臺灣高等法院民事判決110年度上字第788號上 訴 人 廖唯冶訴訟代理人 陳漢恭律師
王宏麟被 上訴 人 鄭承啟即賜恩裝潢修繕工程訴訟代理人 簡榮宗律師
黃翊華律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年4月29日臺灣新北地方法院109年度訴字第1202號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於111年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於原審原依民法第495條第1項、第227條第1項、第231條第1項、第493條第2項規定，請求被上訴人給付新臺幣（下同）124萬660元本息，及自民國107年6月19日起至前項給付清償日止，按月給付上訴人1萬380元。嗣於本院追加依兩造簽立之室內裝修合約書（下稱系爭合約）第4條第4點約定為同一請求（見本院卷第127-128頁），核屬訴之追加。被上訴人雖不同意（見本院卷第141-142頁），惟上訴人請求之原因事實，均為被上訴人所承攬施作之工程有瑕疵所生之損害賠償，其基礎事實同一，依上開規定，其所為之追加，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於107年6月19日簽立系爭合約，約定由被上訴人施作伊所有位於新北市○○區○○路000○0號房屋（下稱系爭房屋，系爭合約誤載為000號0樓）之裝修工程（下稱系爭工程），系爭工程費用128萬7,350元，期間伊追加房間之牆面防水、更換大門之工程，追加工程費用為7萬2,100元（下稱系爭追加工程），伊已給付被上訴人工程款123萬3,100元，僅餘尾款12萬6,350元尚未支付。然被上訴人屢屢延宕工期，施工將近兩年尚未完工，已逾一般市場上相同工程可得預見之合理工期，且被上訴人未申請裝修業執照、商業登記，竟以工程行名義執行裝修業務，違反建築法第77之2條第2項及商業登記法第31條規定，其施工品質堪虞。
又其未依系爭合約施作，致系爭工程有如附表「瑕疵項目及內容」欄所示之瑕疵，經伊多次催告修補瑕疵，被上訴人於109年4月6日明示表達拒絕修補之意。系爭工程因可歸責於被上訴人之事由而延宕，且被上訴人未依系爭合約施作，致系爭工程發生瑕疵，被上訴人已陷給付遲延，復拒絕修補瑕疵，自應負給付遲延及瑕疵未修補之損害賠償責任。伊因被上訴人施作系爭工程有如附表「瑕疵項目及內容」欄所示瑕疵，而須將已施作部分拆除重做，則伊已給付之工程款123萬3,100元即相當於伊所受損害，又因鑑定必要衍生洗洞費用7,560元，伊共計受有損害124萬660元。另系爭房屋本係伊無償提供伊子王宏麟居住使用，因被上訴人工期延宕及上開瑕疵，伊須提供其他房屋予王宏麟居住，致伊受有本得收取每月8,000元之租金利益損失，及系爭房屋內物品放置倉儲保管之保管費每月2,380元之損失，每月共計1萬380元，伊自得請求被上訴人自107年6月19日起按月給付1萬380元。
另依系爭合約第4條第4點約定，被上訴人應負保固責任，縱保固責任僅限於承攬人有修繕義務，惟於承攬人不願修繕時，仍應負損害賠償責任，伊亦得依上開約定請求被上訴人負損害賠償任。爰依民法第495條第1項、第227條第1項、第231條第1項、第493條第2項規定及追加依系爭合約第4條第4點約定，請求被上訴人給付124萬660元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並自107年6月19日起至前項給付清償日止，按月給付上訴人1萬380元等語。