臺灣高等法院民事判決110年度上字第807號上 訴 人 李家杰訴訟代理人 倪子修律師上 訴 人 鄭甲烋訴訟代理人 陳俊傑律師上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國110年5月25日臺灣臺北地方法院107年度訴字第296號第一審判決，各自提起上訴，李家杰並為訴之追加，本院於112年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一、二項部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人李家杰在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人李家杰之上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴部分），均由上訴人李家杰負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人李家杰主張其為門牌號碼臺北市○○區○○○路00巷00號5樓房屋（下稱系爭5樓房屋）之所有權人，因對造上訴人鄭甲烋所有、門牌號碼臺北市○○區○○○路00巷00號6樓房屋（下稱系爭6樓房屋）管線漏水，致系爭5樓房屋產生滲漏水情形，其因此受有損害，於原審請求鄭甲烋應容忍其進入系爭6樓房屋內進行修補漏水工程至不漏水狀態，鄭甲烋並應給付漏水損害、在外租屋費用、精神慰撫金共計新臺幣（下同）224萬272元本息（原審卷二第5、7、21、101頁）。嗣於本院審理時，李家杰主張其因系爭6樓房屋遲未完成漏水修復，致其需繼續在外租屋而支付租金77萬4,000元（本院卷第39、53頁），遂於本院追加請求鄭甲烋應再給付77萬4,000元，及自民事聲明上訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息（本院卷第21頁）。經核李家杰上開所為，係本於其請求漏水修復、損害賠償同一基礎事實所為訴之追加，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、李家杰主張：伊所有之系爭5樓房屋，因鄭甲烋所有系爭6樓房屋管線漏水，自106年9月底起於餐廳、主臥室天花板發生嚴重滲漏水，並造成木作天花板劣化損壞、壁紙受潮隆起鬆脫、牆壁及地磚水漬遍布，餐廳之吊燈燈具及餐桌亦因漏水淋濕受潮、鏽蝕，伊請求鄭甲烋修復未獲置理，系爭5樓房屋亦因漏水無法居住，致伊必須在外另行租屋，對伊之居住安寧人格法益造成嚴重侵害。縱認系爭5樓房屋漏水原因非系爭6樓房屋管線漏水所致，惟鄭甲烋將浴廁變更為儲藏室及旋轉梯，破壞原有浴廁樓地板之防水功能，致系爭6樓房屋之漏水滲流至系爭5樓房屋之餐廳平頂，足見鄭甲烋就系爭6樓房屋樓地板之設置或保管有欠缺且有過失。鄭甲烋復於原審刻意阻撓本件鑑定作業之進行，致伊遲未能得知系爭5樓房屋滲漏水之原因加以修復，導致滲漏水之情形惡化、損害擴大。鄭甲烋除應容忍伊進入系爭6樓房屋修繕至不漏水狀態，並應賠償伊修復漏水費用4萬8,000元、室內修繕回復原狀費用146萬2,272元、餐廳吊燈8,000元、餐桌6,000元、租金129萬元、精神慰撫金20萬元，共計301萬4,272元本息。爰依民法第184條第1項前段、第191條第1項、第195條第1項前段、第767條第1項中段及公寓大廈管理條例第6條第1項第2款規定，擇一求為命：㈠鄭甲烋應容忍伊進入系爭6樓房屋內進行修補漏水工程至不漏水狀態。㈡鄭甲烋應給付伊301萬4,272元，其中60萬元自107年1月29日起，其中164萬272元自108年12月5日起，其餘77萬4,000元自民事聲明上訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算利息之判決。
