臺灣高等法院民事判決110年度上字第646號上 訴 人 涂燕山訴訟代理人 黃璧川律師上 訴 人 涂陳碧雲
涂國威上三人共同訴訟代理人 沈濟民律師被上訴人 陳俊宏
陳慎僖共 同訴訟代理人 楊慧如律師上列當事人間請求遷讓房地等事件，上訴人對於中華民國110年4月22日臺灣新北地方法院108年度重訴字第387號第一審判決提起上訴，本院於112年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於分割共有物及訴訟費用之裁判均廢棄。
二、兩造共有坐落新北市○○區○○段000地號土地，應依附圖二所示方法分割：暫編地號000，面積3269.29平方公尺部分，分歸被上訴人陳俊宏、陳慎僖依序按788912/800077、11165/800077之比例維持分別共有；暫編地號000⑴，面積826.53平方公尺部分，分歸上訴人涂燕山、涂陳碧雲、涂國威各按1/3之比例維持分別共有。
三、其餘上訴駁回。
四、第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，關於本訴部分由上訴人負擔。反訴部分由兩造依附表B欄所示比例負擔。事實及理由
一、被上訴人主張：㈠坐落新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）為兩造共
有，上訴人未經全體共有人同意，於系爭土地興建如附圖三所示編號000⑴至000⑻地上物（以下簡稱各編號地上物，合稱系爭地上物），無權占有系爭土地，爰依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，並將上開土地騰空返還予伊及全體共有人（未繫屬本院者，不予贅述）。原判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決命拆屋還地及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡就上訴人之反訴則以：為維持上訴人之使用現狀並便利進出
，伊主張系爭土地應依附圖二所示方法分割，即由上訴人取得000⑹至000⑻地上物即涂燕山、涂陳碧雲夫妻及女兒、女婿之住居處所坐落土地。又系爭地上物因違反農地農用，經主管機關命恢復原狀，且上訴人分得之土地面積不符得申請興建農舍之最小面積0.25公頃，可見系爭地上物日後均須拆除，分割方案可無庸考量建物之完整性。上訴人主張之附圖一分割方案，上訴人分得系爭土地中央精華區，伊分得土地千餘坪大部分地勢陡峭，可建面積僅幾十坪，價值大幅降低，對伊顯非公平等語資為抗辯。
二、上訴人抗辯：㈠伊與陳俊宏爭訟之本院106年度上字第1300號（下稱甲案）判
決已認定陳慎僖、陳清契、吳石松、林吳琴芬、郭清喜等五人（下稱陳慎僖五人）於81年間共同出資購買系爭土地，並借名登記於郭清喜名下。陳慎僖、陳清契均與郭清喜簽訂虛偽租約等文件以分配使用之範圍，足認該五人就系爭土地成立分管契約，陳俊宏自其父陳清契取得系爭土地，自應受分管契約之拘束。涂燕山向陳清契買受部分系爭土地，且於86年間經陳清契同意，於其分管範圍興建系爭地上物，陳慎僖於興建過程亦曾到場，且多年未為反對之表示，可認其已默示同意。另陳俊宏於100年8月18日簽具之「泰山土地持有同意書」（下稱系爭同意書）第3條至第5條表明其同意系爭地上物存在並使用土地，足認伊有權占有系爭土地。又系爭地上物存在近30年，被上訴人請求拆除已罹於時效，且違反民法第148條規定，不應准許。
㈡上訴人並提起反訴，請求分割系爭土地，主張：伊有權占有
系爭土地且耗資興建000⑸二層地上物，分割方案自應考量建物之完整性，與伊應否拆除系爭地上物之公法義務無涉。伊主張依附圖一所示方法分割，由伊依使用現狀取得000⑸之地上物坐落之土地，並取得部分東側土地作為聯外道路。伊不同意附圖一方案將系爭土地東側精華區分歸被上訴人取得，上訴人僅取得西側狹長畸零部分土地。原判決系爭土地應予變價分割。上訴人不服，提起上訴。並聲明：㈠原判決分割共有物部分廢棄。㈡兩造共有系爭土地應依附圖一所示方法分割。
