臺灣高等法院民事判決110年度上字第560號上 訴 人即被上訴人 華林資材有限公司法定代理人 胡銘華訴訟代理人 柯勝義律師被上訴人即上 訴 人 農業部林業及自然保育署新竹分署法定代理人 夏榮生訴訟代理人 陳詩文律師
林羿樺律師劉宜昇律師上列當事人（下均省略稱謂）間請求確認債權存在事件，兩造對於中華民國109年12月28日臺灣新竹地方法院107年度建字第33號第一審判決各自提起上訴，本院於112年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決確認第三人旭翔營造有限公司對農業部林業及自然保育署新竹分署有工程款債權存在，於超過新臺幣參佰參拾肆萬參仟壹佰柒拾參元部分，及命農業部林業及自然保育署新竹分署負擔訴訟費用之裁判廢棄。
二、上開廢棄部分，華林資材有限公司在第一審之訴駁回。
三、農業部林業及自然保育署新竹分署其餘上訴駁回。
四、華林資材有限公司之上訴駁回。
五、第一審訴訟費用關於命農業部林業及自然保育署新竹分署負擔部分，及第二審訴訟費用關於農業部林業及自然保育署新竹分署上訴部分，均由華林資材有限公司負擔百分之四十八，餘由農業部林業及自然保育署新竹分署負擔。第二審訴訟費用關於華林資材有限公司上訴部分，由華林資材有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：行政院農業委員會林務局新竹林區管理處於本院審理中之民國（下同）112年8月1日因行政院組織調整，變更為農業部林業及自然保育署新竹分署（下稱林業保育署新竹分署），並派任夏榮生為分署長，業據林業保育署新竹分署於112年8月23日檢具農業部112年8月1日農人字第1120112902號令聲明承受訴訟（見本院卷㈡第259至260、263頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、華林資材有限公司（下稱華林公司）主張：伊因對訴外人旭翔營造有限公司（下稱旭翔公司）有借款債權，聲請臺灣士林地方法院（下稱士林地院）於105年6月24日以105年度司裁全字第442號裁定准許對旭翔公司所有財產於新臺幣（下同）1051萬5000元之範圍內為假扣押（下稱系爭假扣押裁定），嗣伊向士林地院起訴請求旭翔公司清償借款，經士林地院於105年11月17日以105年度重訴字第435號判決命旭翔公司給付伊4178萬1000元本息，於105年12月29日確定，是伊為旭翔公司之債權人。旭翔公司與林業保育署新竹分署於103年3月18日簽訂「滿月園自然中心新建工程（下稱系爭工程）」工程契約書（下稱系爭契約），由旭翔公司以總價3910萬元承攬系爭工程，契約變更後總價款為4370萬1607元，林業保育署新竹分署已給付工程款3463萬9765元。旭翔公司於103年4月24日開工，原定工期240日，經契約變更及林業保育署新竹分署核准工期展延各105日曆天（下逕稱日）、115.5日，預定竣工（下稱完工）日期原為104年7月28日，嗣林業保育署新竹分署之主管機關即改制前行政院農業委員會（下稱農委會）林務局核准旭翔公司水土保持工程施工期限展延至105年2月1日，則系爭工程預定完工日期為105年2月1日。又旭翔公司與林業保育署新竹分署於104年4月29日就土石方運棄工程辦理第2次契約變更增加數量，旭翔公司自104年1月9日（即提出追加土方疑義之日）起至4月29日止因第2次契約變更之行政程序時程，致土石方無法外運而未能施作戶外景觀工程之木平台步道工程及木棧道階梯工程（下合稱系爭木平台工程），有展延工期87.5日之必要。其次，系爭工程之施工通勤路徑（114、115縣道及園區內道路，下合稱系爭聯外道路）因於104年8月8日遭蘇迪勒颱風侵襲而中斷，於同年10月20日完成修繕通行，系爭工程因天候影響無法施工，有展延工期74日之必要。再者，林業保育署新竹分署於104年8月26日將供電方式由低壓直接供電變更為高壓室外配電站供電，旭翔公司因此停工等待林業保育署新竹分署指定高壓室外配電站供電之設置位置，有展延工期56日之必要。
則旭翔公司於105年2月26日申報完工，業主於105年3月3日完工驗收，並無逾期完工，林業保育署新竹分署即應給付旭翔公司工程款906萬1842元（4370萬1607元-3463萬9765元=906萬1842元）。嗣伊執系爭假扣押裁定向士林地院聲請對旭翔公司之財產為強制執行，士林地院囑託原法院（下稱原執行法院）以105年度司執全助字第201號執行事件（下稱系爭執行事件）受理。原執行法院先後於105年7月14日、8月2日核發執行命令，禁止旭翔公司在1051萬5000元及執行費8萬4120元範圍內收取林業保育署新竹分署之「滿月圓自然中心新建工程」（即系爭工程）承攬契約（即系爭契約）債權或為其他處分，於條件得收取時，林業保育署新竹分署亦不得對旭翔公司清償（下合稱系爭扣押命令）。惟林業保育署新竹分署以系爭工程預定完工日期為104年7月28日，旭翔公司於105年2月26日完工，逾期213.5日，應自工程款扣抵逾期違約金874萬321元為由，否認旭翔公司就系爭工程有工程款874萬321元（下稱系爭工程款）之債權存在，因旭翔公司怠於向林業保育署新竹分署請求確認系爭工程款債權存在等情，爰依民法第242條、民事訴訟法第247條第1項規定，求為確認旭翔公司對林業保育署新竹分署有系爭工程款債權存在之判決。