二、鄭甲烋則以：系爭5樓房屋漏水之原因，經鑑定結果認為係大樓住戶埋設於共同柱中之給水管破裂所致，與系爭6樓房屋之管線無關。再者，伊於原審已陳明系爭6樓房屋已經停水而沒有漏水，主張先就停水狀態找出漏水原因，共同柱的地方可以用敲磚的方式檢測，不宜用開挖之方式來進行，惟未獲李家杰及台北市土木技師公會（下稱土木技師公會）同意，兩造於原審遂未進行鑑定，現經鑑定報告敘明共同柱為主體結構，不可任意敲除或破壞，足認伊於原審不同意進行鑑定並非毫無理由，李家杰請求伊賠償亦乏所據等語，資為抗辯。
三、原審除李家杰於本院追加請求部分外，為李家杰一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命鄭甲烋應容忍李家杰進入系爭6樓房屋內進行修補漏水工程至不漏水狀態為止，鄭甲烋應給付李家杰30萬元，及自107年1月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並附條件准、免為假執行。兩造均不服，各自就敗訴部分提起上訴，李家杰並為訴之追加。李家杰上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回李家杰後開第㈡項請求部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡鄭甲烋應再給付李家杰194萬272元，及其中30萬元自107年1月29日起，其餘164萬272元自108年12月5日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢鄭甲烋應再給付李家杰77萬4,000元，及自民事聲明上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣上開第㈢項部分，願供擔保，請准宣告假執行。鄭甲烋答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。鄭甲烋上訴聲明：㈠原判決不利於鄭甲烋之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，李家杰於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。李家杰答辯聲明：上訴駁回。
四、查系爭5樓房屋現為李家杰所有，系爭6樓房屋現為鄭甲烋所有，建築完成日期均為73年7月5日等情，為兩造所不爭執（本院卷第137頁），並有系爭5樓房屋所有權狀、系爭6樓房屋土地建物查詢資料在卷可證（原審卷一第7頁、本院卷第1
75、177頁），堪信為真實。惟李家杰主張系爭5樓房屋因系爭6樓房屋管線漏水或鄭甲烋就系爭6樓房屋樓地板設置保管有欠缺致產生漏水損害，復因鄭甲烋不配合鑑定致損害擴大，依民法第184條第1項前段、第191條第1項、第195條第1項前段、第767條第1項中段及公寓大廈管理條例第6條第1項第2款規定，擇一請求鄭甲烋應容忍李家杰進入系爭6樓房屋內進行修補漏水工程至不漏水狀態，並給付301萬4,272元本息等情，為鄭甲烋所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠系爭5樓房屋漏水非因系爭6樓房屋管線漏水所致：
⒈系爭5樓房屋之餐廳天花板與牆面及臥室天花板均有漏水及潮