【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之追加。至上訴人於原審追加請求被上訴人給付其支出之木地板修繕費用4萬5,000元、瓦斯管線費用9,500元之損害賠償部分（見原審卷一第387-388頁），原審漏未判決，非本件審理範圍】。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人124萬660元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被上訴人應自107年6月19日起至前項給付清償日止，按月給付上訴人1萬380元。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭合約未約定完工日期，係因上訴人表示日後可能會臨時追加或變更工項，故要求不約定完工期限，伊否認有延宕工期之情事。建築法第77之2條第2項及商業登記法第31條，乃主管機關為健全對室內裝修從業者之管理所為行政管制規定，與承攬人有無實際履約能力、當事人締約目的、合意內容及承攬人有無具備專業知識、經驗等因素無關，自不得單憑行政登記有無完備遽斷伊施工品質。上訴人主張伊施工有瑕疵均與事實不符，如附表「瑕疵項目及內容」欄編號1所示部分，兩造係約定地磚打除而非拆除室內地面，伊已將地磚打除。如附表「瑕疵項目及內容」欄編號2所示室內管線配置方式及線材和市面上其他裝修存有落差部分，伊施工方式並無瑕疵，且室內管線裝置規則乃主管機關之行政管制約定，與伊有無實際履約能力無關。如附表「瑕疵項目及內容」欄編號3所示地板基座高低不平及未依約製作吸盤式掀蓋木地板部分，伊所施作之工程並無瑕疵，整體高低差應尚在可容許範圍內，上訴人要求改製作吸盤式掀蓋木地板，則與瑕疵無關。如附表「瑕疵項目及內容」欄編號4所示未依約製作活動式玄關部分，兩造並未約定玄關部分裝設活動式屏風，應由上訴人舉證證明兩造有此約定。如附表「瑕疵項目及內容」欄編號5所示浴室未依約施作乾濕分離部分，浴廁之浴缸尺寸是否過大，並非導致無法乾濕分離之主因，伊並未同意依上訴人自行繪製圖說施作，淋浴拉門固尚未安装，此係王宏麟要求安裝無框玻璃拉門，但客觀上無法施工所致，不可歸責於伊。如附表「瑕疵項目及內容」欄編號6所示冷氣安裝部分，係由上訴人另行鳩工承攬，非系爭工程範圍。如附表「瑕疵項目及內容」欄編號7所示後陽台鐵窗凹損部分，是否可歸責於伊，應由上訴人負舉證責任。如附表「瑕疵項目及內容」欄編號8所示房屋陽台外推，為上訴人主動要求，其無端歸責於伊，實不足取。如附表「瑕疵項目及內容」欄編號9所示客廳規劃與平面設計圖顯然不同部分，上訴人未舉證證明。如附表「瑕疵項目及內容」欄編號10所示天花板隆起修補處所為之修補有瑕疵部分，此非系爭工程範圍。縱認系爭工程有瑕疵，上訴人依民法第495條第1項、第227條第1項、第493條第2項請求伊賠償系爭工程瑕疵所生之損害，均應先行請求伊修補（補正）瑕疵，然其未催告伊修補瑕疵即逕行請求損害賠償，自不合法。伊未於109年4月6日以口頭明示表達拒絕修補瑕疵，當日僅係上訴人對於系爭工程存有瑕疵之片面主張及提出退款、賠償之要求，而無任何請求伊修補瑕疵等內容之表示，且伊所拒絕者係針對上訴人提出賠償、退還全部款項之要求，並非拒絕修補，上訴人主張自不可採。上訴人所提之存證信函，亦僅係上訴人逕行要求解除契約並請求伊賠償損害之表示，上訴人逕行請求損害賠償，難認有據。至上訴人追加依系爭合約第4條第4點約定部分，該約定與損害賠償無涉。又上訴人主張之瑕疵項目均一望即知，系爭工程已於108年3月底前完成，上訴人遲至109年4月26日始提出本件訴訟請求，業已罹於民法第514條第1項規定之一年消滅時效，故上訴人之主張均無可採等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項為：㈠兩造於107年6月19日簽立系爭合約，約定由被上訴人負責施
