臺灣高等法院民事判決110年度上字第884號上 訴 人 林楊寶鳳訴訟代理人 陳君沛律師
陳立曄律師被上訴人 張秀鑾訴訟代理人 黃國璋律師被上訴人 陳俊彥被上訴人 黃敬宇訴訟代理人 沈佩蓉被上訴人 張娟吟訴訟代理人 張哲朗上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年4月30日臺灣臺北地方法院108年度重訴字第851號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於111年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。上訴人上訴時僅對被上訴人張秀鑾因漏水就107年8月1日起至108年7月31日止之每月租金損失新臺幣(下同)16萬元，合計192萬元部分提起上訴(其餘上訴狀聲明金額應為追加，經更正如後)，嗣於民國110年7月1日對原審共同被告陳俊彥、黃敬宇、張娟吟擴張上訴(見本院卷一第19頁，其等3人與張秀鑾合稱被上訴人，各逕稱其姓名，並對原審主張之連帶債務減縮為不真正連帶)，復再追加108年8月1日起至111年2月28日之按月以每月20萬元計算租金損害及前開自107年8月1日起至108年7月31日止追加每月4萬元之租金損害，再追加修繕費9萬9,864元。並以被上訴人未履行兩造於另案即本院103年度建上字第59號(下稱另案)損害賠償事件審理中就門牌號碼臺北市○○區○○○路0段000巷00號(下稱系爭房屋)1樓至5樓之房屋修繕曾成立和解契約(下稱系爭和解契約，見本院卷一第369至373頁、原審卷一第115至116頁另案判決附件一)，對未履行漏水修繕部分之租金損害及修繕費用部分，除原審主張依民法第184條第1項前段外，追加第227條第1項、第229條第1項、第231條第1項及系爭和解契約第2條等規定之訴訟標的，將原上訴聲明更正及追加為：更正後上訴聲明㈠原判決關於駁回上訴人後開第二至六項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人張秀鑾應給付上訴人192萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被上訴人陳俊彥應給付上訴人192萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息㈣被上訴人黃敬宇應給付上訴人192萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息㈤被上訴人張娟吟應給付上訴人192萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息㈥前開四項聲明屬不真正連帶債務，如被上訴人任一人為給付，其餘被上訴人於給付範圍內同免給付義務。㈦前五項聲明願供擔保，請准宣告假執行。另追加聲明㈠被上訴人張秀鑾應給付上訴人657萬9864元，及自111年4月21日上訴理由暨變更聲明五狀送達翌日即111年5月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被上訴人陳俊彥應給付上訴人657萬9864元，及自111年4月21日上訴理由暨變更聲明五狀送達翌日即111年5月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被上訴人黃敬宇應給付上訴人657萬9864元，及自111年4月21日上訴理由暨變更聲明五狀送達翌日即111年5月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣被上訴人張娟吟應給付上訴人657萬9864元，及自111年4月21日上訴理由暨變更聲明五狀送達翌日即111年5月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈤前開四項聲明屬不真正連帶債務，如被上訴人任一人為給付，其餘被上訴人於給付範圍內同免給付義務。㈥前開五項聲明願供擔保，請准宣告假執行。(見本院卷二第248至249頁)，核上訴人之變更及追加請求仍基於兩造間爭執漏水所失利益、因漏水所為修繕損失之同一基礎事實，或擴張、減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款規定，應予准許。
