臺灣高等法院民事判決110年度上字第777號上 訴 人 彭文豪
雲富志共 同訴訟代理人 許啟龍律師被 上訴人 彭力善
彭作豪柯秋霞訴訟代理人 曾能煜律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國110年5月19日臺灣新竹地方法院108年度訴字第188號第一審判決提起上訴，本院於111年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本訴部分：㈠被上訴人彭力善主張：上訴人彭文豪於民國106年7月28日與
伊之父親即被上訴人彭作豪在本院成立調解（下稱系爭調解），約定由其移轉坐落新竹縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭土地）應有部分1/10予彭作豪。彭作豪已於107年11月13日將系爭調解之權利義務讓與伊，並於原審審理期間之108年6月14日以民事準備一狀對彭文豪為上開債權讓與通知。
上訴人雲富志（與彭文豪下合稱上訴人，個別逕稱其名）明知上情，竟於107年3月1日與彭文豪虛偽簽訂新臺幣（下同）2500萬元之借貸契約（下稱系爭契約），並於107年7月26日就系爭土地設定登記債權額2500萬元、清償日期117年6月30日、應有部分1/2之普通抵押權（下稱系爭抵押權登記）。上訴人上開借貸契約債權行為及抵押權登記物權行為（下稱上訴人系爭債權行為、上訴人系爭物權行為，合稱上訴人系爭法律行為），均為通謀虛偽意思表示而無效，且屬不法。彭文豪對伊負有回復原狀義務，其遲未請求雲富志塗銷登記返還，係怠於行使權利，伊得代位彭文豪請求確認系爭法律行為不存在等情。先位依民法第87條第1項、第184條第1項前段、第242條、第767條第1項之規定，求為命⑴確認上訴人系爭法律行為無效。⑵雲富志應塗銷系爭抵押權登記。備位主張因彭文豪未取得任何借款，上訴人設定系爭抵押權，屬無償行為。縱非無償行為，上訴人明知有害伊之債權，依民法第244條第1項、第2項、第4項之規定，求為命⑴撤銷上訴人系爭法律行為。⑵雲富志應塗銷系爭抵押權登記。
㈡上訴人則以：彭文豪自91年1月28日起至97年間止，陸續向雲
富志借款。雲富志因認彭文豪有償債能力，且系爭土地尚有增值空間，遂同意借款予彭文豪，乃設定系爭抵押權，伊等間確實有債權債務關係存在等語，資為抗辯。
二、反訴部分：㈠彭文豪主張：彭作豪明知其所有如原審判決附表（下稱附表
）二所示土地（應有部分全部，下稱附表二土地）之徵收補償款（下稱系爭補償費）無法領取，竟於本院與伊成立系爭調解，伊乃同意以所有如附表一所示土地（應有部分如該附表所示，下稱附表一土地）互易。伊已依系爭調解內容將附表一土地移轉予彭作豪，然彭作豪無從給付系爭補償費，係可歸責而給付不能，爰依民法第226條第1項規定，請求彭作豪賠償損害，並為一部請求167萬元。詎彭作豪已將如附表三所示土地（應有部分如該附表所示，下稱附表三土地）以贈與為原因，先後移轉登記予其配偶即被上訴人柯秋霞（與彭作豪、彭力善下合稱被上訴人，個別逕稱其名）及彭力善（彭作豪、柯秋霞間，彭作豪、彭力善間之前揭債權行為與物權行為，下各稱彭作豪、柯秋霞間之系爭法律行為，彭作豪、彭力善間之系爭法律行為，合稱彭作豪系爭法律行為），柯秋霞再將其受贈部分贈與彭力善（柯秋霞、彭力善間前揭債權行為與物權行為，下稱柯秋霞、彭力善間之系爭法律行為，與彭作豪系爭法律行為下合稱被上訴人系爭法律行為）。被上訴人系爭法律行為，有害於伊之債權，伊得請求撤銷，及塗銷柯秋霞以夫妻贈與為原因之所有權移轉登記（下稱柯秋霞系爭登記）。爰依民法第226條第1項、第242條、第244條第1項、第4項之規定，求為命：⒈彭作豪應給付彭文豪167萬元，及自107年1月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉撤銷彭作豪、彭力善間之系爭法律行為。⒊撤銷彭作豪、柯秋霞間之系爭法律行為。⒋撤銷柯秋霞、彭力善間之系爭法律行為。⒌塗銷柯秋霞系爭登記。⒍就第1項聲明，願供擔保請准宣告假執行（彭文豪於原審逾前開範圍之請求，未據上訴，不在本院審理範圍，下不贅述）。
㈡被上訴人則以：附表二土地係供作道路使用，因新竹縣政府