二、林業保育署新竹分署則以：系爭工程於103年4月24日開工，原定工期為240日，加計變更契約追加工期共105日及伊核准工期展延115.5日，共計工期為460.5日，預定於104年7月28日完工，並無因水土保持工程而展延完工日期至105年2月1日之情事。又系爭木平台工程並無因辦理第2次契約變更之行政程序時程而有展延工期87.5日之必要。其次，系爭聯外道路雖於104年8月8日遭蘇迪勒颱風侵襲而中斷，直至同年10月20日完成修繕通行，然旭翔公司斯時已逾履約期限，不得展延工期74日。再者，林業保育署新竹分署於104年8月26日將供電方式由低壓直接供電改更為高壓室外配電站供電，旭翔公司因此同意配合增設與系爭工程無關之室外受電廠追加管線路工程（下稱系爭追加管線路工程），未影響進度網路要徑作業之進行，不影響系爭工程完工，且旭翔公司未就此申請展延工期，亦不得展延工期56日。旭翔公司於105年2月26日完工，已逾期213.5日，依系爭契約第17條第4項所定契約價金總額20%上限計算逾期違約金為874萬321元（4370萬1607元×20%=874萬321元），伊自系爭工程款扣抵逾期違約金874萬321元後，旭翔公司無其他工程款可得請求，則華林公司代位旭翔公司請求確認系爭工程款債權存在，為無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決旭翔公司對林業保育署新竹分署有705萬7810元之工程款債權存在，並駁回華林公司其餘之訴。兩造各自就敗訴部分提起上訴。
㈠華林公司之上訴聲明：⒈原判決關於駁回華林公司後開第⒉項
之訴部分廢棄。⒉再確認旭翔公司對林業保育署新竹分署有168萬2511元（874萬321元-705萬7810元=168萬2511元）之工程款債權存在。林業保育署新竹分署答辯聲明：華林公司之上訴駁回。
㈡林業保育署新竹分署之上訴聲明：⒈原判決不利於林業保育署
新竹分署部分廢棄。⒉上開廢棄部分，華林公司於第一審之訴駁回。華林公司答辯聲明：林業保育署新竹分署之上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見原審卷㈡第643至647頁，並依判決格式增刪修改文句)：
㈠旭翔公司與林業保育署新竹分署於103年3月18日簽訂系爭契
約，由旭翔公司以總價3910萬元承攬系爭工程，於103年4月24日開工，原定工期為240日。雙方先後於103年10月3日、104年4月29日辦理第1次、第2次契約變更，工程總價變更為4007萬9311元、4322萬7308元，總工期變更為270日、345日（分別增加工期30日、75日，合計增加工期為105日），嗣於工程結算時確定系爭工程總價款為4370萬1607元。林業保育署新竹分署先後於103年9月18日、103年11月14日、103年12月3日、104年1月14日、104年5月12日、104年8月13日發函分別為第1次至第6次核准展延工期各27日（第1次）、78日（第2次）、4日（第3次）、1.5日（第4次）、4日（第5次）、1日（第6次），共115.5日（27日+78日+4日+1.5日+4日+1日=115.5日），合計為460.5日，系爭工程預定完工日為104年7月28日。有系爭契約、第1次工程契約變更議定書、第2次工程契約變更議定書、工程結算驗收證明書及結算明細表、林業保育署新竹分署上開函文等影本可稽（見原審卷㈠第22至25、40至55、143至198頁、本院卷㈡第537至556頁）。
㈡林業保育署新竹分署先後於103年7月14日、103年8月28日、1
03年10月9日、103年12月22日、104年1月27日、104年5月21日、104年7月2日、104年8月7日、105年1月25日給付第1期至第9期工程估驗款43萬4357元、62萬5610元、125萬4114元、140萬7815元、71萬758元、1050萬6286元、830萬5777元、652萬9880元、486萬5168元，合計3463萬9765元（43萬4357元+62萬5610元+125萬4114元+140萬7815元+71萬758元+1050萬6286元+830萬5777元+652萬9880元+486萬5168元=3463萬9765元）。有工程估驗請款單等影本可稽（見原審卷㈠第215至223頁）。
㈢旭翔公司於105年2月26日完成系爭工程，新北市政府工務局
於106年1月17日核准發給使用執照，林業保育署新竹分署於106年1月25日領照，有新北市政府工務局106峽使字第74號使用執照影本可稽（見原審卷㈠第74至75頁）。
五、兩造爭點如下：㈠華林公司代位請求確認旭翔公司對林業保育署新竹分署有系
爭工程款債權存在，有無確認利益？㈡系爭木平台工程是否因第2次契約變更之行政程序時程，而有
自104年1月9日起至同年4月29日止，展延工期87.5日之必要？㈢系爭工程是否因系爭聯外道路遭蘇迪勒颱風侵襲中斷，而有
自104年8月8日起至同年10月20日止，展延工期74日之必要，有無理由？㈣系爭工程是否因林業保育署新竹分署要求將供電方式變更為
高壓室外供電，而有展延工期56日之必要？㈤華林公司請求確認旭翔公司對林業保育署新竹分署有系爭工
程款債權存在，有無理由？
六、茲就兩造爭點，說明本院之判斷如下：㈠華林公司代位請求確認旭翔公司對林業保育署新竹分署有系爭工程款債權存在，有即受確認判決之法律上利益：
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利；確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民法第242條前段、民事訴訟法第247條第1項前段分別定有明文。是以原告因法律關係遭被告否認，致其私法上之權利或法律上之地位有不安或受侵害之危險，即有提起確認之訴以除去其法律地位不安危險之必要（最高法院111年度台上字第739號判決意旨參照）。執行債權人對第三人起訴請求確認執行債務人對該第三人有債權存在者，得依民法第242條規定，代位執行債務人提起訴訟（最高法院106年度台上字第2854號判決意旨參照）。
⒉查，華林公司以其對旭翔公司存有債權為由，聲請士林地院