二、黃敬宇經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人為系爭房屋1樓所有權人，張秀鑾、陳俊彥、黃敬宇、張娟吟依序為系爭房屋2樓、3樓、4樓、5樓之所有權人，兩造就系爭房屋1樓至5樓之房屋修繕問題於107年2月7日另案審理中成立系爭和解契約，上訴人已於108年2月27日依約給付被上訴人400萬元整，被上訴人即應接洽修繕廠商並於107年7月31日完成修繕1、2之間漏水問題，又系爭和解契約第2條後段「同時處理1、2樓之間漏水問題」，其中「處理」二字即為修繕之意，且系爭和解契約也未排除修繕上訴人所有之系爭房屋1樓附圖所示A區(即財團法人中華民國營建管理協會工程爭議鑑定委員會[下稱系爭鑑定委員會]109年11月26日鑑20004號鑑定報告書[下稱系爭鑑定報告]第19頁附圖十三藍色範圍所示第4區，附圖所示A、B、C區見系爭鑑定報告第11頁附圖四)，詎該A區仍有漏水，被上訴人顯未完成修繕，致上訴人受有因漏水未能出租系爭房屋1樓之租金損失，爰依民法第184條第1項前段規定，求為被上訴人應給付上訴人自107年8月1日起至108年7月31日止按每月租金16萬元計算合計192萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率計算遲延利息之判決，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並於本院為訴之追加及追加依民法第227條第1項、第229條第1項、第231條第1項及系爭和解契約第2條後段等規定為訴訟標的，請求給付自107年8月1日起至111年2月28日止按每月20萬元計算租金損害合計840萬元(計算式：42個月×20萬元＝840萬元，惟實際計為43個月，上訴人僅請求42個月，見本院卷二第241頁)之損害賠償及追加請求被上訴人給付修繕費用9萬9,864元，合計849萬9,864元(計算式：本訴192萬元＋追加657萬9,864元＝849萬9,864元)之不真正連帶債務責任，並上訴及追加聲明如壹程序方面第一項更正上訴及追加聲明所示(至上訴人在原審其餘請求部分，經原審判決駁回，未據上訴人聲明不服，不在本院審理範圍，另捨棄在原審主張民法第191條之訴訟標的，併予敘明。)
二、被上訴人則以：系爭房屋漏水原因乃肇因於上訴人所有系爭房屋1樓，因私設電線短路於103年9月24日發生火災導致主要結構受損所致，有臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第3929號、3930號檢察官不起訴處分書可憑，張秀鑾買系爭房屋2樓時，就已經有2樓之違建，因2樓之違建在原審審理時就已拆除，但因為2樓違建之延伸板與上訴人所有1樓違建之延伸板附合在一起，所以就沒有拆除，怕會影響到1樓違建之延伸板而歸責到張秀鑾。系爭和解契約第2條後段「同時處理1、2樓之間漏水問題」，其中「處理」二字雖是修繕之意，但是不包含附圖所示Ａ區違建部分之修繕，而是只修繕主要結構之Ｂ區、Ｃ區。再本件漏水部分上訴人因另案判決(108年2月20日確定)於108年2月27日給付被上訴人400萬元，是由張秀鑾受領之後，由張秀鑾用來修繕結構受損部分以及部分屋內牆壁，地板受損部分是按照各樓層損害狀況做修繕費用之分配，伊等業於108年10月25日前全部修繕完畢，修繕完成前之同年10月5日通知上訴人做防水測漏之試驗，試驗了56個小時，惟上訴人未到，是系爭房屋已無漏水，更無給付遲延情形等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、查兩造就系爭房屋1樓至5樓之房屋修繕問題於107年2月7日另案審理中成立系爭和解契約，約定由上訴人給付被上訴人400萬元，訴外人王偉哲、蔣昌鴻各給付25萬元後，由被上訴人接洽修繕廠商進行評估及後續修繕，修繕方式依照吳文忠建築師事務所「台北市○○○路○段000巷00號1〜5樓梁柱版結構物損害修復安全補強計劃概要」所示之方案進行，並於契約第2條後段約定「同時處理1、2樓之間漏水問題」，系爭鑑定報告就系爭房屋鑑定有無漏水部位之第1區、第2區及第3區部分（即附圖所示B、C區，見鑑定報告第11、12、13、15及19頁），鑑定結果為無漏水現象，有本院103年度建上59號民事判決（見原審卷一第103至136頁)、系爭房屋建物登記第二類謄本（見本院卷一第411頁)、系爭和解契約（見本院卷一第369至373頁、原審卷一第115至116頁另案判決附件一)、吳文忠建築師事務所「台北市○○○路○段000巷00號1〜5樓梁柱版結構物損害修復安全補強計劃概要」（見原審卷一第117至132頁)、系爭鑑定委員會110年1月11日營管（110）工鑑字第20004108號函暨隨函檢送系爭鑑定報告(見原審卷二第279頁、原審附於卷外之附件12)可按，堪信為真實。
四、上訴人主張伊所有之系爭1樓房屋附圖所示A區漏水部分（即系爭鑑定報告第19頁附圖十三所示第4區漏水部分，見鑑定報告第11、12、13、15及19頁），被上訴人就該漏水損害應負賠償責任，上訴人得依民法第184條第1項前段、第227條第1項、第229條第1項、第231條第1項及系爭和解契約第2條後段等規定，請求被上訴人應不真正連帶給付自107年8月1日起至111年2月28日止相當於租金之每月20萬元計算損害840萬元及追加請求被上訴人給付修繕費用9萬9,864元，合計849萬9,864元，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，茲析述如下：
㈠上訴人主張伊所有之系爭1樓房屋附圖所示A區漏水部分（即