財政拮据，未曾發放補償金，且系爭調解筆錄係言明「將來」如經政府徵收時，彭作豪同意將徵收補償費1/3給付予彭文豪，乃繫於將來不確定之事實，並非給付不能。況彭作豪已向新竹縣政府申請發放補償費，伊無可歸責之事由。又附表二土地目前尚登記在彭作豪名下，現況未變更，其徵收補償費預期利益仍存在，僅暫時無法領取，彭文豪未受損害，不得請求彭作豪負賠償責任，即無債權存在，其反訴請求，自無理由等語。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決（即就本訴部分判決確認上訴人行為無效，及雲富志應塗銷系爭抵押權登記，並駁回彭文豪之反訴），彭文豪不服，提起一部上訴。上訴聲明：㈠原判決關於後開第二至八項部分廢棄。㈡駁回彭力善在第一審之訴。㈢彭作豪應給付彭文豪167萬元，及自107年1月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣撤銷彭作豪、彭力善系爭法律行為。㈤撤銷彭作豪、柯秋霞系爭法律行為。㈥撤銷柯秋霞、彭力善系爭法律行為。㈦塗銷柯秋霞系爭登記。㈧就第三項聲明，願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第467-469頁）。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本訴部分：㈠查彭作豪、彭文豪及訴外人彭敏協因分割共有物事件，於106
年7月28日在本院以105年度上移調字第215號（原案號：105年度上字第1447號）成立系爭調解，彭文豪於107年7月26日為擔保系爭債權行為，而設定系爭抵押權登記等情（見原審卷一第21-27頁），為兩造所不爭執（見本院卷第533頁），並有系爭調解筆錄、抵押權設定契約書為證（見原審卷一第21-25、125-126頁），堪信為真實。
㈡至彭力善先位主張上訴人系爭法律行為，為通謀虛偽意思表
示而無效，彭文豪對伊負有回復原狀義務，然怠於行使權利，故代位彭文豪請求確認上訴人系爭法律行為無效及塗銷系爭抵押權登記。備位則請求撤銷上訴人系爭法律行為及塗銷系爭抵押權登記等語。上訴人則予否認，並以前開情詞置辯。茲分述如下：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第10
31號判例意旨參照）。查彭力善主張彭作豪已將系爭調解之權利義務讓與伊，上訴人通謀虛偽設定系爭抵押權，上訴人系爭法律行為應屬無效等語，為上訴人所否認，則彭力善及上訴人對於上訴人系爭法律行為有效成立與否發生爭執，且該法律關係存否並不明確，以致彭力善私法上之地位有受侵害之危險，該危險得以消極確認判決予以除去。依上說明，彭力善對此自有請求確認之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法即無不合。⒉次按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與
相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院 86 年度台上字第 3865 號 判決意旨參照）。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院 48 年度台上字第 29 號
判例意旨參照）。本件彭力善既主張系爭法律行為係通謀而虛偽意思表示，自應由彭力善負舉證之責。經查：⑴彭力善係舉抵押權設定契約書為證(見原審卷一第125-126頁)
，主張系爭法律行為係通謀而虛偽意思表示。觀之系爭抵押權設定契約書記載，彭文豪提供系爭土地應有部分2分之1，為其與富雲志於107年3月1日所立金錢消費借貸契約之擔保，擔保債權金額2500萬元，該債務清償日期為117年6月30日，足見系爭抵押權係用以擔保富雲志對彭文豪於107年3月1日成立2500萬元之借貸債權。
⑵上訴人抗辯彭文豪於91年5月1日、同年11月12日向雲富志各借款150萬元、50萬元，又於93年間積欠票款24萬元，於107年3月1日結算借貸債權金額為2506萬6947元云云（見本院卷第479-487頁），固提出計算手記、匯款通知書、匯款申請書、本票、債權計算書、存摺為憑(見原審卷三第273-321頁、本院卷第255-281頁)，惟與系爭抵押權設定契約書所載借款日期及借款債權數額，已有不符。又上訴人提出之存摺、匯款通知書、匯款申請書（見本院卷第255-277頁），僅能證明富雲志有匯款50萬元，及自外人陳宥竹帳戶提領款項130萬元之情，無從證明為富雲志出借彭文豪之款項。而計算手記為彭文豪自行書寫（見本院卷第279-281頁），業經彭力善否認在卷（見本院卷第292頁），且該計算手記內容，與上訴人前開所稱之借款金額（150萬元、50萬元、24萬元）扞格，亦為上訴人所自承（見本院卷第593頁），即難據認上訴人間存在系爭契約。