於105年6月24日以系爭假扣押裁定准許對旭翔公司所有財產於1051萬5000元之範圍內為假扣押；華林公司向士林地院起訴請求旭翔公司清償借款，經士林地院於105年11月17日以105年度重訴字第435號判決命旭翔公司應給付華林公司4178萬1000元本息，於105年12月29日確定乙節，有系爭假扣押裁定、士林地院105年度重訴字第435號判決及確定證明書等影本可稽（見本院卷㈢第360至361頁、原審卷㈠第77至81頁），是華林公司為旭翔公司之債權人。其次，華林公司執系爭假扣押裁定向士林地院聲請對旭翔公司之財產為強制執行，士林地院囑託原執行法院以系爭執行事件受理，原執行法院於105年7月14日、8月2日核發系爭扣押命令，禁止旭翔公司收取林業保育署新竹分署之系爭契約債權或為其他處分，於條件得收取時，林業保育署新竹分署亦不得對旭翔公司清償乙節，有系爭扣押命令影本可稽（見原審卷㈠第307至308、327至328頁），並經本院調取系爭執行事件卷宗查閱屬實。
林業保育署新竹分署於105年7月28日以系爭工程尚未辦理竣工結算驗收，且尚有違約金扣罰及保固金抵扣情形，無法確定債權數額為由，向原執行法院具狀聲明異議，有第三人陳報扣押債權金額或聲明異議狀影本可稽（見原審卷㈠第310頁），可見林業保育署新竹分署否認旭翔公司有系爭工程款債權存在，則旭翔公司對林業保育署新竹分署是否有系爭工程款債權存在，即屬不明，致華林公司得否執行系爭工程款債權之私法上地位有不安之狀態，該不安之狀態得以本件確認判決將之除去。又旭翔公司怠於行使其權利，揆諸前揭規定及說明，華林公司為保全債權，主張代位旭翔公司提起本件訴訟（見原審卷㈠第389至394頁），應認有即受確認判決之法律上利益。
㈡系爭木平台工程因第2次契約變更之行政程序時程，而有自104年4月13日起至同年4月28日止，展延工期16日之必要：
⒈旭翔公司與林業保育署新竹分署先後於103年10月3日、104年
辦理第1次、第2次工程契約變更增列之土石方運棄工程，屬系爭契約第7條第3項第1目⑷約定因辦理變更設計或增加工程數量或項目之情形：
⑴經查，系爭契約第7條第1項、第3項分別約定：「（第1項）
履約期限：工程之施工……應於開工之日起240日內竣工」、「（第3項）工程延期：⒈履約期限內，有下列情形之一（且非可歸責於廠商〈指旭翔公司，下同〉），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後7日內通知機關〈指林業保育署新竹分署，下同〉，並於45日內檢具事證，以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未逾半日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計。
……⑵因天候影響無法施工……⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。⑸機關應辦事項未及時辦妥。⑹由機關自辦或機關其他之廠商之延誤而影響履約進度者……⑽其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者……」（見原審卷㈠第156至157頁）。
是則旭翔公司於履約期限內，有系爭契約第7條第3項第1目所列非可歸責於旭翔公司之情形時，得檢具事證以書面向林業保育署新竹分署申請展延工期。
⑵次查，系爭工程於103年4月24日開工（見兩造不爭執事項㈠）
，嗣旭翔公司於103年6月24日發函通知訴外人即監造單位許錦文建築師事務所，副本送林業保育署新竹分署，謂：「根據本公司測量結果，本案現地高程需降挖約1.5公尺，產生土方量約1298.3立方公尺，目前現場已無處堆置，且未於合約項目內編列處理方式……自103年6月24日起申報停工，並請貴所（即許錦文建築師事務所）協助辦理變更設計……」（見原審卷㈠第246頁）。旭翔公司與林業保育署新竹分署於103年10月3日辦理第1次契約變更，增加土石方運棄工程，且數量為728立方公尺，此據第1次工程契約變更議價後明細表所示，工程名稱「土石方運棄及證明費（以實方數量計價）」之原契約數量0，第1次工程契約變更議價後數量為728立方公尺記載明確（見原審卷㈡第282頁）。徵以系爭契約之詳細價目表及工期240日之預定進度表，其上記載工程項目並無「土石方運棄」工程（見本院卷㈡第421、535頁），可見旭翔公司與林業保育署新竹分署簽訂系爭契約，原約定系爭工程內容並無土石方運棄工程，嗣雙方於103年10月3日辦理第1次契約變更增列該項工程、施作數量為728立方公尺。其後，訴外人元鑫工程有限公司（下稱元鑫公司）自103年10月23日起至11月14日止，運棄系爭工程土石方共1344立方公尺，有元鑫公司出具103年11月14日103元榮完工字第206號土石方完成處理證明書、土石方清運量計算、剩餘土石方處理自主檢查表、施工（查驗）相片、土方清運表等影本可稽（見原審卷㈡第734至755頁），運棄數量較第1次契約變更增列土石方運棄工程728立方公尺為多，可知第1次契約變更增列之土石方運棄工程728立方公尺，至遲於103年11月14日運棄完畢。
⑶又查，林業保育署新竹分署與旭翔公司、許錦文建築師事務