系爭鑑定報告第19頁附圖十三所示第4區漏水部分），被上訴人應負賠償責任，為無理由。
⒈按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人
立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號民事裁判參照）。上訴人固主張系爭和解契約第2條後段「同時處理1、2樓之間漏水問題」，並未排除修繕上訴人所有之系爭1樓房屋附圖所示A區，詎該A區仍有漏水，被上訴人就該漏水損害應負賠償責任，然為被上訴人所否認，並主張系爭和解契約第2條後段之約定不包含附圖所示Ａ區違建部分之修繕，而是只修主要結構之Ｂ區、Ｃ區。查系爭和解契約第2條約定「由上訴人接洽修繕廠商，按照上證12及14方案進行修繕，修繕內容包括1樓。同時處理1、2樓之間漏水問題」，其中上證12及14方案即指另案判決附件二、三吳文忠建築師事務所「台北市○○○路○段000巷00號1〜5樓梁柱版結構物損害修復安全補強計劃概要」（下稱吳文忠補強計劃概要，見原審卷一第117至132頁)及吳文忠建築師事務所估價單（見原審卷一第133至136頁)，而觀諸吳文忠補強計劃概要第10頁所示由黑線所繪出之結構補強圖（見原審卷一第128頁)即係系爭和解契約內容之修繕範圍，該結構補強圖並不包括附圖所示A區部分，再參諸上開補強計劃第8頁、第9頁之「肆、施工經費項目詳細表」均係記載系爭房屋結構補強之修繕，亦未提及附圖所示A區漏水如何修繕，足見兩造就系爭和解契約第2條後段約定之真意及上訴人給付和解金400萬元之修繕範圍均不包括附圖所示A區部分。又依另案本院103年度建上字第59號損害賠償事件106年5月17日之履勘程序筆錄（見本院卷一第423至433頁)第40點所載「吳建築師表示，臥室2廁所，地板有漏水問題，因一樓該廁所拆除致此處沉陷，門口磁磚也有裂縫。梁建築師，樓板意見同先前所述。」除此外，上開履勘程序筆錄其餘均係記載地下室至5樓有關牆面、樑柱等有裂縫，或門窗無法開啟等問題之記載，均無附圖所示A區漏水之相關記錄，再經比對附圖房屋平面圖示，可知上開履勘程序筆錄第40點所載臥室2廁所有漏水之位置，實係指系爭1樓房屋附圖所示B、C區（經修繕已無漏水），而非A區範圍。是依另案本院103年度建上字第59號損害賠償事件106年5月17日之履勘程序筆錄所載，益見兩造就系爭和解契約第2條後段約定之真意當不包括A區漏水修繕，上訴人之主張，洵無可採。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文，是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。查上訴人既主張被上訴人有其所指侵權行為或債務不履行等情事，致使上訴人受有損害，為被上訴人所否認，是依首揭舉證責任分配之原則，上訴人自應對於該有利於己之事實負舉證責任。經查，附圖所示A區斜線部分係屬違章加蓋，嗣經張秀鑾自行拆除其2樓違建，僅剩下陽台延伸即樓地板部分，有拆除前後系爭房屋外觀照片及鑑定報告在卷可佐（見原審卷二第197頁至第203頁、第331頁、系爭鑑定報告第10頁），且為上訴人所不爭執（見原審卷二第317頁），足認系爭房屋2樓業已拆除附圖所示A區斜線部分之違建，僅存2樓陽台延伸板與上訴人自己A區1樓違建之頂板附合部分，審諸上訴人原主張系爭1樓房屋漏水部分，為附圖所示A、B、C區部分，其中附圖所示A區部分之漏水原因，經原審函囑系爭鑑定委員會鑑定結果，認係因附圖所示A區部分原為L型格局，因上訴人自己1樓違法興建附圖所示A區斜線部分，變更為四方形格局，漏水原因為雨水從違章1樓頂版違章延伸版，與2樓陽台延伸版滲入兩塊版間縫隙，再由既有1樓頂版與違章延伸版滲漏（此處為結構弱點，亦為防水弱點），1樓平頂因無防水措施或防水措施失效後滲入樓板，故造成滲漏，且此部分從上訴人提出照片及影像滲漏狀況屬於階段性持續，並非樓上陽台積水或洗地板所致，故應屬下雨後沿著違章陽台外牆滲入底板所致，倘若1樓違章部分之平頂不拆除或平頂上面不施作防水，則仍有可能因為颱風豪雨來臨時繼續滲漏，有鑑定報告可佐（見系爭鑑定報告第21頁至第23頁）。從上可知，附圖所示A區部分之漏水，係因該部分上訴人施作違建，且未於違章部分之1樓平頂施作防水措施，或防水措施失效，導致滲漏，且此滲漏並非系爭房屋2樓之使用所造成，足認附圖所示A區部分之漏水，與張秀鑾是否有在附圖所示A區部分斜線上方興建2樓違章建物無關，亦與現存系爭2樓陽台違章延伸版無涉，被上訴人就附圖所示A區部分之漏水自無可歸責事由，亦無不法侵權可言。
⒊又依修補附圖所示A區部分之漏水方法，鑑定結果雖認為：「