且縱彭文豪於91年5月1日、91年11月12日、93年間，有向富雲志借款各150萬元、50萬元、24萬元（合計224萬元），然於107年3月1日其結算金額加計利息，竟高達2506萬6947元，顯不合理，彭文豪自承擔任公職（見本院卷第537頁），應非無智識之人，就此竟未表異議，任令富雲志取得高額利息，亦違常情。參以富雲志向原法院聲請系爭拍賣抵押物事件，原法院亦認上訴人提出之前開債權證明，形式上無從認定屬系爭抵押權所擔保之債權，而裁定駁回其聲請確定（見原審卷四第269-274頁）。是彭力善已為舉證，上訴人提出之前開債權證明，核與系爭抵押權設定契約書所載借款日期及借款債權數額不符，且其等陳述之結算情形悖於常情，實難認定富雲志之債權確屬存在，堪認系爭法律行為係通謀而虛偽意思表示。⒊上訴人又抗辯彭力善與彭作豪間之債權讓與，不生效力云云
。惟按債權除依性質或當事人特約不得讓與，或屬於禁止扣押者外，債權人得將其債權讓與於第三人，此觀民法第294條第1項前段規定甚明。又債權讓與為準物權契約，於讓與人與受讓人達成讓與合意時，即生效力，不以作成書面為必要。查，彭力善與彭作豪於107年11月13日簽訂「債權移轉協議」，彭作豪將附表一土地應有部分贈與彭力善，且一併讓與關於系爭調解之權利義務，彭力善於原審以108年6月14日民事準備一狀對彭文豪為債權讓與通知，彭文豪至遲於108年10月15日準備程序已獲通知（見原審卷一第215-223頁、原審卷二第10頁），既為上訴人所不爭執（見本院卷第534頁），且彭作豪讓與之債權，為請求移轉系爭土地應有部分之財產上權利，並非一身專屬權利，於性質上並非不得讓與，堪認彭力善與彭作豪間之債權讓與已生效力。㈢又按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效；無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；民法第87條第1項前段、第113條定有明文。另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，同法第767條第1項中段、第242條前段亦有規定。再按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。查上訴人系爭法律行為係通謀虛偽意思表示而無效，又系爭抵押權存在於系爭土地上，對所有人之所有權自有妨害，而彭作豪已將系爭調解之權利讓與彭力善，彭文豪負有回復原狀義務，然怠於行使權利，故彭力善主張代位彭文豪，先位依民法第87條第1項、第242條、第767條第1項之規定，請求確認上訴人系爭法律行為無效，及塗銷系爭抵押權登記，應屬有據。
㈣至彭力善先位依民法第87條第1項、第242條、第767條第1項
規定之請求既有理由，其先位另依民法第184條第1項前段規定，及備位請求撤銷上訴人系爭法律行為及塗銷系爭抵押權登記，均無再予審究之必要。
五、反訴部分：㈠查系爭調解之程序筆錄記載：彭作豪同意於調解成立之日起
半年內向政府機關請求給付徵收補償費等行政爭訟程序等語(見原審卷四第311-313頁)。又彭作豪於107年1月25日函請新竹縣政府徵收附表二土地及給付補償費，新竹縣政府函覆目前財源拮据無法負擔全縣私有既成道路徵收補償費，無法確定期限辦理補償等語。新竹縣政府另函轉竹東鎮公所，該所就其管養如附表二編號1、5之土地，函覆財政無法負擔徵收補償事宜等語(見原審卷三第109-120頁)。另彭敏協、彭文豪各於107年8月21日、同年9月19日，依系爭調解內容，分別移轉系爭土地應有部分7/48、1/10予彭作豪。彭作豪於107年11月6日以夫妻間贈與為原因移轉系爭土地應有部分38/240予柯秋霞，柯秋霞於107年11月22日將受贈之部分以贈與為原因移轉登記予彭力善。彭作豪於107年11月22日將系爭土地應有部分21/240以贈與為原因移轉登記予彭力善。彭力善合計取得系爭土地應有部分118/480（見原審卷一第91-
93、101-109頁），為兩造所不爭執（見本院卷第533頁），堪信為真實。
㈡至彭文豪主張彭作豪明知系爭補償費無法領取，仍於本院成
