臺灣高等法院民事判決110年度上字第695號上 訴 人 楊錦媛訴訟代理人 潘辛柏律師上 訴 人 吳淯霈訴訟代理人 方南山律師上列當事人間債務人異議之訴事件，兩造對於中華民國110年4月19日臺灣新北地方法院108年度訴字第3583號第一審判決，各自提起上訴，本院於111年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認附表一所示抵押權所擔保之債權逾新臺幣貳佰貳拾萬元部分不存在，及原法院108年度司執字第123611號強制執行事件所為之強制執行逾新臺幣貳佰貳拾萬元應予撤銷部分，均廢棄。
上開廢棄部分，楊錦媛於第一審之訴駁回。
原判決關於駁回楊錦媛下列第四、五項之訴部分廢棄。
確認楊錦媛所有坐落新北市○○區○○段000地號土地、144地號土地（權利範圍依序為全部、1/2），及其上423建號建物、425建號建物（權利範圍均為全部），經新北市板橋地政事務所於民國100年1月6日收件字號板登字第418970號登記之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
吳淯霈應將上開抵押權登記塗銷。
楊錦媛其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由吳淯霈負擔百分之十五，餘由楊錦媛負擔。
事實及理由
一、上訴人楊錦媛主張：原判決附表二（下略）編號1之新臺幣（下同）70萬元借款，乃伊於民國97年10月1日以所有如原判決附表一（下稱附表一）之不動產（下稱系爭不動產），為訴外人尤漢鼎即對造上訴人吳淯霈配偶之父所設定新臺幣（下同）120萬元之最高限額抵押權（下稱甲抵押權）所擔保之債權，業經伊為清償而不存在，吳淯霈應塗銷新北市板橋地政事務所於100年1月6日收件字號板登字第418970號登記之甲抵押權登記。又吳淯霈前以其受讓尤漢鼎對伊如附表一之最高限額抵押權（下稱乙抵押權），而執原法院107年度司拍字第1003號裁定（下稱系爭裁定）為執行名義，聲請原法院以108年度司執字第123611號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件），對伊所有之系爭不動產為強制執行（下稱系爭執行程序）。然乙抵押權為虛偽設定，且尤漢鼎未將編號2至7之款項交予伊，伊也未簽立該等借據及本票，乙抵押權所擔保之債權並不存在，吳淯霈亦應塗銷乙抵押權登記，系爭執行程序應予撤銷等情，爰依強制執行法第14條第2項規定，求為確認甲、乙抵押權所擔保之債權不存在、吳淯霈應塗銷甲、乙抵押權登記，及系爭執行程序應予撤銷之判決（原審判決確認乙抵押權擔保之債權逾220萬元部分不存在，及撤銷系爭執行程序逾220萬元部分，駁回楊錦媛其餘請求。兩造各自提起上訴）。其上訴聲明為： （一）原審關於駁回下列第㈡至㈤項之訴廢棄。（二）確認乙抵押權擔保之債權於220萬元部分不存在。（三）系爭執行程序於220萬元部分應予撤銷。（四）確認甲抵押權擔保之債權不存在。（五）甲、乙抵押權登記應予塗銷。
二、上訴人吳淯霈則以：甲抵押權所擔保編號1之70萬元借款債權，楊錦媛迄未清償。另乙抵押權並非虛偽設定，是楊錦媛或其授權配偶即訴外人張源銓（原名：張治銓）簽發編號2至7之借據、本票，向尤漢鼎借款，尤漢鼎已將借款交予楊錦媛或張源銓代為收受，乙抵押權所擔保之債權確實存在等語，資為抗辯。其上訴聲明為：（一）原判決關於確認乙抵押權擔保之債權逾220萬元部分不存在及撤銷系爭執行程序逾220萬元部分，均廢棄。（二）上開廢棄部分，楊錦媛於第一審之訴駁回。