濕之現象，主要由餐廳之平頂滲入引致等情，除有李家杰所提出之現場照片、影片（原審卷一第8至20、22頁）可證外，並經本院囑託土木技師公會鑑定屬實，有111年8月30日北土技字第1112003809號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告《置於卷外》）可參（見第9頁），堪認李家杰主張系爭5樓房屋有滲漏水情形乙節為真。惟系爭5樓房屋之漏水原因，係系爭5樓房屋所在大樓（下稱系爭大樓）住戶埋設於共同柱中之給水管破損，且系爭6樓房屋管線並無漏水現象等情，業經土木技師公會鑑定後確認屬實，此參系爭鑑定報告記載：「臺北市○○區○○○路00巷00號6樓其漏水位置位於儲藏室角落的共同柱内，研判其柱内之管線有漏水現象，蓋由鄭甲烋提供之資料得知35號6樓自106年12月11日至111年4月22日處於斷水狀態，理因其屋内不應有滲漏水現象，且經漏水率實驗，亦顯示6樓管線並無漏水，其理由與說明如下：(1)漏水位置與情形：35號6樓漏水的位置位於其儲藏室角落的共同柱内，在四次的現場會勘中，一直都有漏水潮濕的現象，其牆面亦因潮濕而長苔蘚，剝落的範圍蔓延至外面旋轉梯之牆面及地面，由旋轉梯至餐廳，有一台階，其踢腳板位置，亦有嚴重潮濕剝落的現象，由於35號6樓之地坪，均採用無缝施工之拋光石英磚，研判其滲漏水經由石英磚底部滲流至35號5樓之餐廳平頂，造成35號5樓之餐廳天花板與牆面及臥室天花板滲水。(2)漏水率實驗顯示35號6樓進水管並無漏水：為確認35號6樓復水後是否有漏水現象，7/10〜8/1間，鑑定技師以漏水率實驗法進行量測，期間停止35號6樓之用水，而水表水閥有開啟或關閉兩種狀態下，分別觀察其水表變化，並量測5樓之漏水率，…，無論35號6樓水表水閥是開啟或關閉狀態，5樓漏水率並無明顯呈正相關的變化，且由表3中知，6樓水表讀數亦無明顯變化，又，根據鄭甲烋提供之資料得知，6樓已於100年10月將進入共同柱之水管線改由後方陽台進入(詳附件六第272頁），因此，研判35號6樓之進水管並無漏水現象。」（系爭鑑定報告第9、10頁）；「上開漏水原因（即系爭5樓房屋、系爭6樓之漏水原因）為大樓住戶埋設於共同柱中之給水管破損，其說明如下：本案之漏水處主要為於35號6樓儲藏室之牆角共同柱的位置，研判為大樓住戶埋設於共同柱中之給水管破損，造成上開之漏水情形；共同柱之給水管破損的可能原因有水管老舊、地震引起之管線擠壓或施工等因素(據李家杰提供資料知本大樓於民國73年7月5日完工迄今已逾38年）；而根據大廈公寓管理條例（按：應為公寓大廈管理條例）規定，區分所有權人之專有部分為為其門牌號碼之範圍，由於共同柱内之管線，尚未進入其門牌號碼之範圍，屬於大樓之共用部分，其維修管理應屬於管委會之權責，但由於本大樓尚未成立管委會，且共同柱為主體結構，不可任意敲除或破壞，建議各住戶將水表後之水管改為明管，不再使用共同柱内之管線，方可解決共同柱内之管線漏水問題。」等語即明（系爭鑑定報告第10頁）。
而土木技師公會係指派具備專業智識之技師黃豐益、張學誠，以台北市土木技師公會鑑定手冊等為鑑定依據進行本件鑑定，其鑑定結果當屬可採。李家杰復未舉證證明系爭6樓房屋管線確有漏水情形，則李家杰主張系爭5樓房屋漏水係因系爭6樓管線漏水所致云云，尚無足取。
⒉李家杰固主張土木技師公會以有瑕疵之水錶、單純之漏水率
實驗進行鑑定，亦未檢測漏水之水質，復未考量系爭6樓房屋已拆除水壓增壓器，即率予認定，而與其他抓漏修繕工程之判斷不同，系爭鑑定報告存有重大瑕疵，不足採信云云。惟查：⑴系爭6樓房屋之水表於土木技師公會鑑定檢測期間內部顯現有