作上訴人所有系爭房屋之裝修工程，系爭工程內容如系爭合約所附之工程詳細表（下稱工程詳細表）所載，裝修工程費用共計128萬7,350元，期間追加房間之牆面防水及更換大門之工程，系爭追加工程費用為7萬2,100元，有系爭合約暨所附工程詳細表、建物登記謄本在卷可稽（見原審卷一第29-33頁、第147頁）。
㈡上訴人共已給付被上訴人123萬3,100元，尚未支付尾款12萬6
,350元，有板信商業銀行匯款申請書在卷可稽（見原審卷一第105頁）。
四、上訴人主張兩造簽立系爭合約，約定由被上訴人承攬其所有系爭房屋之系爭工程，被上訴人延宕2年仍未完工，且系爭工程有如附表「瑕疵項目及內容」欄所示之瑕疵，經其催告修補瑕疵，被上訴人斷然拒絕，被上訴人因可歸責於己之事由而給付遲延，致其受有124萬660元及每月1萬380元之損害，其自得依民法第495條第1項、第227條第1項、第493條第2項、第231條第1項規定及追加依系爭合約第4條第4點約定，請求被上訴人負損害賠償責任等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠被上訴人施作之系爭工程有無如附表「瑕疵項目及內容」欄
所示之瑕疵？⒈附表「瑕疵項目及內容」欄編號1所示部分：
上訴人主張系爭房屋之地板有如附表「瑕疵項目及內容」欄編號1所示之瑕疵等語。此部分經原審囑託社團法人新北市建築師公會（下稱新北市建築師公會）鑑定結果，如附表「鑑定意見」欄編號1所示，有鑑定報告書在卷可稽（見原審卷一第275-279頁、第299頁、第303頁、第309頁），可知室內地板墊高工程如無結構安全設計及簽證，亦未經新北市政府工務局通過許可後施工，即可認屬瑕疵。被上訴人既未就上開工程申請結構安全設計及簽證，亦未向新北市政府工務局申請施工許可，其自地板墊高部分，自屬瑕疵。又系爭房屋全室地磚本體材質均已打除，業經新北市建築師公會鑑定屬實（見原審卷一第299頁、第309頁），此部分尚無未依約施作之情。上訴人雖主張被上訴人就全間室內地板未依約拆除云云，然依工程詳細表項目一拆除工程第d、e點所示（見原審卷一第31頁），兩造係約定「d廚房及浴廁設備、壁面及地面拆除」、「e全室地磚打除」，上開約定將地面拆除、地磚打除工項分列，可知地磚打除並未包含往下打除無混凝土之地面拆除部分，亦即關於地面拆除應僅限於廚房及浴廁範圍，地磚則全室打除，且僅須刨除地磚即足。再依工程詳細表所載「d廚房及浴廁設備、壁面及地面拆除」單價為1萬2,000元、「e全室地磚打除」之單價為1萬3,000元（原審卷一第31頁），而鑑定報告所載關於地坪打除重整（不含浴廁）之打除無混凝土費用即須2萬6,675元，遠高於「d廚房及浴廁設備、壁面及地面拆除」、「e全室地磚打除」之單價，益徵「d廚房及浴廁設備、壁面及地面拆除」所指地面拆除，並非全室地面拆除。被上訴人辯稱其僅負責將全室地磚打除，而非全室地面拆除，且已完成全室地磚打除工項乙節，應可採信。上訴人主張被上訴人所施作之系爭工程有全間室內地板未依約拆除之瑕疵，自屬無據。
⒉附表「瑕疵及項目內容」欄編號2所示部分：