三、楊錦媛於97年10月1日以系爭不動產，為尤漢鼎設定擔保債權總金額120萬元之甲抵押權（登記次序二），尤漢鼎嗣於100年1月6日將甲抵押權讓與吳淯霈，甲抵押權擔保之債權於該日確定；楊錦媛於98年6月17日以系爭不動產，為尤漢鼎設定擔保債權總金額450萬元之最高限額抵押權即乙抵押權（登記次序三），尤漢鼎嗣於106年6月27日將乙抵押權及所擔保債權讓與吳淯霈，乙抵押權擔保之債權於該日確定；吳淯霈前以對楊錦媛有乙抵押權，而執系爭裁定為執行名義，聲請原法院以系爭執行事件，對楊錦媛所有之系爭不動產為強制執行。系爭執行程序經楊錦媛依原法院108年度聲字第339號裁定，為吳淯霈提存擔保金而停止執行，尚未終結；楊錦媛、張源銓為夫妻；尤漢鼎為吳淯霈配偶即尤勝之父；楊錦媛、張源銓前以張源銓於97年9月30日向尤漢鼎借款70萬元，並以系爭不動產設定甲抵押權，張源銓將楊錦媛印鑑證明、印鑑、身分證、系爭不動產所有權狀交由尤勝辦理，尤漢鼎、吳淯霈、尤勝明知乙抵押權並未擔保任何楊錦媛、張源銓借款，竟向地政人員辦理乙抵押權，對尤漢鼎等3人提起詐欺、偽造私文書、偽造印文及使公務員登載不實罪告訴，經臺灣新北地方檢察署檢察官以109年度偵字第4509號、臺灣高等檢察署以110年度上聲議字第4938號，分別為不起訴處分、駁回再議等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第99至101頁），堪信為真正。
四、楊錦媛主張甲、乙抵押權所擔保之債權不存在，吳淯霈應塗銷甲、乙抵押權登記，及系爭執行程序應予撤銷各節，為吳淯霈以前開情詞所否認。經查：
（一）甲抵押權擔保之編號1之70萬元借款債權，業因清償而不存在，楊錦媛得訴請吳淯霈塗銷甲抵押權登記。
１、楊錦媛抗辯甲抵押權所擔保編號1之70萬元借款債權，業因清償而消滅，為吳淯霈所否認，楊錦媛固應就該清償之事實，負舉證之責。惟證明清償之證據資料，不以直接證據為限。楊錦媛雖未提出清償該70萬元之直接證據，然觀諸該借據第7條所載：債務人（指楊錦媛）所開立之任一張支票或本票，若未能如期兌現者，則債務人之債務視為全部到期等內容（見原審㈠卷第87頁）以考，則楊錦媛稱其於簽立該借據時，曾簽立票據交予借款人，尚非無據。參以楊錦媛提出其於97年9月30日開立面額40萬元、30萬元之本票2紙（見本院卷第139、141頁），並稱：該2張支票是當初借款70萬元時，尤勝有要求楊錦媛要寫的，該借款是張建榮還的等詞（見本院卷第129頁），核與證人張建榮於具結後所為：伊有去尤勝事務所借錢，金額是70萬元。後來伊跟堂哥張源銓到尤勝事務所還錢，都是張源銓跟尤勝在接洽，伊只記得尤勝有把伊堂嫂簽發的票還給張源銓等證詞（見本院卷第132頁）相符，衡情張建榮無甘冒偽證罪責而為偏頗陳述，僅為呼應楊錦媛之辯解，故為不利吳淯霈證言之必要，則其上開證詞，當可資為編號1之70萬元借款債權確已清償之認定。佐以甲抵押權之登記次序在乙抵押權之前，尤漢鼎係於100年1月6日將甲抵押權讓與吳淯霈（見上三所示），而該70萬元借據所載借款日為97年9月30日，借款期間至同年11月29日止（見原審㈠卷第87頁），乃楊錦媛以系爭不動產為尤漢鼎設定抵押權之首筆債務，倘該借款確有未獲清償之情事，吳淯霈應可即時查明，且其配偶尤勝為地政士，熟知系爭不動產設定抵押之事務，則吳淯霈據以行使次序在前之甲抵押權，並無困難，豈有漏未實行甲抵押權，卻逕以聲請次序在後之乙抵押權之可能，益徵楊錦媛所為編號1之70萬元借款債權已清償之辯解，並非無據，可以採信。
２、甲抵押權所擔保編號1之70萬元借款債權，既經清償而確定不存在，則楊錦媛訴請確認甲抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。甲抵押權所擔保之債權確定不存在，其抵押權即失所附麗，則吳淯霈以新北市板橋地政事務所於100年1月6日收件字號板登字第418970號登記之甲抵押權登記，對於楊錦媛所有之系爭不動產已有妨害，楊錦媛據以請求吳淯霈塗銷該抵押權登記，亦屬有據。
（二）乙抵押權所擔保之編號3、4、6之債權本金、遲延利息、違約金，已逾其擔保債權總金額450萬元，楊錦媛訴請確認乙抵押權擔保之債權不存在、吳淯霈應塗銷乙抵押權登記，及系爭執行程序應予撤銷，均屬無據。
１、私文書經本人簽名、蓋章者，推定為真正。文書之真偽，得依核對筆跡或印跡證之。此觀民事訴訟法第358條第1項、第359條第1項規定自明。乙抵押權設定登記所檢附98年6月15日印鑑證明上「楊錦媛」印文，經原審送請法務部調查局以印文重疊比對、印文特徵比對結果，認定與楊錦媛之印文相符，有該局文書暨指紋鑑識實驗室109年9月28日鑑定書可憑（見原審㈡卷第242頁），已堪信為真。楊錦媛未舉證證明該鑑定有何不實，其空言稱：該98年6月15日印鑑證明非其申請云云，並不足採。另依乙抵押權之土地登記申請書所載，代理人除檢附該98年6月15日印鑑證明外，尚提出土地所有權狀、建物所有權狀，且蓋章欄內有與印鑑相符之印文，足徵乙抵押權之設定應屬有權代理。楊錦媛主張乙抵押權係虛偽設定云云，要非可取。