積水現象乙節，有照片可證（系爭鑑定報告第151至158頁），惟該水表係通過經濟部標準檢驗局型式認證合格濕式多重噴嘴水表，其水表玻璃内充滿液體為正常現象，不影響水表計量及指針累進等情，有臺北自來水事業處111年11月15日北市水南營字第1116023346號函在卷可證（本院卷第283頁）。又上開函文雖指明系爭6樓房屋之水表有微量進水，並表示該進水是否為管線漏水造成其無法判斷等語，然此僅係表示管線漏水可能為該只水表微量進水之原因之一，非謂水表微量進水必定係管線漏水所致。而本件業經土木技師公會經專業鑑定後認系爭6樓房屋管線並無漏水現象，李家杰以上開臺北自來水事業處函文內容主張系爭6樓房屋管線確有漏水云云，自無可採。又土木技師公會對系爭6樓房屋自111年7月10日起至同年8月1日止進行漏水率實驗時，系爭6樓房屋水表於同年7月14日至7月18日，及7月18日至25日水表水閥皆開啟之狀態下，讀數皆有產生變化（參系爭鑑定報告第7頁），然土木技師公會表示：「7月14日至7月18日，35號6樓之水表讀數為增加200毫升，但在7月18日至25日，水表讀數為減少110毫升，在水閥皆開啟的狀況下，若有漏水現象不應發生水表讀數倒轉的現象，只會發生因漏水造成水表持續轉動增加的現象，由於水表沒有持續轉動增加，且水表由7月14日的2.0194m³至7月25日的2.01949m³只增加90毫升，佔整體漏水量千分之3，比例非常小，且時間長達11天，因此研判應屬誤差。2.根據白努利原理，當主要給水管中的水流速變化，會造成支管之壓力變化，如果給水管中之流速快，會造成之管内之相對壓力變小，造成水表之微量倒轉，給水管中之流速慢時，相對管内之壓力較高，造成水表之微量正轉，…，換言之，主要給水管之流速，因各住戶之用水量而有不同，因此，35號6樓之支管壓力，亦因受到給水管之流速改變而有所改變，造成水表的讀數有微量增加，及微量減少的現象。綜上所述研判，35號6樓，無漏水，讀數變化應屬水表之誤差。」等語，此有土木技師公會111年11月22日北土技字第1112005068號函（下稱系爭函文）附卷可參（本院卷第289、291頁）。故系爭6樓房屋水表於漏水率實驗期間之微量變化並不影響系爭6樓房屋管線並無漏水之判斷，李家杰以此指摘系爭鑑定報告有瑕疵，亦無可取。
⑵本件土木技師公會依本院囑託進行系爭5樓、6樓房屋漏水情
形及其原因之鑑定時，係先以水分計量測系爭5樓房屋之牆面與天花板及系爭6樓房屋之牆面與地坪，疑似滲漏水處之含水量，同時亦以紅外線熱像儀量測牆面及天花板之溫度，藉以了解是否有滲漏水的現象，並在系爭6樓房屋復水後，觀察系爭5樓房屋之滲漏水情況變化，亦對臺北市○○區○○○路00巷00號6樓房屋（下稱37號6樓房屋）主臥室臉盆之殘障扶手之螺絲釘有無釘到熱水管進行鑑定，進而排除系爭5樓、6樓房屋之漏水與37號6樓房屋有關之可能性，且研判系爭6樓房屋儲藏室牆面與地坪的交角處之漏水源可排除系爭6樓房屋及37號6樓房屋而是來自他處；嗣因系爭6樓房屋復水完成後，李家杰表示系爭5樓房屋漏水量有明顯增加，為慎重起見鑑定技師即再以漏水率實驗法進行量測，以確定漏水率是否與系爭6樓房屋復水有關等情，此參鑑定經過、結論即明（系爭鑑定報告第3至9頁）。故土木技師公會進行本件鑑定時，並非單純僅以漏水率實驗法為唯一檢測方法。李家杰指稱本件鑑定僅以漏水實驗法為唯一鑑定方法，未使用鑑定儀器或輔以其他鑑定方法以確認判斷漏水原因云云，顯有誤會，亦不可採。又土木技師公會已依上述之鑑定方法確認系爭5樓房屋之漏水原因及來源，李家杰並未舉證證明進行漏水鑑定時必須鑑定漏水水源之水質始屬合理之鑑定程序。鄭甲烋雖曾抗辯系爭6樓房屋漏水之水質並非單純自來水，而係含有沐浴乳、洗碗精等清潔劑洗滌過之污水，並提出精準環境股份有限公司水質樣品檢驗報告為證（原審卷一第202頁），惟上開檢驗報告之檢驗過程、如何取樣均不得而知，依鄭甲烋單方主張係採集系爭6樓房屋「室內漏水」之水質觀之，縱認該「室內漏水」水質含有陰離子界面活性劑，因該檢驗標的係於系爭6樓房屋內採集，難以排除受其他物質影響之可能，亦不足以認定漏水「水源本身」即含有陰離子界面活性劑，或系爭鑑定報告有何不當。李家杰以未鑑定漏水水質指摘系爭鑑定報告存有重大瑕疵云云，亦無可採。
