臺灣高等法院民事判決110年度上字第644號上 訴 人 吳婷芳訴訟代理人(法扶律師) 李茂禎律師被上訴人 許益銅
許福升上列當事人間請求確認抵押權設定無效等事件，上訴人對於中華民國110年3月26日臺灣新竹地方法院109年度訴字第686號第一審判決提起上訴，本院於111年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分：㈠確認被上訴人就如附表所示不動產於民國一Ｏ六年十月十七日設定普通抵押權及所擔保抵押債權新臺幣貳佰萬元不存在。㈡被上訴人許益銅應塗銷前開抵押權之設定登記。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人各負擔二分之一。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。本件上訴人前於臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）109年度司執字第24354號（下稱第24354號）強制執行事件聲請強制執行被上訴人許福升（下稱許福升）所有坐落新竹縣○○鎮○○段000○000地號土地及其上524建號建物即門牌號碼新竹縣○○鎮○○街00巷00弄0號房屋（如附表所示，下合稱系爭房地），因系爭房地於民國106年10月17日設定普通抵押權新臺幣（下同）200萬元( 下稱系爭抵押權）予被上訴人許益銅（下稱許益銅，與許福升合稱被上訴人) ，是被上訴人間就系爭抵押權所擔保之抵押債權是否存在，攸關系爭抵押權能否塗銷及其執行債權能否受償，是上訴人私法上地位即有不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去，故上訴人提起本件確認之訴，堪認有受確認判決之法律上利益。
二、本件被上訴人許福升經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊與許福升原為夫妻關係（於108年8月6日離婚登記），於105年12月18日婚姻關係存續期間購入系爭房地，嗣於106年2月16日完成所有權移轉登記於許福升名下。
被上訴人間於106年10月16日無金錢消費借貸事實，許益銅亦未交付任何款項予許福升，許福升竟於106年10月17日在系爭房地設定系爭抵押權予許益銅，以規避伊因婚姻關係破裂對許福升之損害賠償請求權及夫妻剩餘財產分配請求權。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權從屬性，許益銅應塗銷系爭抵押權。伊係許福升之債權人，爰依民法第767條第1項中段、第242條及民事訴訟法第247條規定，請求確認系爭抵押權及抵押債權不存在，及許益銅應將系爭抵押權塗銷(原審為上訴人敗訴判決，上訴人聲明不服，提起上訴；另原審駁回上訴人依民法第87條規定先位請求確認系爭抵押權無效及許益銅應塗銷系爭抵押權部分，上訴人減縮此部分上訴聲明，此部分非屬本院審判範圍，併予敘明）。其上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈確認被上訴人間系爭抵押權及其所擔保抵押債權不存在。⒉㈡許益銅應塗銷系爭抵押權之設定登記。
二、被上訴人部分：㈠許福升經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
㈡許益銅部分：系爭房地係伊以其配偶死亡而領取之保險金購
入，借名登記予許福升名下，系爭抵押權欲擔保日後伊終止該借名契約終止後，許福升無法返還系爭房地時，伊對許福升之損害賠償請求權。伊與許福升於106年10月16日無金錢消費借貸之事實，伊願意給付上訴人20萬元作為和解金等語，資為抗辯。其答辨聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張其係許福升之債權人，系爭房地於106年2月16日完成所有權移轉登記於許福升名下。被上訴人間於106年10月16日無金錢消費借貸事實，許益銅亦未交付任何款項予許福升，許福升於106年10月17日就系爭房地設定系爭抵押權予許益銅等事實，業據其提出土地及建物登記第一類謄本、新竹地院民事執行處109年7月14日新院平109司執戊字第24354號函及執行命令、新竹縣竹東地政事務所109年8月14日東地所登字第1090004318號函附系爭抵押權登記資料及系爭房地買賣登記資料、新竹縣地籍異動索引、新竹地院108年度婚字第84、85號、108年度家親聲字第124號離婚事件等和解筆錄、被上訴人之戶籍謄本、新竹地院108年度家財訴字第19號和解筆錄可參（原審卷17至25、33至36、53至87、89至1
07、199至205、299頁、本院卷31至32頁），復為許益銅所不爭執（本院卷79頁），自堪信為真實。
四、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條定有明文。民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言；抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立。查系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍為「擔保債務人於106年10月16日所立金錢消費借貸契約」，抵押權權利種類為「普通抵押權」，有系爭抵押權土地登記申請書、土地及建物第一類登記謄本可參（見原審卷18、21、24、84頁），而許益銅與許福升間於106年10月16日並無金錢消費借貸契約存在，其等係為保障許益銅於日後終止借名登記契約後，許福升無法返還系爭房地時之損害賠償債權，業如前述（本院卷79頁），此與金錢消費借貸契約明顯不同，堪認許益銅對許福升無200萬元金錢消費借貸債權存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦失依附，則上訴人請求確認系爭抵押債權及其所擔保之抵押債權不存在，並代位許福升請求許益銅應將系爭抵押權登記予以塗銷，均屬有據。
五、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247條、民法第242條、第767條第1項中段規定，請求㈠確認被上訴人間就系爭房地於106年10月17日所設定之系爭抵押權及其所擔保抵押債權均不存在。㈡許益銅應將前項抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。從而原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 12 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 管靜怡法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 12 日
書記官 黃雯琪