臺灣高等法院民事判決110年度上字第534號上 訴 人 郭月娥訴訟代理人 黃銘照律師被 上訴 人 創意世家建設有限公司法定代理人 李祥剛訴訟代理人 李知遠上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年3月18日臺灣臺北地方法院109年度重訴字第759號第一審判決提起上訴，本院於110年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣捌拾萬元，及自民國一百零九年十月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國99年1月15日與被上訴人訂立房屋、土地、車位預訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定由伊以新臺幣（下同）2,000萬元向被上訴人買受坐落臺北市○○區○○段0○段○000地號土地（下稱系爭土地）應有部分，及其上「帝圖」建案編號第Ａ棟5樓、地下第2層編號第4號機械車位，並於同日簽立不動產買賣（附買回）合約書。嗣兩造於100年5月3日就系爭買賣契約價金合意變更為4,000萬元，伊已給付價金2,000萬元。因被上訴人於同年9月22日與訴外人瀧興發建設開發股份有限公司（下稱瀧興發公司）訂立買賣契約，將臺北市政府都市發展局（下稱都發局）96建字第571號建造執照興建之建物即「帝圖」建案及系爭土地售予瀧興發公司，並於同年月29日將系爭土地所有權移轉登記予瀧興發公司，並將「帝圖」建案建物之起造人變更為瀧興發公司，於102年6月17日取得都發局核發102使字第156號使用執照，係可歸責於被上訴人之事由，致系爭買賣契約給付不能。伊已依系爭買賣契約第22條第1項約定，以起訴狀之送達解除該買賣契約，爰依該買賣契約第23條第1項約定，請求被上訴人賠償總價款即4,000萬元20％之違約金，爰一部請求200萬元等情，求為命被上訴人給付200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審駁回上訴人此部分請求，其提起上訴。未繫屬本院部分，不予贅載）。上訴聲明為：（一）原判決關於駁回下列第二項之訴及該部分假執行之聲請，均廢棄。（二）被上訴人應再給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：兩造間無訂立系爭買賣契約之真意，上訴人不得據以請求伊賠償違約金等語，資為抗辯。
三、兩造於99年1月15日簽訂系爭買賣契約，嗣於100年5月3日就該買賣契約價金合意變更為4,000萬元；系爭土地於100年9月29日移轉登記予瀧興發公司，系爭建案建物之起造人變更為瀧興發公司；原審被告李祥剛於101年1月17日代被上訴人返還上訴人已付價金2,000萬元等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第56頁），堪信為真正。
四、上訴人主張被上訴人應賠償違約金200萬元，為被上訴人以前開情詞所否認。經查：
（一）民法第87條第1項所定之通謀虛偽意思表示，必須表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之。主張通謀而為虛偽意思表示者，應先就此項事實負舉證之責。兩造於99年1月15日簽訂系爭買賣契約，嗣於100年5月3日就該買賣契約價金合意變更為4,000萬元，為兩造所無異詞（見上三所示），可知被上訴人確有與上訴人簽立系爭買賣契約書之事實，被上訴人未證明該買賣契約書為兩造之通謀虛偽意思表示，其空言稱：系爭買賣契約本質為李祥剛向上訴人借款，待將來該買賣契約所定的房子售出後，再由售出的價款清償借款，兩造無訂立系爭買賣契約之真意，上訴人不能依該買賣契約請求賠償違約金云云，自不足採。
（二）系爭買賣契約第22條第1項約定：賣方（即被上訴人，下同）保證本契約房屋、土地、車位產權清楚，絕無一屋數賣，訂約後若有上述糾紛致影響買方（即上訴人，下同）權利時，買方得以書面定相當期限催告賣方解決，倘逾期賣方仍不解決時，買方得解除本契約，雙方並同意依第23條違約之處罰規定處理（見原審㈠卷第93頁）；及第23條第1項本文約定：賣方違反第12條第1項之完工日約定，逾期6個月仍未完工及第22條第1、2項規定者，買方得以書面解除本約。解約時賣方除應將買方已缴之房屋價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房屋、土地及車位總價款20％之違約金等內容（見原審㈠卷第95頁）。經查，被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予瀧興發公司，並將系爭建案建物之起造人變更為瀧興發公司（見上三所示）。嗣由瀧興發公司於102年6月17日取得都發局核發102使字第156號使用執照，有上訴人提出之使用執照存根可佐（見原審㈠卷第143頁），可知被上訴人確有一屋二賣之違約事實，且已不能解決該違約之狀態，甚為明晰，應認上訴人無須催告被上訴人解決，即得依系爭買賣契約第22條第1項約定以起訴狀繕本之送達，解除系爭買賣契約，並依同契約第23條第1項約定，請求被上訴人給付違約金。
（三）約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。違約金是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準。本院審酌被上訴人雖有上開一屋兩賣之違約情事，惟上訴人僅於99年1月18日支付買賣總價款之1/2即2,000萬元（見原審㈠卷第105頁），業經李祥剛於101年1月17日代被上訴人返還該2,000萬元（見上三所示）；及上訴人請求被上訴人返還以該2,000萬元計算2年之法定遲延利息共200萬元，亦據原審如數判准，可見上訴人所受損害非鉅等情，認兩造就第23條第1項本文約定之違約金確屬過高，應酌減至總價款2％為適當。準此，上訴人請求被上訴人給付違約金80萬元（計算式：00000000×2％＝800000）為有理由，逾此範圍，為無理由。至上訴人所舉其他判決關於違約金之認定（見本院卷第63至79頁），與本件事實不同，無從比附援引。
（四）給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，此觀民法第229條第2項、第233條第1項本文、第203條定有明文。被上訴人應給付之上開違約金，係以支付金錢為標的者，而上訴人之起訴狀繕本於109年10月20日送達被上訴人（見原審㈠卷第487、489頁），則其自得請求自翌日即同年月21日起算之法定遲延利息。
五、綜上所述，上訴人依系爭買賣契約第23條第1項本文約定，請求被上訴人給付80萬元，及自109年10月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。至其餘不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回該部分上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 17 日
民事第十八庭
審判長法 官 黃明發
法 官 賴彥魁法 官 林政佑正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 8 月 18 日
書記官 王韻雅