⑶鄭甲烋固自陳曾於100年間於系爭6樓房屋裝設水壓增壓器，
且於土木技師公會為本件鑑定前即予以拆除等情（本院卷第310頁），惟水壓力對於漏水之影響，主要在於漏水處之速度，拆除水壓增壓器並不影響系爭6樓房屋管線有無漏水之判斷，此參系爭函文內容亦明（本院卷第287、289頁），李家杰以此主張系爭鑑定報告存有瑕疵云云，亦無可採。
⑷又在本件鑑定之前，李家杰自行委請之訴外人大台北防水測
漏工程有限公司（下稱大台北公司）縱使曾初步判斷系爭5樓房屋之漏水係系爭6樓房屋室內樓梯地面墊高位置不明原因滲水所致，並提出估價單1紙為證（原審卷一第23頁），惟大台北公司既已表明係不明原因滲水，足見大台北公司應未就漏水原因進行如本件土木技師公會所為專業鑑定檢測程序，故縱大台北公司如李家杰所主張未曾表示漏水位置係在系爭大樓共同柱中（本院卷第343頁），亦無從認定本件鑑定結論有何不當。
⑸從而，李家杰指摘系爭鑑定報告有重大瑕疵，不足採信云云
，尚無足取。㈡李家杰依民法第184條第1項前段、第191條第1項、第195條第
1項前段、第767條第1項中段及公寓大廈管理條例第6條第1項第2款規定，請求鄭甲烋應容忍李家杰進入系爭6樓房屋內進行修補漏水工程至不漏水狀態，並給付301萬4,272元本息，為無理由：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任；但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第184條第1項前段、第191條第1項、第195條第1項前段、第767條第1項中段分別定有明文。復按他住戶因維護、修繕專有部分、約定專用部分或設置管線，必須進入或使用其專有部分或約定專用部分時，不得拒絕，此為公寓大廈住戶應遵守事項之一，公寓大廈管理條例第6條第1項第2款亦有規定。
⒉系爭5樓房屋漏水非因系爭6樓房屋管線漏水所致，如同前述
，故李家杰主張系爭6樓房屋管線漏水致系爭35號5樓房屋滲漏水，鄭甲烋應賠償伊因此所受損害云云，自無可採。又李家杰主張鄭甲烋於100年間將系爭6樓房屋浴廁逕自改為儲藏室及旋轉梯，破壞原浴廁樓地板應防水之機能，致系爭6樓房屋之漏水點持續向下滲漏至系爭5樓房屋，故鄭甲烋對於系爭6樓房屋内樓地板設置或保管有欠缺，疏於維護、修繕系爭6樓房屋，依民法第191條第1項規定應負損害賠償之責云云。惟查，系爭6樓房屋儲藏室下方位置大約為系爭5樓房屋之浴廁位置乙節，固為鄭甲烋所自陳（本院卷第311頁），惟系爭5樓房屋漏水位置並不在其浴廁空間，此參系爭5樓房屋現況調查拍照及紅外線熱像儀量測位置示意圖、現況調查拍照及水份計量測位置示意圖即明（系爭鑑定報告第42、
43、52、53、60頁），若鄭甲烋變更浴廁空間而破壞原浴廁樓地板防水機能，位於系爭6樓房屋儲藏室下方之系爭5樓房屋浴廁空間，應首先產生滲漏水現象，始符常情，而非自餐廳平頂滲水。此外，李家杰未能舉出其他證據證明鄭甲烋有何破壞系爭6樓房屋原浴廁樓地板防水機能或設置、保管樓地板有所欠缺，其主張鄭甲烋破壞系爭6樓房屋原浴廁樓地板防水機能，對於系爭6樓房屋内樓地板設置或保管有欠缺，應負賠償責任云云，亦無可採。
⒊又系爭5樓房屋之漏水，係系爭6樓房屋儲藏室角落的共同柱