所於104年2月10日召開施工進度檢討會議，決議：「現地已清運過一次土方作業，施工結果仍有多餘土方產生，現地高程問題正確與否，應予釐清確認，……土方及基地高程問題請設計單位（即許錦文建築師事務所）於2月13日（星期五）前完成確認釐清……多餘土方仍採合法外運棄處理，請承包商（即旭翔公司）取得會議紀錄確認清運方式後，於3週內取得可清運證明文件，2週內清運完畢」；許錦文建築師事務所於104年2月13日函覆：「……案內高程檢測結果，現場高程及建物位置確依契約圖說施作，經核算現地尚有800餘方待清運土方，後續仍由承商依程序辦理清運……」，有林業保育署新竹分署104年2月13日竹育字第1042240514號函檢送會議紀錄、簽到單、許錦文建築師事務所104年2月13日滿案字第104021301號函等影本可稽（見原審卷㈠第249頁、卷㈡第463至464頁）。元鑫公司於104年2月13日出具土石方資源堆置處理同意書，記載：「本公司同意……（系爭工程）產出之營建工程剩餘土石方計1200立方公尺……，將運往堆置於本公司經營位在『新竹縣○○鄉○○段000地號等12筆土地』設置之『榮大資源回收再利用砂石工廠兼營土石方既有處理場所』……內處理」，並經新竹縣政府於104年2月26日同意備查（見原審卷㈡第509、510至513頁），嗣元鑫公司自104年4月8日起至5月30日止，運棄系爭工程土石方共829立方公尺，有元鑫公司出具104年6月2日104元榮完工字第097號土石方完成處理證明書、土石方清運量計算、剩餘土石方處理自主檢查表、施工（查驗）相片、土方清運表等影本可稽（見原審卷㈡第707至731、756至766頁）。由此可知，元鑫公司於103年11月14日運棄土石方1344立方公尺（含第1次契約變更議定之728立方公尺）後，迄至104年2月間，現場產出剩餘土方829立方公尺，由元鑫公司於104年5月30日清運完畢。
⑷復查，元鑫公司先後自103年10月23日起至11月14日止、自10
4年4月8日起至5月30日止，運棄土石方數量分別為1344立方公尺、829立方公尺，合計為2173立方公尺（1344立方公尺+829立方公尺=2173立方公尺），核與旭翔公司與林業保育署新竹分署於104年4月29日第2次工程契約變更議價後明細表所示工程名稱「土石方運棄及證明費（以實方數量計價）」之原契約數量（即第1次工程契約變更數量）為728立方公尺，第2次工程契約變更議價增加1445立方公尺，合計為2173立方公尺（見原審卷㈡第285頁）相符。參以林業保育署新竹分署於103年9月18日所為竹育字第1032241860號函：「旨揭工程（即系爭工程，下同）……現場土方疑義釐清，暫停施工影響部分同意23日（103年6月24日至103年7月16日），爰依工程契約第7條第3項第1目規定同意展延27日曆天（含天氣影響無法施工部分之4日，即第1次核准展延工期）」、103年11月14日所為竹育字第1032242936號函謂：「旨揭工程於103年7月17日至10月3日（完成契約變更議定日）間因受現場土方處理問題需辦理變更設計影響工進，因非可歸責於貴公司情形，經核符契約第7條第3款（應為『項』之誤載）第1目⑷因辦理變更設計展延規定，爰依約同意展延工期78日曆天（即第2次核准展延工期）」（見原審卷㈠第40、43頁），認土方堆置及辦理第1次契約變更設計確實影響系爭工程之進度，同意依系爭契約第7條第3項第1目⑷之約定展延工期。
綜上各節，應認第1次、第2次契約變更增列之土石方運棄工程，數量合計為2173立方公尺部分，屬系爭契約第7條第3項第1目⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目之情形。
⒉系爭工程產出之土石方堆置現場，影響系爭木平台工程之進行及施作：
⑴經查，系爭契約第7條第3項第3目約定：「第1目（即上開系
爭契約第7條第3項⒈部分）停工之展延工期，除另有規定外，機關得依廠商報經機關核備之預定進度表之要徑核定之」、第9條第4項約定：「⒈廠商應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請機關核定」（見原審卷㈠第157、158頁），可知依系爭契約約定，旭翔公司於開工前應擬具預定進度表送請林業保育署新竹分署核定，且展延工期應以經林業保育署新竹分署核備之預定進度表之要徑核定。又旭翔公司於104年5月14日函送趕工計畫書及工期合計為455.5日之預定進度表（下稱系爭預定進度表），經許錦文建築師事務所於104年5月18日函轉予林業保育署新竹分署，林業保育署新竹分署於同年月22日同意備查，有上開函文、趕工計畫書及系爭預定進度表等影本可稽（見本院卷㈡第531至535頁），該趕工計畫之封面記載「104年4月」，且系爭預定進度表記載工期合計為455.5日（見本院卷㈡第531、535頁），可見系爭預定進度表係依原訂工期240日，加計第1次、第2次契約變更議定增加工期105日，及林業保育署新竹分署第1次至第4次核准展延工期110.5日（即27日+78日+4日+1.5日=110.5日，見兩造不爭執事項㈠），工期合計為455.5日（240日+105日+
110.5日=455.5日）而製作。系爭預定進度表為旭翔公司依系爭契約及第1次、第2次契約變更後之工程項目所擬定，並經林業保育署新竹分署核定，則依前述系爭契約第3條第3項第3目約定，旭翔公司停工之展延工期應依系爭預定進度表之要徑核定之。
⑵次查，細繹系爭預定進度表，土石方運棄工程（項次三戶外
景觀工程之編號）預定自工期第361日起至工期第400日施作，木棧道階梯工程（項次三編號㈥）預定自工期第391日起至工期第420日施作，木平台步道工程（項次三編號㈡）預定自工期第401日起至第460日施作（見本院卷㈡第535頁），由此可知土石方運棄工程與木棧道階梯工程時程重疊10日（即工期第391日至第400日），而與木平台步道工程時程緊接連續。其次，本件囑託社團法人中華民國建築技術學會（下稱建築技術學會）鑑定，依建築技術學會先後於109年6月29日以（109）鑑字第913號函檢送（108）鑑字第631號鑑定報告書（下稱631號鑑定報告）、111年6月2日以（111）鑑字第327號函檢送（110）鑑字第948號鑑定報告書（下稱948號鑑定報告，與631號鑑定報告，合稱系爭鑑定報告）記載鑑定結果，略謂：經鑑定人於109年3月2日會同兩造雙方（即華林公司及林業保育署新竹分署）於系爭工程辦理現場勘驗，勘查現場施工動線及施工範圍之腹地條件後，合理判斷「木平台工程受土方堆置影響」之狀況應符合事實條件，若土石運棄未完成，則會影響「木平台工程」之進行（見原審卷㈡第122頁、948號鑑定報告〈置於卷外〉第4頁）。準此，土石方堆置現場，影響系爭木平台工程之進行及施作乙節，堪以認定。