上訴人主張系爭房屋之室內管線配置有如附表「瑕疵項目及內容」欄編號2所示之瑕疵等語。此部分經原審送請新北市建築師公會鑑定結果，如附表「鑑定意見」欄編號2所示，有鑑定報告書在卷可稽（見原審卷一第281-283頁、第303頁）。按相鄰二出線盒間之合成樹脂可撓導線管，不得超過三個彎曲，其每一內彎角不得小於九十度，屋內線路裝置規則第292-26條（更名並移列為用戶用電設備裝置規則第196條第1項第2款）定有明文，而被上訴人施作之白色導線管屬連續管線部分有違反上開規定之情事，有上開鑑定報告暨所附照片、新北市建築師公會110年11月1日新北市建師鑑字第498號函在卷可稽（見原審卷一第283頁、第349頁、本院卷第123-124頁），堪認除白色導線管屬連續管線部分之施作有瑕疵外，其餘室內管線配置之施工方式並無瑕疵。
⒊附表「瑕疵項目及內容」欄編號3所示部分：
上訴人主張系爭房屋之木地板有如附表「瑕疵項目及內容」欄編號3所示之瑕疵等語。此部分經原審送請新北市建築師公會鑑定結果，如附表「鑑定意見」欄編號3所示，有鑑定報告書在卷可稽（見原審卷一第285頁、第305頁），可知木地板整體高低差尚在可容許範圍內，惟表面材有高低不平，經現場量測臥室箱儲處四周與原地板表面材約有2mm左右裝修表材的高低差，四周接合處表面材約存有垂直向度2mm高差，水平向度約4至5mm左右的凹縫，表面高低不平之主因為開孔箱儲處四周與原地板密結施工不慎完善，此部分工程既因施工不完善而致表面材高低不平，堪認屬瑕疵。至被上訴人未依約製作吸盤式掀蓋木地板部分，與兩造約定不符，亦屬瑕疵。
⒋附表「瑕疵項目及內容」欄編號4所示部分：
上訴人主張被上訴人將兩造約定施作之活動式玄關作成固定式，致系爭房屋之玄關有如附表「瑕疵項目及內容」欄編號4所示之瑕疵等語。查依兩造於108年6月2日、6月10日之LINE對話訊息所載：「上訴人：屏風的深度會不會影響家具進來」、「被上訴人：2019.6.10宏麟來電內容...⒉確認頂樓之家具是否可以從玄關進出⒊活動屏風：待確認家具是否方便進出。@王宏麟，幫我確認一下，有不對的地方幫我補充」等內容（見原審卷一第45頁、第63頁），可知上訴人一再提醒被上訴人為免家具進出困難，應施作活動屏風，被上訴人對此要求亦甚知悉。而被上訴人於系爭房屋玄關處所施作者為固定式屏風，有照片在卷可稽（見原審卷一第91頁），足認被上訴人未依約定施作，應屬瑕疵。
⒌附表「瑕疵項目及內容」欄編號5所示部分：
上訴人主張兩造約定系爭房屋之浴室應依其自行繪製之圖說施作，被上訴人未依約施作，有如附表「瑕疵項目及內容」欄編號5所示之瑕疵等語，並提出該圖說及兩造LINE對話訊息為證（見原審卷一第217頁、第405-415頁）。然被上訴人辯稱其並未同意依上訴人自行繪製圖說施作，淋浴拉門固尚未安裝，此係王宏麟要求安裝無框玻璃拉門，但客觀上無法施工所致，不可歸責於其等語。經查，依工程詳細表項目二水電工程第f點所示「..淋浴拉門」（見原審卷一第31頁），可知兩造約定施作淋浴拉門，被上訴人既未依約設置淋浴拉門，即未符合系爭合約約定，此部分應屬瑕疵。另觀兩造之LINE對話訊息過程（見原審卷一第405-415頁），上訴人雖有將其自行繪製圖說寄送予被上訴人，然其後上訴人稱「現在還沒用瓷磚量起來是84公分，會不會太窄（宏麟在反應）」，王宏麟復寄送浴室拉門照片予被上訴人，並表示「浴室格局比較接近的，可以google知本老爺酒店」，依上開對話內容可知，兩造就浴廁配置格局、樣式仍持續討論中，上訴人提出自行繪製圖說僅係供被上訴人浴廁配置格局、樣式之參考，尚難認兩造已約定須依該圖說繪製之尺寸為施作，則縱被上訴人所施作之浴缸安裝尺寸較大，亦不得謂被上訴人未依約施作。且此部分經原審送請新北市建築師公會鑑定結果，如附表「鑑定意見」欄編號5所示，有鑑定報告書在卷可稽（見原審卷一第275-279頁、第305頁），足認被上訴人施作之淋浴空間尚符人體旋轉使用，而浴廁之浴缸尺寸是否過大，亦非無法施作乾濕分離之主因，此部分尚非瑕疵。
⒍附表「瑕疵項目及內容」欄編號6所示部分：