内給水管破損導致漏水，該滲漏水經由系爭6樓房屋石英磚底部滲流至系爭5樓房屋之餐廳平頂，造成系爭5樓房屋之餐廳天花板與牆面及臥室天花板滲水；而共同柱内之管線，尚未進入其門牌號碼之範圍，屬於系爭大樓之共用部分，且共同柱為主體結構，不可任意敲除或破壞，須系爭大樓住戶將水表後之水管改為明管，不再使用共同柱内之管線，方可解決共同柱内之管線漏水問題等情，均如同前述。另系爭6樓房屋原埋設於系爭大樓共同柱之給水管已改為明管等情，此參系爭鑑定報告內容即明（系爭鑑定報告第10、11頁）。堪認系爭6樓房屋之用水、所使用之管線均與系爭5樓房屋之漏水無涉，難認鄭甲烋須對李家杰負擔損害賠償之責。又系爭5樓、6樓房屋漏水之來源點既非系爭6樓房屋之專有部分，李家杰依公寓大廈管理條例第6條第1項第2款規定請求鄭甲烋應容忍其進入系爭6樓房屋修繕漏水，亦乏所據。
⒋李家杰復主張鄭甲烋消極不配合鑑定作業，致李家杰受有無
法使用系爭5樓房屋時間延長之損害，系爭5樓房屋損害並因此擴大，鄭甲烋對此亦應負責云云。惟查：
⑴李家杰於起訴後之107年2月27日具狀針對系爭5樓房屋漏水原
因等事項聲請鑑定土木技師公會鑑定（原審卷一第38、39頁），嗣鄭甲烋於原審107年3月5日審理時表示希望由甲級資格水電廠商進行漏水原因之鑑定（原審卷一第41頁反面），兩造並於該次庭期表示若就鑑定人無法取得共識，同意由法院指定之（原審卷一第42頁）；鄭甲烋嗣於107年3月13日、107年5月9日具狀表示土木技師公會之專業未涵蓋漏水鑑定，希望由訴外人孔尚鵬進行鑑定，或委請臺北市建築師公會鑑定（原審卷一第61、62、82頁），李家杰則於107年4月13日具狀表示不同意由孔尚鵬或臺北市建築師公會鑑定（原審卷一第75頁）；原審嗣於107年6月14日囑託訴外人台灣營建防水技術協進會（下稱防水協進會）鑑定系爭5樓房屋漏水原因等事項（原審卷一第96頁正反面）；惟於防水協進會指派訴外人吳俊仁為第一次勘驗後，鄭甲烋認其鑑定難期公允，並聲明拒卻鑑定人（原審卷一第132至135頁反面），經原審、本院駁回鄭甲烋之聲明確定（參本院107年度抗字第1532號卷）後，原審函請防水協進會續為鑑定（原審卷一第178頁），防水協進會於108年4月15日發函通知兩造繳納鑑定費（原審卷一第187頁），再以108年9月16日函文表示李家杰於原複勘鑑定前僅繳6萬元，鄭甲烋至今未繳任何費用，故複勘鑑定無法進行，且鄭甲烋未接電話亦不回應簡訊，請求法院協調複勘時間等情（原審卷一第232頁）。由上開過程可知，兩造就鑑定單位協商不成，故由原審指定防水協進會進行鑑定，鄭甲烋雖聲明拒卻鑑定人，惟此乃法律賦與之權利，尚不得因其聲明拒卻鑑定人即認其故意不配合鑑定。又防水協進會之所以無法進行複勘，除鄭甲烋未繳鑑定費用外，李家杰亦有未繳足鑑定費用之情形，鄭甲烋復無其他不法行為存在，故縱李家杰於上開進行鑑定期間持續受有損害，亦無從認定鄭甲烋應對該損害負侵權行為損害賠償之責。
⑵嗣原審將本件及另案即原法院108年度訴字第3051號事件（即
鄭甲烋向37號6樓住戶王志成請求漏水損害賠償事件）合併審理，兩造及王志成於108年10月30日審理時同意先共推專業技師、工程行，先行墊支款項進行修復，以免損害擴大（原審卷二第112頁），惟經討論後直至原審109年3月12日審理時仍無法達成共識（原審卷二第191至193頁）；嗣原審於109年6月18日審理時諭知將續為鑑定，鄭甲烋訴訟代理人則於同次庭期表示防水協進會所使用之機器係作為濕度檢測而非漏水，反對由防水協進會續為鑑定，兩造與王志成復均同意改由土木技師公會鑑定（原審卷二第249至251頁）；原審法院嗣於109年8月12日改囑託土木技師公會鑑定（原審卷二第267、268頁），土木技師公會並於109年9月29日、同年10月16日進行初勘（原審卷二第279、281頁），原審法官並於109年10月16日會同到場（原審卷二第285頁），土木技師公會於109年11月5日發函請兩造繳交鑑定費並配合鑑定（原審卷二第393、395頁），鄭甲烋復於109年11月16日具狀質疑鑑定費過高、鑑定人未說明鑑定方法等節，並請