三、兩造不爭執事實（本院卷一第82、103、107、315頁）：㈠系爭土地（重測前為○○段○○○小段00地號，下稱地號）為兩造
共有，應有部分各如附表所示。系爭土地位於保護區，為農業發展條例規定之農業用地，非耕地（原法院卷一第103至104頁、卷二第111、159頁）。
㈡上訴人前訴請陳俊宏將系爭土地面積247.7坪應有部分之所有
權移轉登記予伊，經甲案判決理由認定系爭土地係陳慎僖五人於81年間共同出資購買，借名登記在有自耕能力之郭清喜名下，且恐郭清喜擅自處分系爭土地，故以永久承租之虛偽方式占有使用。涂燕山於86年間以385萬元向陳清契購買部分系爭土地，嗣郭清喜直接將系爭土地過戶予陳清契之子陳俊宏，陳俊宏又書立系爭同意書承認上訴人就系爭土地擁有
247.7坪應有部分，與上訴人成立借名登記契約。是上訴人終止借名登記契約，請求返還土地為有理由，判決陳俊宏應將部分系爭土地之應有部分移轉登記予上訴人共有確定（原法院卷二第29至41頁）。
㈢系爭地上物均為上訴人興建，坐落系爭土地之位置及面積如
附圖三所示（原法院卷一第249、143、215頁）。㈣陳俊宏於100年8月18日與涂國威簽訂系爭同意書，第3條約定
系爭土地上的地上物，上訴人保證在買賣移轉時，不得要求陳俊宏任何補償，且不得藉故影響買賣移轉；第4條約定買賣移轉時，因上訴人地上物產生的農地非農用的額外稅、費用，一概與陳俊宏無關，上訴人同意負責處理；第5條約定系爭土地共有人將來處分土地之協議事項，上訴人願遵守共有人之共同意見，並由陳俊宏全權處理（原法院卷二第369頁）。
四、本訴請求拆屋還地部分：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決參照）。次按98年1月23日修正前之民法第820條第1項規定：共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分。而所謂共有物之管理包括共有物之保存、改良及利用（最高法院106年度台上字第151號判決參照）。
㈡兩造均為系爭土地之共有人，上訴人抗辯其有權占用系爭土
地之特定部分，自應就占有權源負舉證之責。本院基於下列事證，認上訴人之抗辯為無理由：
1.上訴人抗辯基於陳慎僖五人之分管契約而占有系爭土地：甲案判決理由認定系爭土地係陳慎僖五人於81年間共同出資購買，借名登記於郭清喜名下，為恐郭清喜擅自處分系爭土地，故以永久承租之虛偽方式占有使用系爭土地乙節，業如前述（見兩造不爭執事實㈡），上訴人並據此主張陳慎僖五人成立分管契約，惟其未能敘明陳清契分管之具體範圍究竟為何。且依甲案卷附郭清喜各與陳清契、陳慎僖簽立之「不可撤銷承諾切結書」（甲案訴字卷第204、185頁），僅約明合資購買之土地地號及各取得之面積，未見分管之約定。至於陳清契與郭清喜簽立之「土地租賃契約書」固載「甲方（即郭清喜）所有土地坐落…地號、OO、OO、OO等4筆土地、面積1公頃20公畝41平方公尺，其全部自願以押租方式出租予乙方（即陳清契）耕作（或建農舍）使用，使用範圍依鑑界為準」（甲案訴字卷第203頁）；陳慎僖與郭清喜簽立之「土地租賃契約書」亦載「甲方所有土地坐落…地號、40等2筆土地、面積1公頃7公畝95平方公尺，其全部自願以押租方式出租予乙方耕作（或建農舍）使用，使用範圍依鑑界為準」（甲案訴字卷第184頁），似見郭清喜各與陳清契、陳慎僖約定將合資購買土地面積之全部出租二人使用，惟二人均出資之、40地號全部顯然無法各交付二人為排他性之占有；陳慎僖亦稱：地主沒有約定使用範圍，因為當時不能分割，大家都是做生意的，沒有人去耕作。當時是想去投資，因為是農地，且視線很好，可看到臺北市夜景。買的人都是吳石松簽線，買地之前都不認識，面積是各地主花多少錢買，就拿到多少面積，沒有約定如何使用土地。簽訂租約也沒有鑑界，吳石松的意思是怕郭清喜將土地給銀行貸款，所以才簽租約等語（本院卷二第138至140頁），此與兩造不曾主張系爭土地曾鑑界確認共有人使用範圍，且系爭土地除上訴人自陳86年起占用外，無其他共有人使用乙節相符。可見上開租約並非約定由陳清契分管系爭土地之全部，共有人嗣後亦未依約鑑界特定各自使用範圍，自不足據該租約認定陳慎僖五人已就系爭土地有分管之約定。是上訴人主張陳慎僖五人成立分管契約，陳清契之分管範圍交付伊使用云云，並不足採。
