自88年8月10日起算，上訴人遲至108年8月28日始提起本件訴訟請求伊移轉登記，已逾15年時效期間，伊得拒絕給付。又伊基於947土地及系爭房屋之所有權，就系爭房屋占有使用收益，有法律上原因，並無不當得利等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分：⒈先位：⑴被上訴人應將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人；⑵被上訴人應給付上訴人100萬元；⒉備位：⑴被上訴人應將947土地所有權應有部分853分之347回復登記予上訴人；⑵被上訴人應給付上訴人100萬元；㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、上訴人主張兩造於88年7月13日簽訂系爭協議，約定其應將947土地應有部分853分之347移轉登記予被上訴人，並將947土地上之抵押權登記及查封登記塗銷，被上訴人則應將系爭房屋所有權移轉登記予其；嗣其已於91年5月24日將947土地應有部分移轉登記予被上訴人所有，並於100年5月31日塗銷947土地上之抵押權登記及查封登記，但被上訴人迄未將系爭房屋移轉登記予上訴人所有等情，為被上訴人所不爭執，並有系爭協議、947土地之土地登記謄本、系爭房屋之建物登記謄本、947土地異動索引、新竹縣竹北地政事務所函附土地登記申請書、抵押權設定契約書、抵押權塗銷同意書、他項權利證明書、清償登記申請書可稽（見原審卷第15-29、185-255頁、本院卷第143-153、185-255、335-337頁），堪認此部分事實為真實。
五、上訴人先位依系爭協議及民法第179條規定，請求被上訴人將系爭房屋所有權移轉登記予其，並給付無權占有系爭房屋及坐落基地之不當得利等語，被上訴人雖不爭執其依系爭協議負有將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人之義務，惟抗辯其有權占有系爭房屋及坐落基地收取租金，並提出同時履行抗辯及時效抗辯。茲判斷如下：
上訴人請求被上訴人移轉登記系爭房屋所有權部分：
㈠被上訴人同時履行抗辯為有理由：⒈系爭協議前言明訂：「就雙方合夥承買之新竹縣○○市○○○段00
0○00○000○000地號土地及252之140地號土地上中華路580號、及584巷2、4、6、8、10、12、14、16號共9戶建物之合夥財產，協議分析如下：……」（見原審卷第15、106、355頁），足見系爭道路用地、947土地及坐落其上之雙號房屋，均屬兩造依系爭協議所清算分析之標的。次查，系爭道路用地及947土地原登記為被上訴人之母施足妹擔任董事長之巧湘工業股份有限公司（下稱巧湘公司）所有，施足妹於71年與建商簽訂合建分屋契約，惟在建屋過程中資金不足，上訴人乃於77年8月1日購買興建中之新竹縣竹北市中華路584巷1、
3、5、7、9、11、13、15房屋（下合稱單號房屋）及重測前新竹縣竹北市番子坡段252之139、252之140（即重測後947土地）、252之11土地（即系爭道路用地），並由施足妹與被上訴人於77年8月25日將其等擔任董事長、董事之巧湘公司變更由上訴人擔任董事長之方式履行上開土地所有權之移轉；嗣巧湘公司於78年3月1日將252之140土地移轉登記予上訴人之妻彭枝妹所有，於80年12月間將系爭道路用地、252之139土地移轉登記為上訴人所有，被上訴人則於82年6月7日第一次登記取得雙號房屋所有權等情，有252之140土地登記簿（見原審卷第75頁）、252之11土地登記簿（見原審卷第409-411頁），252之139土地登記簿（見原審卷第411頁、本院卷第184、185、192頁）、巧湘公司登記資料、股東同意書、股東名冊、股東會議事錄（見本院卷第319-345頁）、系爭房屋之建物登記謄本及地籍異動索引（見原審卷第87-101頁）在卷可稽，亦經本院90年度上易字第1721號刑事判決、最高法院79年度台上字第2761號、875號民事判決認定明確（見本院卷第347-352頁）。因此，兩造於88年7月13日簽訂系爭協議乃就系爭道路用地、947土地及雙號房屋進行合夥財產之分析清算，而依系爭協議第1、2條約定，被上訴人分得雙號房屋其中5戶、上訴人分得雙號房屋其中4戶即系爭房屋，故上訴人應將系爭道路用地及947土地按該5戶房屋所占比例之應有部分移轉登記為被上訴人所有，並塗銷該2筆土地之抵押權登記及查封登記，被上訴人則應將系爭房屋移轉登記予上訴人所有。且由地籍圖（見本院卷第93頁）及系爭協議第2條約定系爭道路用地應由單號、雙號房屋所有人按建物權狀所占比例各自取得應有部分，益徵系爭道路用地為單號、雙號房屋通行至中華路所必要者。從而，被上訴人抗辯依系爭協議之約定，上訴人除應移轉947土地應有部分所有權並塗銷其上之抵押權登記、查封登記外，亦應移轉系爭道路用地應有部分所有權予其，此與其移轉登記系爭房屋所有權予上訴人，立於互為對待給付之關係等語，應屬可取。