上訴人主張系爭房屋之冷氣冷媒管有如附表「瑕疵項目及內容」欄編號6所示之瑕疵云云。然冷氣冷媒管並非工程詳細表所列工項，有工程詳細表附卷可憑（見原審卷一第31頁）。上訴人雖主張冷氣安裝係另由冷氣廠商施作，只是管線由被上訴人負責等語（見本院卷第159頁），並提出兩造LINE對話訊息為證（見原審卷一第51頁）。然觀兩造此部分之對話內容：「上訴人：我們都忘了那地方是預留，當初有說，昨天在裝冷氣才想到。我們也不知道那兒如何處理。..是我想說再蓋一層嗎？還是？」、「被上訴人：我們做過的案子預留冷氣管線都是穿出來放在冷氣盒附近，沒有再包一層，管線不露出來，以後冷氣要裝怎麼裝？他怎麼知道管線在哪？」（見原審卷一第51頁），可知兩造僅係討論預留之冷氣管線是否再行包覆，非謂冷氣冷媒管係屬被上訴人依系爭合約應施作之工項，況冷氣冷媒管縱有破損，上訴人並未舉證證明係因被上訴人之施工行為所致，此部分難認屬可歸責於被上訴人施工所致之瑕疵。
⒎附表「瑕疵項目及內容」欄編號7所示部分：
上訴人主張系爭房屋之後陽台鐵窗有如附表「瑕疵項目及內容」欄編號7所示之瑕疵云云。然此部分經原審送請新北市建築師公會鑑定結果，如附表「鑑定意見」欄編號7所示，有鑑定報告書在卷可稽（見原審卷一第291頁、第307頁），可知後陽台鐵窗確有凹損，惟上訴人並未舉證證明此係因被上訴人之施工行為所致，此部分難認屬可歸責於被上訴人施工所致之瑕疵。
⒏附表「瑕疵項目及內容」欄編號8所示部分：
上訴人主張系爭房屋之後陽台外推有如附表「瑕疵項目及內容」欄編號8所示之瑕疵云云。然此部分經原審送請新北市建築師公會鑑定結果，如附表「鑑定意見」欄編號8所示，有鑑定報告書在卷可稽（見原審卷一第291-295頁、第307頁），可知被上訴人並無告知後陽台外推是否違建之義務。況陽台外推後被上訴人依約於外推處安裝廚具，亦可徵上訴人本意亦係將此部分充作廚房使用，有照片可證（見原審卷一第97-99頁），難認此為瑕疵。
⒐附表「瑕疵項目及內容」欄編號9所示部分：
上訴人主張系爭房屋之客廳之規劃與平面設計圖有如附表「瑕疵項目及內容」欄編號9所示之瑕疵云云。然此部分經原審送請新北市建築師公會鑑定結果，如附表「鑑定意見」欄編號9所示，有鑑定報告書在卷可稽（見原審卷一第295頁、第309頁），可知現勘時現場屬未完工狀態，惟現場態樣雛形與3D設計圖大致相同。依被上訴人提供之3D設計圖與現場已施作完成部分之照片互核以觀（見原審卷一第101-103頁），固無上訴人所稱客廳之規劃與平面設計圖顯然不同之情，然被上訴人所交付之客廳狀態既呈現未完工狀態，其所交付者未符系爭合約約定，仍屬瑕疵。
⒑附表「瑕疵項目及內容」欄編號10所示部分：
上訴人主張系爭房屋之天花板隆起修補處有如附表「瑕疵項目及內容」欄編號10所示之瑕疵等語，此部分經原審送請新北市建築師公會鑑定結果，如附表「鑑定意見」欄編號10所示，有鑑定報告書在卷可稽（見原審卷一第297頁、第309頁），參天花板隆起修補處之照片所示（見原審卷一第181-183頁），可知被上訴人所為之修補結果，確有表面不平整及材質本身的龜裂現象，堪認屬瑕疵。被上訴人雖辯稱天花板隆起修補非其施工範圍云云，然工程詳細表項目三泥作工程第h點約定被上訴人應施作「全室泥作修補及門窗崁縫」（見原審卷一第31頁），天花板隆起修補處自包含於全室泥作修補之範圍，被上訴人上開所辯，要不足採。
⒒依上所述，被上訴人施作之系爭工程有如附表「本院判斷欄
」編號1、2、3、4、5、9、10所示之瑕疵，且可歸責於被上訴人，堪可認定，惟其餘部分，尚難認係屬可歸責於被上訴人之瑕疵。至上訴人主張被上訴人未申請裝修業執照、商業登記，竟以工程行名義執行裝修業務，違反建築法第77之2條第2項及商業登記法第31條規定，其施工品質堪虞云云。