⒊華林公司主張：旭翔公司得以進行第2次變更設計及議價行政
程序影響要徑施作為由，展延工期16日（即104年4月13日起至104年4月28日止）等語，為有理由：
⑴依系爭契約第3條第1項約定：「契約價金之給付……依實際施
作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付……」、第3項第1款約定：「工程之個別項目實作數量較契約所定數量增加達30%以上時，其逾30%部分，應以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金」、第20條第2項至第3項約定：「㈡廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約……㈢機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，應先與廠商書面合意估驗付款及契約變更之期限……」（見原審卷㈠第148、179頁）。查，系爭契約第2次契約變更議定增加土石方運棄工作數量1445立方公尺，逾第1次契約變更議定數量728立方公尺增加30%以上【728立方公尺×（1+30%)=946.4立方公尺】，依系爭契約第3條第3項第1款約定，應就逾30%部分辦理契約變更。林業保育署新竹分署於104年2月10日召開施工進度檢討會議，固決議旭翔公司於取得會議紀錄確認清運方式後，於3週內取得可清運證明文件，2週內清運完畢，業如前述，然林業保育署新竹分署並未舉證證明其於104年4月29日第2次契約變更議定前，有依系爭契約第20條第3項約定，與旭翔公司書面合意估驗付款及契約變更之期限，應認旭翔公司自104年4月29日第2次契約變更增列土石方運棄工程數量1445立方公尺後，始負履行增列部分土石方運棄工程之義務。林業保育署新竹分署辯稱：旭翔公司自104年2月13日即得就增列部分開始進行土石方運棄工程云云，難謂有理。
⑵旭翔公司104年1月9日祥林字第119號函提列工程疑義，就土
石方運棄工程記載：「目前已本案清運數量為1344m³（第1次變更設計數量為738m³)，現地尚有土方需清運，概估數量約800m³，建議依第1次變更設計載運外棄方式，以現場實作時（以為『實』之誤載）算方式辦理」，許錦文建築師事務所於104年1月23日函送施工疑義說明表，稱：有關土石方數量差異，後續依會算結果辦理，有關數量差異部分，建議整合後納入第2次變更設計辦理相關作業，而該施工疑義說明表表建議事項欄記載：「差異數量建議納入第2次變更設計項目內辦理數量變更」（見原審卷㈡第675至676頁）。旭翔公司於105年5月13日函送工期展延申請表，以進行第2次變更設計及議價行政程序影響要徑施作為由，申請自104年1月9日起至4月28日止展延工期110日；許錦文建築師事務所於該工期展延申請表審核單位核章欄記載：建議可就受影響期間契約工項之實際施作進度比例酌予扣除19日，本次展延工期建議91日乙節，有許錦文建築師事務所105年5月16日滿案字第105051601號函及工期展延申請表等影本可稽（見原審卷㈠第56至57頁）。茲就旭翔公司上開申請展延工期部分，分述如下：
①按營造業承攬工程，應依照工程圖樣及說明書製作工地現場
施工製造圖及施工計畫書，負責施工，營造業法第26條定有明文。查，旭翔公司於104年2月10日提出木作施工圖（外牆、屋頂、木平台、木棧道、無障礙坡）送審資料，於104年3月20日依許錦文建築師事務所審查意見修正補件，重新提送，經許錦文建築師事務所於104年3月26日審查同意，林業保育署新竹分署於104年4月13日同意備查，有上開函文、細木作施工圖送審資料、細木作施工圖送審核章表等影本可稽（見本院卷㈡第371至373、387至395頁），且為兩造所不爭執（見本院卷㈢第13、159頁）。揆諸上開規定，旭翔公司應依施工製造圖負責施工，則旭翔公司須俟林業保育署新竹分署於104年4月13日同意備查木作施工圖（外牆、屋頂、木平台、木棧道、無障礙坡）後，始得施作系爭木平台工程。又因現場土方堆置影響系爭木平台工程，旭翔公司於104年4月29日起因第2次契約變更增列土石方運棄工程數量，始負履行增列部分土石方運棄工程之義務，業如前述，則旭翔公司以進行第2次變更設計及議價行政程序影響要徑施作為由，申請自104年4月13日起至104年4月28日止，展延工期16日，即屬有據，逾此部分（即104年4月29日），尚屬無據。又旭翔公司因進行第2次變更設計及議價行政程序而影響要徑施作，得展延工期16日，業如前述，則林業保育署新竹分署聲請傳訊鑑定人即建築技術學會張清雲技師、曾國昌技師到院說明系爭木平台工程實際受影響之工期為何（見本院卷㈠第327至328頁），即無調查之必要，併此敘明。
②系爭工程現場於104年2月間固已產出並堆置剩餘土方829立方