⒉惟查，上訴人於88年7月13日簽訂系爭協議後不久，即於88年
10月12日將系爭道路用地以買賣為原因移轉登記予訴外人萬翔鋁業股份有限公司（下稱萬翔公司），萬翔公司於同年12月21日以買賣為原因移轉登記予訴外人志海股份有限公司（下稱志海公司），志海公司於92年1月27日以買賣為原因移轉登記予多元新技股份有限公司（下稱多元公司）；系爭道路用地於92年11月13日地籍重測時，與252之139土地合併為944土地，作為重建單號房屋之建築基地等情，有重測前252之11土地即重測後944土地之地籍異動索引及單號房屋之建物登記謄本可考（見原審卷第419-423頁、本院限制閱覽卷），亦經上訴人陳明在卷（見本院卷第85頁）。可見上訴人明知其依系爭協議負有將系爭道路用地應有部分移轉登記予被上訴人之義務，仍擅自將系爭道路用地出售第三人，並作為第三人重建單號房屋之建築基地。則被上訴人抗辯上訴人違反系爭協議約定所負系爭道路用地應有部分之移轉登記義務，堪可採信。
⒊上訴人雖主張：系爭道路用地原為新竹縣○○市○○路000巷00號
、15號房屋建造執照之基地，不符合建築基地法定空地分割辦法第3條之1規定，不能單獨分割，乃不可歸責於其之給付不能，依民法第267條規定，被上訴人仍應為對待給付云云（見本院卷第83-84頁），並提出舊地籍圖及12號、14號、16號房屋稅證明書為證（見本院卷第91頁、原審卷第51-55頁）。按當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付，民法第267條前段固有明文。惟查：⑴系爭協議第1、2、3條先約定兩造互有移轉系爭道路用地及947土地應有部分、系爭房屋所有權之義務，再於第8條約定：
「甲方（即上訴人）辦妥系爭土地之移轉登記及塗銷乙方（即被上訴人）所分得土地之抵押權設定及查封登記後，甲、乙雙方就乙方所分得建物之基地辦理分割登記」（見原審卷第19、107、357頁），可見上訴人應先將系爭道路用地及947土地應有部分移轉登記予被上訴人，並塗銷該2筆土地上之抵押權、查封登記後，兩造再行協議分割建物坐落基地，此2項義務應屬二事。上訴人以系爭道路用地不能分割，據為其不能移轉土地應有部分之理由，自非可取。
⑵上訴人並未證明其所提舊地籍圖為真正，而12號、14號、16
號房屋之房屋稅證明書不能證明13號、15號房屋坐落基地為系爭道路用地，是上訴人不能證明系爭道路用地於88年7月13日兩造簽訂系爭協議時，有作為建築基地使用之事實。參以系爭道路用地之土地登記簿於88年以前並無記載建號（見原審卷第411-417頁），及另案刑事判決亦認定拆除前之13號、15號房屋坐落基地為252之139土地（見本院卷第347-348頁），並非系爭道路用地等情，益徵系爭道路用地於兩造簽訂系爭協議時，並不受建築基地法定空地分割辦法之限制，亦難認當時有給付不能之情形。
⑶承上，上訴人不能證明系爭道路用地應有部分之移轉登記，
有何可歸責於被上訴人之給付不能情事。上訴人本應於兩造簽訂系爭協議後，使被上訴人取得系爭道路用地應有部分，卻逕將該土地移轉登記予第三人所有，致無從履行對於被上訴人此部分之給付義務，則上訴人之給付不能，乃可歸責。上訴人既非因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，自不得依民法第267條規定請求被上訴人對待給付。
⒋按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。查上訴人就移轉登記系爭道路用地應有部分之義務，於88年10月12日即已不能給付，被上訴人雖不得再請求上訴人移轉登記，但仍得依民法第226條規定請求損害賠償（最高法院30年渝上字第1253號判例、最高法院71年度台上字第1548號判決意旨參照），故在上訴人提出損害賠償給付以前，被上訴人仍得行使同時履行抗辯權（最高法院77年度第7次民事庭會議決議㈠參照）。本件被上訴人於91年11月7日已發函請求上訴人塗銷系爭道路用地及947土地之抵押權登記、查封登記並移轉系爭道路用地應有部分所有權，及表明其在上訴人完成上述義務前，不移轉登記系爭房屋所有權，並將追訴因此所受損害等意思（見原審卷第367-370頁），上訴人亦不爭執有收受該函（見原審卷第474-475頁之不爭執事項㈣），則依上開說明，堪認被上訴人已合法提出同時履行抗辯，其拒絕將系爭房屋移轉登記予上訴人，自屬有據。