2.上訴人抗辯陳清契同意、陳慎僖默示同意其占有系爭土地：上訴人固舉證人張金發、陳添財證詞，主張陳清契、陳慎僖同意伊興建系爭地上物云云。惟查，張金發證稱：涂燕山委託我蓋鐵皮屋，我施做2、3個月，只有陳清契在那，說地是他們的，叫我蓋，說沒有關係，阿喜也有來，他很少來，沒說可蓋或不可蓋等語。陳添財證稱：涂燕山找我做系爭土地水泥鋪平、神位地基、柱磚，我做約3個月，陳清契說可以蓋，其他共有人很少見到等語（原法院卷二第290至298頁）。是依證人所述，縱認陳慎僖曾於系爭地上物興建過程出現，亦不足依其舉動或客觀情事認其已默示同意上訴人占有系爭土地。至陳清契縱曾同意上訴人興建系爭地上物，惟共有人對共有物之特定部分為占有使用，依法須徵得全體共有人同意，已如前述，陳清契僅為共有人之一，自無權將系爭土地交由上訴人占有使用。是上訴人據此主張其為有權占有云云，亦不足取。
㈢上訴人抗辯陳俊宏書立系爭同意書第3條至第5條，同意其占有系爭土地：
觀之系爭同意書上開約定意旨，乃雙方買賣移轉時，上訴人不得就系爭地上物要求陳俊宏任何補償或藉此影響買賣，且因地上物產生農地非農用之稅費由上訴人負擔（見兩造不爭執事實㈣），可徵締約目的僅在釐清系爭地上物所生一切不利益由上訴人負擔，要無肯認上訴人占有權源之意。是上訴人據系爭同意書主張有權占有，亦非有理。
㈣上訴人抗辯被上訴人之請求罹於時效，且行使權利違反民法第148條約定：
按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用，司法院著有釋字第107號解釋可參。次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。查被上訴人就系爭土地之應有部分合計逾80％，惟上訴人興建系爭地上物，無權占用系爭土地達二十餘年，已嚴重妨礙被上訴人行使所有權，被上訴人請求上訴人拆屋還地，難謂違反民法第148條規定。又陳俊宏否認上訴人就系爭土地之權利，雙方乃衍生甲案訴訟，陳俊宏亦早於104年9月4日即以存證信函請求上訴人拆除系爭土地上之違建，有上訴人於甲案提出之信函為憑（甲案訴字卷第15至18頁），上訴人自無從信賴被上訴人不行使物上請求權。是上訴人抗辯系爭建物存在近30年，被上訴人請求拆除，違反誠信原則云云，自難憑採。
㈤被上訴人為系爭土地之共有人，上訴人就系爭地上物占用之
土地，未能舉證證明有得以對抗被上訴人之合法權源，是被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，並將上開土地騰空返還予被上訴人及全體共有人，即屬正當。
五、反訴請求分割共有物部分：㈠按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。
但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限，民法第823條第1項定有明文。系爭土地無不能分割情形，兩造亦無不分割之約定，是上訴人請求分割系爭土地，即有理由。
㈡次按共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法
不能協議決定者，法院得因任何共有人之請求，命為原物分配於各共有人。原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人，民法第824條第1、2項定有明文。又定共有物分割之方法，應斟酌各共有人之意願、共有物之性質、價格、分割前之使用狀態、經濟效用、分得部分之利用價值及全體共有人之利益等有關情狀，定一適當公平之方法以為分割（最高法院96年度台上字第108號判決參照）。㈢系爭土地為農業發展條例規定之農業用地，非耕地，無最小