立系爭調解，伊已依系爭調解內容將附表一土地移轉予彭作豪，彭作豪未依約給付系爭補償費，致給付不能，應賠償損害，並請求撤銷被上訴人系爭法律行為及塗銷柯秋霞系爭登記云云，上訴人則予否認。茲分述如下：⒈按解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，但所用之辭句業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨所用之辭句而更為曲解，並應通觀全文，斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（最高法院86年度台上字第3042號判決意旨參照）。又按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條固有明文。惟將來給付之訴，以債權已確定存在，僅請求權尚未到期，因到期有不履行之虞，為其要件（最高法院86年度台上字第1385號判決意旨參照）。經查：
⑴系爭調解之內容記載：彭作豪名下所有附表二土地，將來如
經政府徵收時，同意將所有徵收補償費，各給付1/3予彭文豪、彭敏協等語（見原審卷一第23頁），足見彭作豪之給付義務，係以附表二土地「將來」經政府徵收之補償費為準。又彭作豪於系爭調解時，同意自調解之日（106年7月28日）起半年內向政府機關請求給付徵收補償費等語（見原審卷一第271頁），而彭作豪於107年1月25日函請新竹縣政府徵收附表二土地及給付補償費，新竹縣政府函覆目前財源拮据無法負擔全縣私有既成道路徵收補償費，無法確定期限辦理補償等語(見原審卷三第119頁)。新竹縣政府另函轉竹東鎮公所，該所就其管養之附表二編號1、5土地，亦函覆財政無法負擔徵收補償事宜，將視財源研議辦理或爭取上級補助款(見原審卷三第110頁)。經本院再次函詢結果，新竹縣政府、竹東鎮公所仍函覆同上內容（見本院卷第381-397頁），則新竹縣政府、竹東鎮公所並未排除財政情形改善後，逐年辦理徵收或以他法補償既成道路坐落土地所有人，且將視財源研議辦理或爭取上級補助款，堪認前揭條件並非確定不成就，自非以不能之給付為契約標的，亦無所謂約定條件確定不成就之情形。
⑵彭文豪雖主張彭作豪未向政府機關提起行政訴訟，並未履行
系爭調解內容，應負損害賠償責任云云。惟按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償為司法院大法官以釋字第400號解釋所闡釋。依其意旨，認既成道路符合成立公用地役關係之要件者，國家應徵收給予補償，要求各級政府應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償，惟仍指出各級政府應依法律之規定辦理徵收，並無賦與既成道路之私有土地所有人依該解釋請求徵收之意思(最高行政法院107年度判字第640號判決意旨參照)，足見各級政府雖應依法律之規定辦理徵收，然無賦與既成道路之私有土地所有人依該解釋請求徵收之意思，自與彭作豪有無提起行政爭訟無涉。
⑶綜上，系爭調解內容之約定，非以不能之給付為契約標的，
亦無約定條件確定不成就之情形。故彭文豪主張彭作豪未履行系爭調解內容約定，致其受有損害，依民法第226條之規定，一部請求損害賠償167萬元，及自107年1月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應屬無據。⒉又按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之，民法第244條第1項固有明文。然彭文豪對彭作豪並無損害賠償債權存在，既如前述，則彭文豪並非債權人，其上開主張，自無理由。故彭文豪依民法第242條、第244條第1項、第4項之規定，請求撤銷被上訴人系爭法律行為，及塗銷柯秋霞系爭登記，均屬無據。
六、從而，㈠本訴部分，彭力善依民法第87條第1項、第242條、第767條第1項之規定，請求確認上訴人系爭法律行為無效，及塗銷系爭抵押權登記，即屬正當。㈡反訴部分，彭文豪依民法第226條第1項、第242條、第244條第1項、第4項之規定，請求彭作豪應給付彭文豪167萬元，及自107年1月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及撤銷被上訴人系爭法律行為，並塗銷柯秋霞系爭登記，均非正當。原審就上開部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
民事第五庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 陳君鳳法 官 邱靜琪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
書記官 張淨卿