㈡被上訴人為時效抗辯，為有理由：
按請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效，應自期限屆滿時起算。而民法第128條規定，消滅時效，自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態，已無法律上障礙而言（最高法院99年度台上字第297號判決）。查：
⒈系爭協議第3條明訂上訴人應於88年8月10日前塗銷947土地之
抵押權登記及法院查封登記，被上訴人同時應將系爭房屋辦理所有權移轉登記予上訴人（見原審卷第17、106、355頁），則88年8月10日應為上訴人塗銷抵押權及查封登記之給付期限，被上訴人亦應於該期限前履行系爭房屋所有權之移轉登記，故應認上訴人於88年8月10日即可行使系爭房屋移轉登記請求權。又按時效因債務人承認而中斷，重行起算，民法第129條第1項第2款、第137條第1項定有明文。上訴人主張被上訴人事後承認其負有系爭房屋移轉登記債務，並將過戶文件交託代書劉哲仁辦理，故時效中斷，重行起算等語，有被上訴人91年11月7日存證信函、劉哲仁出具之保證書、劉哲仁之證詞可稽（見原審卷第365-370頁、本院卷第306-309頁）。觀諸被上訴人所發91年11月7日存證信函確有載明上訴人對其有系爭房屋移轉登記請求權存在一情，參以證人劉哲仁證稱：其代被上訴人保管過戶文件好幾年，有發存證信函通知上訴人依系爭協議履行，後來被上訴人得知上訴人已將系爭道路用地移轉給第三人，無法履行，就將文件拿回去等語（見本院卷第306-307頁），可見被上訴人當時確有履行系爭房屋移轉登記義務之準備行為，應生承認之效力。則上訴人之請求權時效自91年11月7日重行起算15年，應至106年11月6日屆滿。準此，被上訴人抗辯上訴人遲於108年8月28日始提起本件訴訟請求移轉系爭房屋所有權（見原審卷第11頁之收文章戳），已逾15年時效期間，其得拒絕給付等語，堪認可取。
⒉上訴人雖主張系爭道路用地不符合建築基地法定空地分割辦
法第3條之1規定，不能單獨分割，而有法律上障礙，迄於96年12月24日與252之140合併，分割其中部分土地作為建築基地使用後，始能就系爭道路用地單獨辦理分割，故請求權應自該日起算時效云云。惟依系爭協議約定，上訴人未將系爭道路用地應有部分移轉登記予被上訴人之前，僅被上訴人得為同時履行抗辯而已，並非上訴人對於被上訴人之系爭房屋移轉登記請求權不能行使。且系爭道路用地應有部分不能移轉乃上訴人於88年10月12日逕將系爭道路用地移轉予第三人而自陷給付不能，均已詳述如前，上訴人既不能證明尚有不能移轉之法律上障礙，則系爭道路用地此後縱有合併、分割之事實，亦與上訴人對被上訴人之請求權行使無關。上訴人主張以96年12月24日為其系爭房屋移轉登記請求權之起算日云云，顯無足取。
⒊上訴人又主張其請求權時效應自100年5月31日其塗銷947土地
抵押權登記及查封登記之日起算云云。惟依系爭協議之約定，上訴人未將947土地之抵押權登記、查封登記塗銷及將系爭道路用地應有部分移轉登記予被上訴人之前，僅被上訴人得為同時履行抗辯而已，並非上訴人對於被上訴人之系爭房屋移轉登記請求權不能行使。況上訴人遲於100年5月31日塗銷947土地之抵押權登記及查封登記，乃可歸責於上訴人自己之遲延履行債務，非其就系爭房屋移轉登記請求權之行使發生法律上障礙。則上訴人主張其請求權時效自100年5月31日起算云云，亦非可取。⒋上訴人復主張被上訴人於106年間刑事案件偵查中承認其負有
系爭房屋移轉登記債務，已拋棄時效利益云云，並舉檢察官不起訴處分書、被上訴人於偵查中之陳述及所提書狀為證（見原審卷第130頁、本院卷第246、375、379頁）。惟按債務人對於時效完成後所為之承認，除債務人知時效之事實而為承認者，其承認可認為拋棄時效利益之默示意思表示外，本無中斷時效之可言（最高法院49年台上字第2620號判例參照）。查被上訴人係針對上訴人阻止其在580號房屋前灌漿修繕之行為，對上訴人提出侵占刑事告訴，而被上訴人主張其為580號房屋之所有人，兩造雖有簽訂系爭協議約定其應將包含580號房屋在內之系爭房屋4戶移轉登記予上訴人，惟因上訴人將系爭道路用地賣給第三人致無法過戶，故其也不願意將系爭房屋過戶給上訴人等語（見本院卷第389-390、377-379頁），可見被上訴人係陳述其得拒絕過戶580號房屋予上訴人之原因事實，且其既已表明拒絕過戶，顯非承認上訴人就系爭房屋之請求權仍然存在，其願意移轉所有權之意思。上訴人主張被上訴人已承認債務、拋棄時效利益云云，難認可取。