惟被上訴人縱未取得相關裝修業執照及為商業登記，然此係行政機關就專業證照或公司登記之管理規定，要與施工有無瑕疵無涉，上訴人上開主張，無可憑採。
㈡上訴人有無催告被上訴人修補瑕疵？被上訴人有無拒絕修補
瑕疵或有瑕疵不能修補之情形？上訴人主張被上訴人延宕系爭工程，施作2年仍未完工，其於2年間多次催告被上訴人修補瑕疵，然被上訴人拒絕修補云云，並提出兩造LINE對話訊息、109年4月6日對話錄音光碟及譯文、新莊郵局第206號存證信函為證(見原審卷一第35-77頁)。查被上訴人施作之系爭工程有如附表「本院判斷欄」編號1、2、3、4、5、9、10所示可歸責於被上訴人之瑕疵，固如前述，然細繹兩造、王宏麟之LINE對話訊息（見原審卷一第35-63頁），其中「被上訴人：我會上傳一些不同裝修風格的照片，你們可以看看比較喜歡那個再跟我說」、「相簿建立成功（被上訴人之傳送照片）」、「王宏麟：（傳送照片）浴室格局比較接近的、可以Google知本老爺酒店」、「上訴人：鄭先生（即被上訴人），看來一週都沒進度喔」、「上訴人：我兒子問大約完工時間是什麼時候」、「上訴人：一個星期大概施工半天，完工日好像遙遙無期，沒有班底嗎？怎麼辦？」、「上訴人：5月底可完工嗎？」、「上訴人：屏風的深度會不會影響家具進來？」、「上訴人：鄭先生，浴室拉門不是要討論」、「上訴人：廚房外的防水別忘囉！」、「上訴人：麻煩你積極處理，我不能再忍受又跨一個年」等語，可知兩造均係在討論裝修細節、上訴人催促被上訴人積極施工及希望儘快完工之意旨，難認上訴人有定期請求被上訴人修補瑕疵之情。另觀上訴人及其子王宏麟與被上訴人109年4月6日之對話錄音內容略為：「王宏麟：
有些地方做出來有問題，那你（即被上訴人）看一下這邊大概是希望你賠償的部分。有些東西你做出來要退款或賠償的部分。」、「被上訴人：這個東西我把我做的部分，我不收費然後拆掉，你們找別人做。所以後續的部分叫我出。不可能，地板不可能。」、「王宏麟：地板的部分是你做不出來，我不知道為什麼會說我媽（即上訴人）要找人做。底座是你的沒有拆耶，你叫我媽貼木地板而已，我不懂為什麼」、「被上訴人：底座我是面材沒辦法吸，沒關係你要找律師或是第三方都OK，估價四萬二，地板費用全部退回，連帶影響OK，第一項不同意，有做活動式的嗎？不用看了，提告吧」等語（見原審卷一第65頁），堪認係兩造、王宏麟就系爭工程之賠償、退費所為之討論，係上訴人、王宏麟片面要求被上訴人就瑕疵部分為賠償，未見上訴人有為請求被上訴人先行修補瑕疵之表示，被上訴人所拒絕者，係針對上訴人提出賠償和退還全部款項之要求，上訴人既未就如附表「瑕疵項目及內容」欄所示瑕疵部分請求被上訴人修補，被上訴人於上開對話過程所為回應，自非拒絕修補甚明。再依上訴人寄予被上訴人之存證信函所載內容：「謹代廖唯冶女士（即上訴人）函告台端（即被上訴人）因已於109年4月6日雙方協商時明確以口頭表示拒絕修補瑕疵，將依法解約並主張減少報酬及損害賠償」等語（見原審卷一第67-77頁），益徵上訴人係以該存證信函向被上訴人表示將解約及請求減少報酬、損害賠償，尚非定期催告被上訴人修補瑕疵之意。是上訴人主張其就如附表「瑕疵項目及內容」欄所示瑕疵已多次催告被上訴人修補，被上訴人於109年4月6日拒絕修補瑕疵，要不足採。
㈢上訴人依民法第495條第1項、第493條第2項、第227條第1項
