臺灣高等法院民事判決110年度上字第808號上 訴 人 中華電信股份有限公司台北營運處（原名中華電信
股份有限公司臺灣北區電信分公司臺北營運處）法定代理人 許家村訴訟代理人 張玉希律師被 上訴人 堡捷科技有限公司法定代理人 李孟潔訴訟代理人 陳思宏律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國110年4月30日臺灣臺北地方法院108年度建字第326號第一審判決提起上訴，本院於111年4月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣壹佰貳拾壹萬捌仟玖佰捌拾元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔百分之三十七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠上訴人前向訴外人瑞助營造股份有限公司（下稱瑞助公司）
承攬業主臺北市政府都市發展局（下稱都發局）之臺北市大同區明倫公共住宅統包工程（下稱明倫統包工程）之管線工程後，將其中消防設備工程（下稱系爭消防工程）、機電工程管理（下稱系爭管理事務，與系爭工程合稱為系爭專案）分包予伊。兩造於民國107年10月1日簽訂專案契約書（下稱系爭契約），約定總價為新臺幣（下同）3,900萬元，其中系爭消防工程之工程款為2,900萬元（含稅），採每月估驗計價；系爭管理事務之報酬為1千萬元（含稅，工程標單記載為「利潤管理費」），自簽約後分10期，每月支付100萬元。
㈡伊於簽約前之107年7月2日即先行進場施作系爭消防工程，嗣
瑞助公司於同年10月12日發函上訴人主張終止契約，上訴人亦於同年月31日發函瑞助公司主張解除契約，致伊無法繼續施作系爭消防工程，是系爭契約已由上訴人依民法第511條規定單方終止。嗣兩造於同年12月20日召開系爭專案結算聯審會議（下稱系爭結算會議），決議按伊已施作部分辦理結算，就系爭契約終止前伊已施作之系爭消防工程部分，應計價為33萬7,659元（按兩造嗣於本院合意為28萬7,010元）。
爰依系爭契約第3條第1項、系爭結算會議紀錄第1項、民法第490條、第491條規定，擇一請求上訴人給付上開承攬報酬33萬7,659元。
㈢系爭管理事務之報酬1千萬元係包含系爭消防工程之間接費用
（含利潤、保險、管理費）及上訴人委任伊代付現場人員之薪資、勞工退休金提撥、勞健保投保等費用，至系爭消防工程之工程款2,900萬元則不含該工程之間接工程費（利潤、管理等）。上訴人既單方終止系爭契約，即應賠償伊因契約終止致損失系爭專案之利潤合計148萬3,117元。爰依系爭契約第3條第1項、系爭結算會議紀錄第1項、民法第490條、第491條、第511條、第547條、第548條第2項規定，擇一請求上訴人給付148萬3,117元。
㈣伊已於107年10月8日代上訴人給付陳姳瑾等12名現場人員之
勞工退休金提撥及勞健保費合計9萬9,293元（含雇主負擔額8萬4,050元及勞工自付額1萬5,243元），故依民法第546條第1項規定，請求上訴人償還伊支出之上開費用。綜上，爰依上開請求權，求為命上訴人給付伊合計192萬0,069元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按法定遲延利息計算之判決，並願供擔保，請准宣告假執行。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（至被上訴人於原審之其他請求金額，經原審駁回部分，未據聲明不服，已告確定，非本院審理範圍）
二、上訴人則以：㈠兩造固於本院審理時，合意就被上訴人施作之系爭消防工程
計價為28萬7,010元（含稅），然兩造於107年12月20日召開系爭結算會議之會議紀錄第2項記載：「消防設備工程實際己施作部分，經初驗合格後，先核實支付70％工程款，餘款視本營運處與瑞助營造結算之结果，按比例支付」，而伊尚未與瑞助公司完成結算，故就28萬7,010元超過70％之尾款部分，因付款期限尚未屆至，伊尚無給付之義務，且既稱按伊與瑞助公司結算之結果按比例支付，足見伊應給付尾款之金額可能小於30％。
㈡伊與被上訴人乃合意終止系爭契約，被上訴人無權依民法第5