本案修繕方式必須先由張秀鑾自行拆除一樓陽台違章延伸版部分，由於切割及移除會有施工風險問題，宜由專業技師或建築師指導下為之，其施工方式及順序說明如下：…。而張秀鑾自行拆除一樓頂板違章延伸版部分，再由原告自行拆除一樓違章部分，之後進行陽台室内平頂防水打底及油漆粉刷，由於切割及移除會有施工風險問題，建議配合吊卡車作業或其他可行施工方式為之，宜由專業技師或建築師指導下為之，其施工方式及順序說明如下：…」（見系爭鑑定報告第23頁至第26頁）。然查，系爭房屋2樓陽台違章延伸版之存在，並非系爭房屋1樓漏水之原因，業如前述，再參附圖所示A區斜線部分之陽台違章延伸版，已不具不動產之外觀，僅屬動產，而此部分之動產，已與系爭房屋1樓違建部分之天花板結合，非經毀損不得分離，依民法第811條規定，應認此部分已添附而為系爭房屋1樓之一部分，由上訴人取得所有權，故綜合前開所述，附圖所示A區斜線部分漏水原因，係因系爭房屋1樓違建且未為有效之防水措施所致，欲解決此一問題，重點在於上訴人應將系爭房屋1樓違建部分拆除，再行施作防水，與張秀鑾無涉，系爭2樓樓地板延伸板，並非造成系爭房屋1樓漏水之原因，且拆除所存之2樓違章延伸板，應認已因添附而由上訴人取得所有權，本可由上訴人於拆除系爭1樓房屋違建時同時拆除，如僅單純先行拆除2樓陽台違章延伸板，反而恐致上訴人系爭房屋1樓漏水更加嚴重，是憑此益見被上訴人就附圖所示A區部分之漏水，應無可歸責事由，亦無不法侵權可言，從而，被上訴人就該漏水損害及修繕費用99,864元毋庸負賠償責任。
㈡承前述，上訴人主張伊所有之系爭房屋1樓附圖所示A區漏水
部分（即系爭鑑定報告第19頁附圖十三所示第4區漏水部分），被上訴人就該漏水損害應負侵權行為或債務不履行之賠償責任，既無可採，被上訴人就附圖所示A區部分之漏水，應無可歸責事由，而就附圖所示B、C區部分，經鑑定結果，亦無漏水情況存在（見系爭鑑定報告第28頁至第30頁），被上訴人自毋庸負賠償責任。從而，上訴人猶主張依民法第184條第1項前段、第227條第1項、第229條第1項、第231條第1項及系爭和解契約第2條後段等規定，請求被上訴人應給付自107年8月1日起至111年2月28日止相當於租金之每月20萬元計算損害840萬元及請求被上訴人給付修繕費用9萬9,864元，合計849萬9,864元，即屬無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第227條第1項、第229條第1項、第231條第1項及系爭和解契約第2條後段等規定，請求㈠原判決關於駁回上訴人後開第二至六項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人張秀鑾應給付上訴人192萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被上訴人陳俊彥應給付上訴人192萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息㈣被上訴人黃敬宇應給付上訴人192萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息㈤被上訴人張娟吟應給付上訴人192萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息㈥前四項聲明屬不真正連帶債務，如被上訴人任一人為給付，其餘被上訴人於給付範圍內同免給付義務，均無理由，應予駁回。又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。從而，原審就此部分為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。其追加請求㈠被上訴人張秀鑾應給付上訴人657萬9864元，及自111年4月21日上訴理由暨變更聲明五狀送達翌日即111年5月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被上訴人陳俊彥應給付上訴人657萬9864元，及自111年4月21日上訴理由暨變更聲明五狀送達翌日即111年5月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息㈢被上訴人黃敬宇應給付上訴人657萬9864元，及自111年4月21日上訴理由暨變更聲明五狀送達翌日即111年5月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣被上訴人張娟吟應給付上訴人657萬9864元，及自111年4月21日上訴理由暨變更聲明五狀送達翌日即111年5月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈤前四項聲明屬不真正連帶債務，如被上訴人任一人為給付，其餘被上訴人於給付範圍內同免給付義務，亦為無理由，亦應予駁回。又上訴人追加之訴既經駁回，該部分假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 21 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 王唯怡法 官 呂明坤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 12 月 21 日
書記官 張淑芳