分割面積之限制，且兩造均願原物分割，上訴人3人、被上訴人2人均陳明願各自維持共有，可見系爭土地採原物分割並無困難。查系爭土地位於山區，僅北側臨路，地勢北低南高。土地北側入口有000⑴、⑵、⑶、⑷之鐵門、鐵皮圍籬，中段有000⑸以鐵架支柱為基礎之二層建物，二樓為鐵皮屋，有玻璃窗，置多張桌子，另有廚房及三間房間，上訴人稱房間係涂國威居住，一樓一側為磚造牆，另側為空地。土地西側有地上物包括000⑹為車棚，000⑺為鐵皮屋頂一層磚造建物，中間有神明廳，另有二間房間，為上訴人及女兒居住，000⑻為鐵皮廁所。000⑹、⑺、⑻地上物間為平台，平台東側即為陡降坡，業經原法院囑託地政機關測量屬實，並經本院至現場勘驗，製有複丈成果圖、勘驗筆錄、現場圖、現場照片可佐（原法院卷一第249頁、本院卷一第419至459頁）。
㈣本院審酌系爭土地北區臨路，且地勢平緩，000⑹、⑺、⑻地上
物間平台東側即約土地中、南段即有陡坡，具利用價值之土地集中於北側，是系爭土地宜採東西分割，使共有人均得利用北方道路出入，使用北側平緩土地，並分擔南側坡地，始為公平。系爭土地西側之000⑹、⑺、⑻地上物為涂燕山及女兒居住之建物，及另行搭建之車棚、廁所，可見西側土地向來為上訴人之起居範圍，分割方案自以維持其居住現狀為宜。上訴人固主張依附圖一方案分割，由其取得000⑸地上物坐落及東側土地以利通行，惟上訴人應有部分合計僅近20％，附圖一方案使上訴人取得絕大部分北側平緩土地，且致被上訴人分得土地形狀曲折，利用不易。又000⑸地上物占地廣達34
1.16平方公尺，迄未經主管機關核准興建，新北市政府城鄉發展局亦認定系爭土地使用現況違反農業發展條例及都市計畫法新北市施行細則有關保護區之土地使用分區管制規定，函請所有人停止違規行為並恢復原狀，如續有違規使用，得依都市計畫法第79條規定處以罰鍰等情（原法院卷二第67至69頁），是自不宜僅為保存上訴人違反土地用途興建之建物，即依建物坐落位置分割土地，致減損分割後土地之利用價值。本院綜核上情，並使兩造分得土地之效用、經濟價值相當，爰判決系爭土地依附圖二所示方法分割，由上訴人取得西側附圖二暫編地號000部分，被上訴人取得東側附圖二暫編地號000⑴地號部分。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人將系爭土地上如附圖三所示系爭地上物拆除，並將土地騰空返還予被上訴人及全體共有人，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，並無不合。上訴人執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人提起反訴，依民法第823條第1項規定，請求分割系爭土地，為有理由，並應依附圖二所示方法分割。原判決為變價分割，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。又裁判分割共有物為形成判決，判決確定始生共有關係終止及各自取得分得部分所有權之效力，本件訴訟確定後，倘有因分割共有物確定判決，致被上訴人本訴請求有消滅或妨礙之事由者，係屬債務人異議之訴範疇，附此敘明。
七、又裁判分割共有物為形成訴訟，法院決定分割方法應兼顧兩造利益，不受起訴聲明拘束，亦不因何造起訴而有不同，且兩造均因本件訴訟而各蒙其利，是反訴部分應由兩造各依應有部分比例負擔訴訟費用，始為公平，爰依民事訴訟法第80條之1規定，判決如主文第四項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 112 年 10 月 25 日
民事第一庭
審判長法 官 石有為
法 官 林晏如法 官 曾明玉附表：
編號 A.共有人 B.應有部分 1 陳慎僖 11165/0000000 2 陳俊宏 788912/0000000 3 涂燕山 199923/0000000 4 涂陳碧雲 199923/0000000 5 涂國威 199923/0000000正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 25 日
書記官 陳盈璇