11條但書規定，請求伊給付因契約終止所失系爭消防工程之預期利益（即施工利潤）。縱認系爭契約係由伊單方終止，兩造仍已合意被上訴人不再對伊請求系爭消防工程施工利潤之損失；況被上訴人係以工程標單金額之62.07％承攬系爭消防工程，其施作系爭消防工程應無任何利潤。退步言，被上訴人就系爭消防工程部分即使受有施工利潤之損失，依業主都發局詳細價目表項次貳、壬記載「施工廠商利潤(含工程保險費)（5.5%)(含竣工之後點交業主前管理維護費及水電費）」工項，其中廠商利潤部分應僅占1.5％，故被上訴人僅得按上開比例請求賠償。又系爭管理事務係由被上訴人代辦支付現場人員之薪資、勞健保費、退休金提撥，兩造就此部分並未約定報酬，且上訴人僅支付107年10月份現場人員之勞健保費及退休金提撥合計9萬9,293元，並未支付現場人員薪資，尚無權請求伊給付系爭管理事務之報酬。有關被上訴人請求伊返還代墊款9萬9,293元部分，兩造係約定由被上訴人代付現場人員薪資，並從薪資中扣除現場人員應負擔之勞健保費用，被上訴人卻怠於上開行為，致現場人員向伊求償，伊須委請律師處理，而伊所受損失已超過被上訴人請求返還之代墊款9萬9,293元，故以伊所受損失主張抵銷被上訴人此部分之請求等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第109、252至254、300頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠上訴人向瑞助公司承攬明倫統包工程之管線工程後，將其中
系爭消防工程及系爭管理事務分包予被上訴人。被上訴人自107年7月2日起進場施作系爭消防工程。
㈡兩造就系爭專案工作於107年8月17日磋商後，議定總價為3,9
00萬元，並於同年10月1日簽訂系爭契約（專案編號：1BX070181H-5），約定採總價承攬，其中系爭消防工程之工程款為2,900萬元（含稅），採每月估驗計價；系爭管理之報酬為1千萬元（含稅，工程標單記載為「利潤管理費」），自簽約後分10期，每月支付100萬元。
㈢被上訴人就系爭管理事務所負之義務，包含協助上訴人代付
現場人員薪資及代辦勞退提撥、支付勞健保費等事宜（但系爭管理事務之報酬1千萬元是否包含系爭消防工程之管理費及利潤，兩造則有爭執）。
㈣系爭契約已終止，兩造107年12月20日召開系爭結算會議，達
成決議：⒈依據上訴人於同年10月30日向瑞助營造提出解除契約，系爭專案以被上訴人實際已施作完成部分辦理結算作業，免收履保金及保固金。⒉消防設備工程實際已施作部分，經初驗合格後，先核實支付70%工程款，餘款視上訴人與瑞助營造結算之結果，按比例支付。…⒋有關機電工程管理費（即系爭管理事務之報酬），工務所工作人員洪鎮南等4人之10、11月薪資，共計28萬9,333元，由上訴人先預付管理費，請被上訴人於收款後立即支付員工欠薪。⒌本協議經雙方簽認後，即依本協議執行付款等語。
㈤兩造於本院審理時，合意就系爭契約終止前被上訴人已完成之系爭消防工程部分，計價為28萬7,010元。
㈥被上訴人已支付陳姳瑾等12名現場人員之107年10月份勞退提
撥及勞健保費合計9萬9,293元；被上訴人未支付薪資予現場人員。
上開事實為兩造所不爭（見本院卷第109、252至254、300頁），並有都發局詳細價目表、工程標單、議價記錄單、系爭契約、進貨單、人員出勤表、系爭結算會議、明倫案代辦費用明細、勞工保險加保申報表及退保申報表等在卷可稽（見原審卷一第81至119、133、201、261至271、409、431至570頁；原審卷二第89至110頁），應堪信為真。
四、本院判斷：㈠被上訴人得依民法第511條但書規定，請求上訴人賠償因終止系爭契約而生之損害：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約；如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬；工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第490條第1項、第491條第1項、民法第511條分別定有明文。查系爭契約已終止，此為兩造所不爭，惟被上訴人主張：系爭契約係由上訴人依民法第511條規定，於107年12月20日之系爭結算會議中，單方通知終止契約等語；上訴人則抗辯：瑞助公司於107年10月15日發函予伊主張終止契約，伊於同年月31日發函瑞助公司主張解除契約，而被上訴人就系爭消防工程僅施作至同年10月12日，於翌日即退場，並於同年月31日將工地管理人員全數辦理退保，且被上訴人於系爭結算會議及清算協議書中，均無請求伊賠償預期利益之損失，故系爭契約係由兩造合意終止，非伊單方終止契約等語。
⒉經查瑞助公司於107年10月12日寄發臺中英才郵局第1813號存
證信函予上訴人稱：上訴人於履約期間有擅自停工4日、出工人數未達約定人數、無故不出席施工圖聯審會議、未提送文件等缺失，故主張終止雙方之契約等語；並於同年月16、19日以瑞（備）明倫字地0000000-BJ01-05號工務備忘錄及