２、依楊錦媛之民事起訴狀所載：伊不否認曾書立借據（2紙）或簽發本票（5紙）交予被告（即編號1至7之借據及本票）等內容（見原審㈠卷第11頁），固可認楊錦媛就吳淯霈主張伊有簽發編號2、3、5至7之本票、編號4之借據之事實，已為自認。惟本件經原審送請法務部調查局鑑定結果為：編號2、7之發票人欄簽名與楊錦媛筆跡不同；編號3、4、6之發票人欄簽名與楊錦媛筆跡相同、發票人欄印文與楊錦媛印章相同；編號5之發票人欄印文與楊錦媛印章相同，有上開鑑定書可佐（見原審㈡卷第242、301頁），則楊錦媛稱：伊未簽發編號3、5、6之本票、編號4之借據云云，並不足採。而其稱：編號2、7本票非伊簽發等語，則可採信，其據以主張編號2、7本票債權，並非乙抵押權之債權，即屬有據。
３、楊錦媛簽發編號3、5、6之本票，依編號3本票及授權書下方所載：茲收訖現金40萬元正無訛，張治銓98.5.22等內容（見原審㈠卷第91頁）；編號6本票及授權書下方所載：
茲收訖現金140萬元正無訛，楊錦媛98.8.24等內容（見原審㈠卷第97頁）以考，可知吳淯霈稱尤漢鼎已將編號3之40萬元、編號6之140萬元交予楊錦媛或其授權之張治銓，堪可採信。至編號5款項之交付，未據吳淯霈舉證以實其說，難信為真。另楊錦媛有簽發編號4之借據，觀諸該借據第1條所載：借款人（指楊錦媛）茲向債權人尤漢鼎借貸150萬元正，當場以現金全數交予借款人親自收訖無誤等內容（見原審㈠卷第93頁），足認吳淯霈稱尤漢鼎已將編號4之款項交予楊錦媛，亦可採信。
４、原法院110年度司執字第1226號清償票款執行事件，係吳淯霈持109年度司票字第6507號本票裁定，請求張源銓給付193萬元，及自107年12月23日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息，業據本院調卷查閱屬實。吳淯霈聲請該強制執行之債權，並不包括本件之請求，已據其提出上證1之存證信函為佐（見本院卷第91至92頁）。以故，楊錦媛稱：吳淯霈於該強制執行事件獲分配48萬7,127元、並代位取得訴外人琉璃仙境國際企業有限公司120萬元，應可自吳淯霈本件請求之債權中扣除云云，尚屬無據。
５、乙抵押權所擔保之編號3、4、6之債權本金，依序為40萬、150萬元、140萬元。最高限額抵押權所擔保之原債權，因其他事由致不繼續發生而確定，此觀民法第881條之12第1項第2款自明。同法第881條之2規定：最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。其立法意旨並謂：此項利息、遲延利息或違約金，不以前項債權已確定時所發生者為限。其於前項債權確定後始發生，但在最高限額範圍內者，亦包括在內，仍為抵押權效力所及。查尤漢鼎於106年6月27日將乙抵押權及所擔保之編號3、4、6之債權讓與吳淯霈，原債權即不再繼續發生，其擔保之債權於同日即已確定，為兩造所不爭執（見上三所示）。依乙抵押權登記申請書所載：自逾期之日起按每萬元每日以10元計算遲延利息（見原審㈠卷第201頁）以觀，可知約定之遲延利息為週年利率36.5％（計算式：10元÷10000元×365日），已逾110年7月19日修正前民法第205條規定週年利率20％之最高上限，是超過上開規定部分，不應計算遲延利息。另依乙抵押權登記申請書所載：自逾期之日起按每萬元每日以10元加付違約金（見同上頁）以考，可知約定之違約金亦為週年利率36.5％（計算式：10元÷10000元×365日）。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。違約金是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準。