公尺，然旭翔公司於104年4月13日始得開始施作系爭木平台工程，業如前述，則旭翔公司自104年1月9日起至104年4月12日止，並非因辦理第2次契約變更之行政程序時程而無法施作系爭木平台工程，旭翔公司以進行第2次變更設計及議價行政程序影響要徑施作為由，申請自104年1月9日起至104年4月12日止，展延工期94日（即110日-16日=94日），難謂有理。至於建築技術學會出具系爭鑑定報告雖謂：「系爭工程契約及工程慣例上，監造單位（即許錦文建築師事務所）審查展延工期91天尚屬合理……惟鑑定人認為該次申請工期展延期間為104年1月9日至104年4月29日，與第5次核準之工期展延日期（104年3月23、24、25、27日）共4天有重覆，即展延工期91天應再扣除3.5天（4×87.72%=3.3天取3.5天）為87.5天，故本項自104年1月9日起免計87.5天較為合宜」、「……導致當時土石方無法外運之因素，屬變更設計未完成之行政程序時程，亦需為展延工期……既有前歸屬於機關之因素致『木平台工程』無法進行，則應給予合理工期，自不宜再以廠商尚有其他送審未完備之因素拒絕給予合理工期，況即使木平台等送審未完成，廠商亦本應可先施作基礎工程，非自104年4月13日始開始起算」（見原審卷㈡第121至122頁、948號鑑定報告〈置於卷外〉第4至5頁），亦即認旭翔公司自104年1月9日起至104年4月12日止亦得展延工期，然建築技術學會漏未斟酌旭翔公司於104年4月13日即林業保育署新竹分署同意備查施工圖前，尚無從施作系爭木平台工程乙情，則建築技術學會此部分鑑定意見，無足為有利於華林公司之認定。準此，華林公司主張：旭翔公司自104年1月9日起至104年4月12日止得展延工期云云，難謂有理。
㈢系爭工程因系爭聯外道路遭蘇迪勒颱風侵襲中斷，而有自104年8月8日起至同年10月20日止，展延工期74日之必要：
⒈經查，系爭工程因104年8月8日蘇迪勒颱風影響，施工通勤路
徑（114、115縣道及園區內道路，即系爭聯外道路）道路路基流失、土路滑落堆積，致道路中斷無法進入施工，於104年10月20日道路完成修繕通行，系爭工程自104年10月21日起復工乙節，為兩造所不爭執（見原審卷㈡第647頁），並有林業保育署新竹分署104年11月18日竹育字第1042113700號函影本可稽（見原審卷㈠第286頁）。旭翔公司於104年8月10日發函檢附工程停工報告，以其受蘇迪勒颱風影響，自104年8月8日起，往滿月圓114縣道坍方，人車無法進入施工，屬系爭契約第17條第5項天災或事變等不可抗力之事由為由，申報自104年8月8日起停工，經許錦文建築師事務所於104年8月11日發函請林業保育署新竹分署協予辦理停工事宜，並於同月12日發函向新北市政府工務局申報停工事宜，新北市政府工務局於104年8月17日以新北工施字第1041506583號函，同意道路中斷期間不計入建築期限，有上開函文、工程停工報告等影本可稽（見原審卷㈡第235至239頁、本院卷㈠第
167、168頁）。旭翔公司於104年8月10日以上開函文申報停工，許錦文建築師事務所復於105年3月21日以系爭工程受蘇迪勒颱風影響道路災損致車輛無法進入無法施工為由，函請林業保育署新竹分署協助說明系爭工程自104年8月8日起至104年10月20日止不計入工期一事（見原審卷㈠第277頁）。林業保育署新竹分署則先後於104年9月16日以竹育字第1042110006號函、104年11月18日以竹育字第1042113700號函、105年4月15日以竹育字第1052240968號函覆：「……本工程於104年8月8日起申請停工，因停工期間已逾履約期限（104年7月28日）……至實際完工日期前，均應計入延遲工期……」、「……因停工期間已逾履約期限，請依本處104年9月16日竹育字第1042110006號函辦理」、「本案請依本處104年9月16日竹育字第1042110006號函及104年11月18日以竹育字第1042113700號函辦理」（見原審卷㈠第286頁、卷㈡第240、241頁），而以旭翔公司已逾履約期限為由，不同意旭翔公司展延工期。⒉次查，系爭聯外道路為系爭工程之單一聯外道路乙節，有631
號鑑定報告為憑（見原審卷㈡第122頁）。系爭聯外道路於104年8月8日遭蘇迪勒颱風侵襲而中斷，且新北市政府工務局於104年8月17日以上開函文同意道路中斷期間不計入建築期限，又建築技術學會出具631號鑑定報告，亦認：系爭道路因蘇迪勒颱風侵襲於104年8月8日起中斷，迄至10月20日才修復通行，期間施工人員車輛機具均無法正常進入施工為不爭之事實，乃係不可抗力因素所造成，故鑑定人認為旭翔公司申請展延工期74日，尚屬合理等語（見原審卷㈡第122頁），且兩造不爭執系爭工程自104年10月21日起復工，業如前述，可見旭翔公司係因天候影響而自104年8月8日起至104年10月20日止無法施工，此非可歸責於旭翔公司。況系爭工程原預定竣工日期104年7月28日，加計因第2次契約變更之行政程序時程而展延工期16日後為104年8月13日，則系爭聯外道路於104年8月8日中斷時，尚未逾履約期限。林業保育署新竹分署辯稱：旭翔公司斯時已逾履約期限，不得展延工期云云，難謂有理。準此，華林公司主張：旭翔公司自104年8月8日起至同年10月20日止，因系爭聯外道路遭蘇迪勒颱風侵襲而中斷，有展延工期74日之必要，即屬有據。
㈣系爭工程並無因林業保育署新竹分署要求將供電方式變更為高壓室外供電，而有展延工期56日之必要：
⒈經查，旭翔公司、許錦文建築師事務所及林業保育署新竹分