㈢綜上，被上訴人已合法提出同時履行抗辯及時效抗辯，其得
拒絕將系爭房屋移轉登記予上訴人，則上訴人依系爭協議之約定，先位請求被上訴人將系爭房屋所有權移轉登記予其，即屬無據。
上訴人請求被上訴人給付不當得利部分：
上訴人主張被上訴人遲未將系爭房屋移轉登記予其，逕將系爭房屋出租收取租金，係無法律上原因，就系爭房屋及坐落947土地應有部分853分之506收益，為不當得利，其已受讓該應有部分之共有人范兆明對於被上訴人之不當得利請求權云云，並提出范兆明之債權讓與證明書為證（見原審卷第377頁）。惟按債務人為時效之抗辯者，得拒絕給付，此乃法律賦予債務人之權利，不生不當得利之問題（最高法院51年台上字第2881號判例、110年度台上字第1595號判決意旨參照）。承上所述，被上訴人提出同時履行抗辯及時效抗辯，得拒絕移轉系爭房屋之所有權予上訴人，則其基於系爭房屋所有權，出租系爭房屋受有利益，並非無法律上原因，致上訴人受有損害。又查系爭房屋坐落947土地應有部分853分之506係上訴人基於擔保目的讓與其債權人范兆明，雙方約定仍由上訴人全權管理使用該土地應有部分等情，業據上訴人與范兆明於偵查中陳述明確（見臺灣新竹地方檢察署106年度偵續字第93號卷第11-12頁），被上訴人既得依系爭協議之約定及時效抗辯之規定，對上訴人主張有權占有系爭房屋及該房屋坐落947土地應有部分853分之506，基於占有連鎖之法理，被上訴人亦得對上訴人之受讓人范兆明主張有權占有，亦非無法律上原因。從而，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利100萬元，核非有據。
六、上訴人備位主張被上訴人違反系爭協議約定，遲未將系爭房屋移轉登記予其，其已以109年10月7日書狀為解除契約之意思表示，則依民法第259條及第179條規定，被上訴人應將947土地應有部分853分之347回復登記予其，並給付相當於租金之不當得利云云。惟查：
上訴人請求被上訴人回復登記947土地應有部分853分之347所
有權部分：按債權人取得契約解除權，須以債務人有可歸責事由為要件。債務人得主張同時履行抗辯者，未行使其抗辯權前，固可發生遲延責任，然於其合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除（最高法院107年度第8次民事庭會議決議參照）。查，上訴人於簽訂系爭協議後，旋將系爭道路用地出售予萬翔公司，致不能將該土地應有部分移轉登記予被上訴人，又遲延辦理947土地應有部分之移轉登記及抵押權登記、查封登記之塗銷，均屬可歸責於上訴人之事由，而被上訴人就系爭房屋之移轉登記債務，則因其行使同時履行抗辯而溯及免除遲延責任，無可歸責事由，已如前㈠所述。上訴人既不能證明被上訴人有何可歸責事由，則其所為解除契約之意思表示，自非合法。上訴人依民法第179條及第259條規定，請求被上訴人將947土地應有部分853分之347回復登記予其云云，即非可採。
上訴人請求被上訴人給付不當得利部分：
上訴人解除契約既非合法，系爭協議仍屬有效，而被上訴人為同時履行抗辯及時效抗辯，得拒絕移轉登記系爭房屋予上訴人，其占有系爭房屋及坐落947土地並收取租金，非無法律上原因，已詳如前所述。則上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利100萬元，亦屬無據。
七、綜上所述，上訴人依系爭協議及民法第179條規定，先位請求被上訴人將系爭房屋所有權移轉登記予其，並給付100萬元；依民法第259條及第179條規定，備位請求被上訴人將947土地應有部分853分之347回復登記予其，並給付100萬元，均非有據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院尚有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 18 日
民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 楊惠如法 官 林晏如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 18 日
書記官 簡維萍