、第231條規定及依系爭合約第4條第4點約定，請求被上訴人給付①鑑定前先洗洞費用7,560元、②已付工程款123萬3,100元，及③自107年6月19日起至上開款項清償日止，按月給付1萬380元，是否有據？⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第1項、第2項定有明文。是承攬人完成之工作存有瑕疵，定作人得依民法第493條規定，請求承攬人償還瑕疵修補費用，惟須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之。查上訴人未催告被上訴人修補瑕疵，已如前述，其依民法第493條第2項規定，請求被上訴人給付上開①至③之金額，自屬無據。
⒉次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容、方法並不符合債務本旨而言；如債務人根本未為給付，其給付已陷於不能者，是為給付不能，給付若仍可能，則為遲延給付，三者非無區別。查被上訴人就系爭工程已依約施作，雖有如附表「瑕疵項目內容」欄編號1、2、
3、4、5、9、10所示瑕疵，惟其已提出給付，僅給付之內容、方法並不符合債務本旨，自屬可歸責於被上訴人之不完全給付，雖上開瑕疵非不能修補，上訴人得依關於給付遲延之規定行使權利，然究與被上訴人完全未為給付，而其給付已陷於遲延給付之情形不同。是上訴人主張被上訴人給付遲延，應負給付遲延之損害賠償責任，要無可採。
⒊另按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人
固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第495條第1項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於89年5月5日將同法第227條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第1項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋（最高法院101年度台上字第661號判決意旨參照）。查系爭工程雖有如附表「瑕疵項目內容」欄編號1、2、3、4、5、9、10所示瑕疵，而構成不完全給付，然該瑕疵非不能補正，依前揭說明，應俟上訴人催告或定期催告被上訴人履行上開瑕疵補正義務，被上訴人仍未為給付時，始自受催告或自期限屆滿時起負遲延責任。然上訴人迄未提出曾催告或定期催告被上訴人補正上開瑕疵之任何事證，已如前述，即難認被上訴人就該瑕疵修繕已生遲延給付情事，則上訴人依民法第495條第1項、第227條第1項、第231條規定，請求被上訴人給付124萬660元及按月給付1萬380元之損害賠償，自屬無據。
⒋查系爭合約第4條第4點約定：「自完工日起開始計算，工程
保固為5年，設備保固為乙年或依設備原廠之保固期計算」（見原審卷一第29頁），可知此約定僅係關於完工後保固期之計算，非針對損害賠償請求之約定。則上訴人依系爭合約第4條第4點約定，請求保固期內瑕疵修補之損害賠償，自屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第493條第2項、第495條第1項、第227條第1項、第231條規定，請求被上訴人給付124萬660元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並應自107年6月19日起至前項給付清償日止，按月給付1萬380元，為無理由，不應准許。原審就此為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人追加依系爭合約第4條第4點約定，為同一請求，亦無理由，不應准許，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。至於上訴人於原審追加請求被上訴人給付其支出之木地板修繕費用4萬5,000元、瓦斯管線費用9,500元之損害賠償部分，原審漏未判決，應由上訴人聲請原法院為補充判決，非本院審理範圍，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 11 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳秀貞