求更換鑑定人（原審卷二第406頁），土木技師公會對此回函表示鄭甲烋不配合復水、且對鑑定進行有其主觀上堅持，並對土木技師公會之鑑定能力表示質疑及不信任，請求原審法院另尋鑑定單位等情（原審卷二第443至445頁）；鄭甲烋訴訟代理人復於原審109年12月17日審理時重申對於土木技師公會鑑定過程、鑑定費用之質疑，經原審協調並諭知鑑定方法及實施應尊重鑑定人專業，本件續行鑑定，並發函通知土木技師公會（原審卷三第11、12、33頁），惟土木技師公會終以110年3月30日函文表示鄭甲烋未依限繳交鑑定費用，應無意願由土木技師公會進行鑑定，表明將退費請求原審法院另尋鑑定單位等情（原審卷三第51、53頁）。由上開過程觀之，雖可認鄭甲烋於原審囑託土木技師公會鑑定時，確實未積極配合鑑定進行，並經原審認定該當民事訴訟法第282條之1證明妨礙之要件（原審判決第7頁），惟此僅係訴訟法上針對當事人不正當妨礙舉證時之處置規定，與實體法上之權利義務無涉。又李家杰未舉證說明鄭甲烋對於系爭5樓房屋之漏水原因，有何協同或配合尋找確認漏水原因之法律上義務存在，難認鄭甲烋不積極配合鑑定之行為，即屬民法第184條第1項前段之「不法行為」，況依卷內事證，無從認定李家杰有何無法先行修復系爭5樓房屋之漏水以防止損害之擴大之困難，則在本件漏水係因系爭大樓位於共同柱內之給水管漏水，且與系爭6樓房屋管線無涉之情況下，尚難認鄭甲烋因未積極配合鑑定程序，即應就李家杰所主張因鄭甲烋不配合鑑定因而持續擴大或惡化之損害負賠償之責。
⒌從而，李家杰請求鄭甲烋應容忍李家杰進入系爭6樓房屋內進
行修補漏水工程至不漏水狀態，並給付301萬4,272元本息，並無理由。
五、綜上所述，李家杰依民法第184條第1項前段、第191條第1項、第195條第1項前段、第767條第1項中段及公寓大廈管理條例第6條第1項第2款規定，請求鄭甲烋應容忍李家杰進入系爭6樓房屋內進行修補漏水工程至不漏水狀態，並給付301萬4,272元，其中60萬元自107年1月29日起，其中164萬272元自108年12月5日起，其餘77萬4,000元自民事聲明上訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並無理由，不應准許。原審判命鄭甲烋應容忍李家杰進入系爭6樓房屋内進行修補漏水工程至不漏水狀態為止，並應給付李家杰30萬元，及自107年1月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為得、免假執行之諭知，顯有未洽，鄭甲烋上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由
，爰由本院改判如主文第二項所示。另原判決針對李家杰於原審請求不應准許部分（即李家杰請求鄭甲烋給付194萬272元本息部分），為李家杰敗訴之諭知，並駁回此部分假執行之聲請，核無不合，李家杰上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。李家杰追加之訴部分（請求77萬4,000元本息部分），為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，鄭甲烋之上訴為有理由，李家杰之上訴、追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 8 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 紀文惠法 官 劉素如正本係照原本作成。
李家杰如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 8 日
書記官 蔡明潔