本院審酌吳淯霈得主張之遲延利息已達20％，其未舉證證明其除該遲延利息外有何其他之損害，且其因楊錦媛遲延還款所受損害，係不能及時利用該款項轉借他人之利息或收益損失，其中編號3之遲延利息，楊錦媛主張以週年利率30％計算（見本院卷第183頁），雖低於該本票之約定（見原審㈠卷第91頁），然本院認超過週年利率20％部分不應計算；另編號4、6之遲延利息，楊錦媛主張以週年利率12％計算（見本院卷第183頁），均高於金融市場之利率水準，吳淯霈所受損害非鉅等情，認吳淯霈至106年6月27日即乙抵押權擔保債權確定之日止，請求遲延利息及違約金合計不應超過週年利率22％，亦即吳淯霈請求編號3之違約金應酌減至2％計算、另編號4之違約金應酌減至10％計算，始為適當。依此計算，依編號3、4、6所示到期日之翌日起，僅算至乙抵押權擔保債權確定之日止，編號3之遲延利息及違約金，合計為69萬8,106元【計算式：〈400000×(7+163/366+178/365)×20％〉＋〈400000×(7+163/366+178/365)×2％〉＝698106。小數點下，四捨五入，下同】；編號4之遲延利息及違約金，合計為259萬4,456元【計算式：〈0000000×(7+137/366+178/365)×12％〉＋〈0000000×(7+137/366+178/365)×10％〉＝0000000】；編號6之遲延利息為128萬9,601元【計算式：〈0000000×(7+69/366+178/365)×12％〉＝0000000】，加計編號3、4、6之債權本金後，乙抵押權所擔保之編號3、4、6之債權本金、遲延利息、違約金，合計為788萬2,163元【計算式：〈400000＋698106〉＋〈0000000＋0000000〉＋〈0000000＋0000000〉＝0000000】，已逾其擔保債權總金額450萬元，則楊錦媛訴請確認乙抵押權所擔保之債權不存在，並依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行程序，及依民法第767條第1項中段規定，請求吳淯霈塗銷乙抵押權登記，均非有據。
五、綜上所述，楊錦媛訴請確認甲抵押權所擔保之債權不存在，依民法第767條第1項中段規定，請求吳淯霈塗銷甲抵押權登記，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求（即確認乙抵押權所擔保之債權不存在，請求撤銷系爭執行程序，吳淯霈應塗銷乙抵押權登記），為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，所為確認乙抵押權所擔保之債權逾220萬元部分不存在，及系爭執行程序逾220萬元應予撤銷部分，為吳淯霈敗訴之判決，尚有未洽。吳淯霈上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄並改判如主文第2項所示。原審就上開應准許部分，駁回楊錦媛確認甲抵押權所擔保之債權不存在，及吳淯霈應塗銷甲抵押權登記之請求，尚有未合。楊錦媛上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第4、5項所示。至其餘不應准許部分，原審駁回楊錦媛之請求，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。楊錦媛上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回該部分上訴。
六、本件事證已臻明確，楊錦媛聲請將97年、98年印鑑證明送請刑事警察局或法務部調查局為鑑定（見本院卷第102頁），於前揭判斷不生影響，無調查之必要；兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，吳淯霈之上訴為有理由；楊錦媛之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 15 日
民事第十八庭
審判長法 官 黃明發
法 官 賴彥魁法 官 林政佑正本係照原本作成。
吳淯霈不得上訴。
楊錦媛如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 16 日
書記官 王韻雅