署於104年8月26日與訴外人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）北西區辦公處召開施工協調會議，研討結論謂：「……2.本案電力供應方式，經現勘決議因應新竹林區管理處需求，原架高方式改為地下管溝埋設方式供電……由林管處委託台灣電力公司辦理電力設計（約需30日），設計完成後並由台灣電力公司委商施工……依管溝埋設承包廠商說明：相關工期約50天……配合園區電力管溝設置，本案電力引接後續設置位置建議設於基地內供管線引接（如附件2)，相關位置後續責請林管處確認」，有施工協調會議紀錄影本可稽（見原審卷㈠第28頁），可知系爭工程原設計配電方式為「低壓直接供電」，後因林業保育署新竹分署與台電公司溝通後，變更為「高壓室外配電站供電」。其次，旭翔公司與許錦文建築師事務所先後於104年12月9日、105年1月13日召開施工協調會議，研討結論謂：「本案因台電管線埋設、配電系統壓降距離等因素，須由台電於基地內引接配電場所1座，經現場研討設置位置，同意依承商（即旭翔公司）建議設於A棟建物右側（與建物引接電源位置相類且較不突兀位置）」、「……管線連結部分，經詢台灣電力公司台北西區營業處，現場須備妥6吋電管、2*2M配電空間（2*4MRC基座）、受電箱1組供配電站使用，並以正式函文方式回覆；後續俟台電函文說明内容，納入第三次變更設計修正項目內施做」（見原審卷㈠第36頁、卷㈡第693頁）。又觀諸許錦文建築師事務所於105年1月8日以滿案字第105010801號函謂：「……案因現況實際距離、壓降等因素，經研討現場需改為高壓室外配電站供電（原審圖圖面為低壓直接供電），並配合新竹林管處需求全線改設地下化供電，函請貴公司（即台電公司台北西區營業處）協助說明工程現場需優先完成設置之設施需求，以利釐清全案供電作業」（見原審卷㈠第39頁）；台電公司配售電事業部台北西區營業處於105年1月15日函覆稱：「……二、旨揭新設工程（即系爭工程）因與既有供電設備距離過遠，考量壓降、供電穩定等因素，需於供電範圍附近新設供電設備，因滿月圓森林遊樂區内屬私人土地，需新竹林管處辦理正式提供配電場所（2公尺*2公尺），以利供電。三、滿月圓森林遊樂區内原為電纜直埋方式供電，現因新設供電不易及維護困難需變更為管路埋設，惟本公司需取得施工同意書（如附）後始能進場施作」（見原審卷㈡第699頁）。徵以旭翔公司於105年1月25日提出「滿月圓-室外受電廠追加管線路工程」（即系爭追加管線路工程）報價單（見原審卷㈠第288頁），報價購置項目包括「受電箱（不銹鋼加烤漆）室外用」、「6"*5.5PVC管」、「6"大月彎」、「6"大45度」等管線連結物品以施作系爭追加管線路工程，可知系爭追加管線路工程係因配電方式變更為「高壓室外配電站供電」，而增加系爭工程基地內配電場所之管線引接工程。林業保育署新竹分署不爭執旭翔公司依上開104年8月26日施工協調會議增加施作系爭追加管線路工程（見本院卷㈢第320頁）。系爭追加管線路工程既係因系爭工程配電方式變更為「高壓室外配電站供電」而增加，並涉及系爭工程供電作業，自與系爭工程有關。
⒉華林公司主張：旭翔公司因林業保育署新竹分署變更供電方
式，因此停工等待林業保育署新竹分署指定高壓室外配電站供電之設置位置，而有展延工期56日之必要云云（見本院卷㈢第342頁）。惟查，系爭追加管線路工程係因系爭工程配電方式變更為「高壓室外配電站供電」而增加之工程項目，業如前述，應認系爭追加管線路工程係屬機電設備工程中之電力系統設備工程。依系爭預定進度表所示，系爭工程機電設備工程之電力系統設備工程、給排水設備工程、安全監視設備工程之完工日均為工期第455.5日（見本院卷㈡第535頁），可同時進行，足見系爭工程追加系爭追加管線路工程，僅影響系爭工程之完工日期，並未影響上開給排水設備工程、安全監視設備工程等工程進行。又細繹系爭工程於105年2月26日完工（見兩造不爭執事項㈢）當週之公共工程施工週報，給排水設備工程中之給水設備工程「不銹鋼雙壓接頭另件20K……採雙壓接（JWWA及SAS322認証」、「給水管配管工程工資」、衛生設備工程「衛生器具安裝」、「給排水配管工資」、「污排水及通氣配管」、「五金另件」、「地板清潔口75mm，BF-2712」、「地板清潔口100mm，BF-2714」、「不銹鋼閘門凡而25mm」、「不銹鋼閘門凡而40mm」、「不銹鋼閘門凡而50mm」、「二片式球塞閥25mm」、「不銹鋼逆止凡而25mm」、「緩衝式逆止閥50mm」、「不銹鋼防震軟管40mm」、「不銹鋼防震軟管50mm」、「GV用BOX及蓋」、「其他材料及損耗」、「運什費」、安全監視設備工程，均於完工當週施作完成（見本院卷㈡第1092至1093頁），可見系爭工程並無因旭翔公司增加系爭追加管線路工程而有增加工期之必要。
⒊至於系爭鑑定報告雖謂：「系爭工程原設計配電方式為『低壓
直接供電』，後因業主（即林業保育署新竹分署）與台電溝通變更為『高壓室外配電站供電』，工程實務上仍需由被告（即林業保育署新竹分署）協調台電確認配電站位置且申請變更圖面核定後，廠商（即旭翔公司）方得依據配合施工……（依104年8月26日施工協調會議研討結論）其中台電外包管溝承包商即需工期50天……可再加計進退場時間及介面銜接時間，前後各3天合計6天應屬合理……應可展延56天」、「（系爭追加管線路工程）有影響系爭工程之工程進度網圖要徑，變更設計增加工期以施工協調會相關會勘紀錄得合理工期為56天。系爭追加管線路工程仍應需配合台電公司之電路地下化工程，該追加管線路工程需台電確認施作位置後才可定位施作，已影響後續相關工程進度，既變更設計所需之行政程序之時間及所需程間宜給予展延工期」（見原審卷㈡第122至123頁、948號鑑定報告第7頁），亦即認台電公司外包管溝承包商所需工期50日，加計進退場時間及介面銜接時間共6日，合計56日，旭翔公司因施作系爭追加管線路工程而有展延工期56日之必要。惟觀諸林業保育署新竹分署於106年9月6日以竹育字第1062243211號函稱：「主旨：貴公司（即台電公司台北西區營業處）協助本處辦理轄管滿月圓國家森林遊樂區供電線路地下化工程……說明：一、本件經貴公司承攬廠商統鑫開發實業股份有限公司簡明宗先生主動連繫討論後，訂106年9月4日（星期一）起進行夜間施工（實際施工日期以電話連繫），期間本處將配合大門開放，並由貴公司承攬廠商協助門禁管制作業」（見原審卷㈡第355頁），且華林公司自陳：台電公司於106年9間始就高壓管溝供電設備進行施作等語（見本院卷㈢第342頁），而系爭工程於105年2月26日完工（見兩造不爭執事項㈢），足見旭翔公司施作系爭追加管線路工程，並無以台電公司外包管溝承包商施作高壓電力管溝供電設備完成為必要。系爭鑑定報告未斟酌及此，復未審酌系爭追加管線路工程不影響給排水設備工程、安全監視設備工程，及給排水設備工程、安全監視設備工程仍於105年2月26日完工當週完成之事實，華林公司執此主張：旭翔公司停工等待林業保育署新竹分署指定高壓室外配電站供電之設置位置，而有展延工期56日之必要云云，為無理由。㈤華林公司請求確認旭翔公司對林業保育署新竹分署有334萬31