法 官 毛彥程法 官 蔡世芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 11 日
書記官 何敏華附表：
編號 瑕疵項目及內容 鑑定意見 本院判斷 1 全間室內地板未依約拆除，被上訴人擅自墊高10〜11公分。 地磚本體已打除，系爭合約及工程詳細表未規範地磚打除方式，亦無詳細施工規範之合約規定，無從研判有無依約將地面拆除。系爭室內地板墊高約10至11公分，應檢附結構安全簽證等相關資料送新北市政府工務局審查同意後，始得施工。就施工工法而言，樓板墊高若能有結構安全設計及簽證，不盡然稱之為瑕疵。若無結構安全設計及簽證，對結構安全設計係數會有折損，另就現況整體標的物現勘並無明顯裂損，在維持原使用用途及現況使用下尚可使用。 地板墊高部分屬瑕疵 2 室內管線配置違反屋內線路裝置規則第292-26條，線材與市面上之裝修工程存有落差，被上訴人直接將軟管埋於地面或牆面。 施工方式尚不足以為瑕疵論，對於安全或日後使用上的風險或影響研判可忽略。依上訴人提供施工中照片所示，其中白色導線管若屬連續管線者，似有不符「…，其每一內彎角不得小於九十度」之規定。 白色導線管部分之施作屬瑕疵 3 木地板高低不平，且未依約製作吸盤式掀蓋木地板。 經目測檢測木質整體地板與其他木地板間無明顯高低不平，整體高低差應尚在可容許範圍內。表面材有高低不平，經現場量測臥室箱儲處四周與原地板表面材約有2mm左右裝修表材的高低差，四周接合處表面材約存有垂直向度2mm高差，水平向度約4至5mm左右的凹縫，開孔箱儲處四周與原地板密結施工不慎完善為其表面高低不平之主因。木地板箱儲體分二個施工者及分段施工，也是木地板箱儲體接合不完善及表材未完全密合原因之一。 木地板高低不平部分屬瑕疵 4 未依雙方約定施作活動式玄關，改施作固定式玄關，導致家具進出困難。 無 屬瑕疵 5 未依約定施作乾濕分離浴室，然因被上訴人安裝尺寸過大之浴缸，導致拉門空間不足，無法達成乾濕分離。 現場淋浴空間目前尚無設置硬式隔屏、拉門，淋浴空間淨尺寸約81cm*82cm尚符人體旋轉使用，惟市場一般制式成品的淋浴間或無法取得預製規格品，單品或零件組成之成本高定製品或可使用。浴廁之浴缸尺寸是否過大，不是導致無法乾濕分離之主因。 未安裝淋浴拉門部分屬瑕疵 6 冷氣冷媒管因彎折角度過大導致破損，而冷媒管為銅管其延展性佳，應係遭人惡意彎曲破壞而破損。 無 非施作範圍 7 後陽台鐵窗凹損。 有凹損 非被上訴人所致之瑕疵 8 後陽台外推，被上訴人未提醒此屬違建，仍行施工。 被上訴人無義務告知應不應執行後陽台外推工程。 非瑕疵 9 客廳之規劃與平面設計圖顯然不同。 本案施工無繪製細部施工平面圖、立面圖等圖說，僅有簡易裝修合約書、工程詳細表及3D設計圖，現勘時現場屬未完工狀態，現場態樣雛形與3D設計圖大致相同，至於一般可預見施工水準因不同人而有不同認知，難予定義。 屬瑕疵 10 天花板隆起修補處所為之修補，屬有瑕疵之修補工程。 按原證17照片填充物填補樓板底部，表面有不平整及材質本身的龜裂現象，表示其材質不符合承重樓板之結構需求，不是一般專業施工人員施作的專業水準，屬有瑕疵之修補工程。 屬瑕疵