73元工程款債權存在，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由：
⒈經查，林業保育署新竹分署於104年7月2日函送農委會於104
年6月16日召開訪查系爭工程水土保持計畫審核及監督管理情形會議紀錄，通知旭翔公司依該會議結論及委員意見就權屬辦理改善，嗣許錦文建築師事務所於104年7月8日函送水土保持計畫調整報備事項，調整修正及增設有關臨時性安全排水平面配置之防災措施，復於同月9日函送水土保持計畫審核及監督管理情形改善辦理情形，有上開函文影本可稽（見原審卷㈡第605至620、622至623頁）。又林業保育署新竹分署於104年8月7日、104年9月14日、104年10月28日，先後發函通知旭翔公司應於104年8月17日前、104年9月30日前、104年11月15日前檢送104年6月16日會議之水保缺失改善成果資料（見原審卷㈡第624、632、633頁）。嗣旭翔公司於105年1月30日以翔林字第237號函提送水土保持設施工程竣工文件，經許錦文建築師事務所於105年2月1日函檢送林業保育署新竹分署，林業保育署新竹分署於105年3月14日以竹育字第1052102767號函檢送農委會於105年3月7日以農授林務字第1051730093號函核發水土保持計畫之「水土保持完工證明書」，有上開函文、水土保持完工證明書等影本可稽（見原審卷㈡第636至640頁）。依上可知，林業保育署新竹分署先後於104年8月7日、104年9月14日、104年10月28日發函催促旭翔公司按期提出水保缺失改善成果資料，且水土保持完工證明書僅記載水土保持之完工日期為105年2月1日，均無林業保育署新竹分署或其上級機關即農委會林務局核准同意系爭工程之完工日期展延至105年2月1日之記載。是則華林公司主張：系爭工程因水土保持工程設計變更，業經林業保育署新竹分署之上級機關即農委會林務局核定展延工期至105年2月1日云云，即為無理。
⒉次查，系爭工程預定完工日為104年7月28日（見兩造不爭執
事項㈠），加計系爭木平台工程因第2次契約變更之行政程序時程而展延工期16日、系爭工程因系爭聯外道路遭蘇迪勒颱風侵襲中斷而展延工期74日，合計為90日，則系爭工程之完工日應為104年10月26日（3日〈104年7月29日至31日〉+31日〈104年8月〉+30日〈104年9月〉+26日〈104年10月1日至26日〉=90日），是旭翔公司於105年2月26日始完成系爭工程（見兩造不爭執事項㈢），已逾期123.5日（213.5日-90日=123.5日）。依系爭契約第17條第1項前段約定：「逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額1‰計算逾期違約金」（見原審卷㈠第175頁），系爭契約總價金為4370萬1607元（見兩造不爭執事項㈠），則旭翔公司應支付逾期違約金539萬7148元（4370萬1607元×1‰×123.5日=539萬7148元，元以下四捨五入〈下同〉），未逾系爭契約第17條第4項約定契約價金總額20%即874萬321元（4370萬1607×20%=874萬321元）之上限。林業保育署新竹分署依系爭契約第17條第3項約定，以系爭工程款扣抵逾期違約金539萬7148元後，尚應給付旭翔公司工程款334萬3173元（874萬321元-539萬7148元=334萬3173元）。又旭翔公司怠於行使權利，則華林公司主張代位旭翔公司請求確認旭翔公司對林業保育署新竹分署有334萬3173元之工程款債權存在，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由。
七、綜上所述，華林公司依民法第242條、民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認旭翔公司對林業保育署新竹分署有334萬3173元之工程款債權存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，其中確認旭翔公司對林業保育署新竹分署有371萬4637元（705萬7810元-334萬3173元=371萬4637元）之工程款債權存在部分，為林業保育署新竹分署敗訴之判決，尚有未洽，林業保育署新竹分署上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於其他不應准許部分（即華林公司請求確認旭翔公司對林業保育署新竹分署有168萬2511元之工程款債權存在部分），及上開應准許部分（即確認旭翔公司對林業保育署新竹分署有334萬3173元之工程款債權存在），均無不合，華林公司之上訴、林業保育署新竹分署之其餘上訴，均無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，華林公司之上訴為無理由，林業保育署新竹分署之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 2 月 6 日
民事第二十四庭
審判長法 官 鍾素鳳
法 官 楊雅清法 官 陳心婷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 2 月 6 日
書記官 江珮菱