（107）瑞字第1158號函通知上訴人：明倫工務所應立即停止現場一切施工作業，於同年月19日前完成現場清理整頓；上訴人所屬所有工班（含施工人員/簽約廠商等）於同年月17日前完成清運所屬工具、設備、材料等全部物品，該期間除收拾上開物品之行為外，不得再進入施作現場施作、拍照、攝影、拆除、破壞等其他非收拾物品之行為，自同年月19日下午6時起，非經本公司同意，上訴人之所有人員不得再進入工地，本公司並於同時間停止臨時水電之供給等語，此有上開存證信函、工務備忘錄及瑞助公司之函文等在卷可參（見原審卷一第597至603頁；本院卷第191至194頁）。嗣上訴人於同年月31日寄發台北三企字第1070000832號函予瑞助公司稱：瑞助公司片面終止契約，禁止其進場施作，執意不提供施工場域，故主張解除契約等語，亦有上開存證信函附卷可考（見原審卷一第605頁）。又依被上訴人提出之人員出勤表、勞工保險加保申報表及退保申報表，記載其最後出勤日為107年10月12日，及被上訴人於同年月8日為陳姳瑾等12名現場人員投保勞工保險後，旋於同年月31日即全數辦理退保（見原審卷一第99頁）等情，參互以觀，可知被上訴人自107年7月2日起施作系爭消防工程至同年10月時，因上訴人與其上包瑞助公司發生工程履約爭議，瑞助公司對上訴人主張終止契約，並要求停工離場，禁止上訴人之下包商於同年月19日下午6時後再進入工地，致被上訴人無法繼續施作系爭消防工程之事實，可以確定。而上訴人並未舉證其與瑞助公司間之履約爭議，有何可歸責於被上訴人之事由，被上訴人並無與上訴人合意終止契約之必要，是依上開客觀事實，足認兩造間之系爭契約，係由上訴人於107年10月19日後依民法第511條規定，單方終止契約，並非兩造合意終止。⒊觀之系爭結算會議紀錄第1項載明：兩造約定以被上訴人已施
作完成部分辦理結算作業，免收履保金及保固金等語（見原審卷一第133頁），該會議記錄全文並無任何有關於被上訴人是否向上訴人請求賠償因終止契約所生損害之記載，而「辦理結算」與「是否求償」應屬二事，縱然被上訴人於系爭結算會議中未曾請求上訴人賠償因上訴人終止系爭契約而生之損害，尚難遽認被上訴人有拋棄對上訴人主張民法第511條但書規定求償權之意。又被上訴人固於107年月31日將陳姳瑾等12名現場人員辦理勞工保險退保，但此僅得證明被上訴人於契約終止後為避免損失，而有退保以減少支出勞工保險費之行為。雖依上訴人提出之明倫統包工程清算協議書（下稱系爭清算協議書）第1條記載：兩造同意系爭消防工程以284萬6,856元為結算上限、系爭管理事務費以743萬0,772元為結算上限，超過此部分之金額，被上訴人同意無條件捨棄等語（見原審卷一第329頁），然系爭清算協議書最末「立契約書人」欄位，僅乙方部分由被上訴人用印，甲方部分上訴人則未用印（見原審一卷第330頁），則被上訴人主張：系爭清算協議書僅為兩造協商過程，具有和解契約性質，因兩造最終未達成合意，上訴人已將系爭清算協議書退回，亦未如數給付工程款，系爭清算協議書尚不生效力等語，應堪採憑。上訴人徒以被上訴人於107年10月間停止出工、辦理勞工保險退保，及系爭結算會議紀錄、系爭清算協議書之上開記載內容，主張系爭契約係由兩造合意終止，非伊單方終止契約云云，尚不足取。
㈡被上訴人得請求上訴人賠償之項目、金額如下：⒈按承攬人承攬工作之目的，在於取得報酬，因此民法第511條
規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」，則在契約終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則，最高法院92年度台上字第738號判決意旨參照。可知承攬契約經定作人終止後，除定作人與承攬人另有約定者外，承攬人得請求已完成工作部分之報酬（積極損害），及未完成部分所得獲取之利益（所失利益），但應扣除承攬人尚未完成之收尾、缺失改善所需費用，及因契約消滅所節省之費用暨其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益。而已完成工作部分之報酬，得按承攬人已完成之工作數量，乘以契約單價計算；至未完成部分所得獲取之利益，得以總工程款扣除已施作之金額，得出未履約部分之金額，再以約定之施工廠商利潤標準計算所失利益。
⒉被上訴人就系爭消防工程已完成部分，得請求上訴人給付工程款28萬7,010元：
⑴本件兩造於本院審理時，已合意就系爭契約終止前被上訴
人已完成之系爭消防工程部分，計價為28萬7,010元，已如前述，則被上訴人依民法第511條但書、第490條第1項規定，請求上訴人如數給付此部分工程款，自屬有據。
⑵上訴人固抗辯：兩造於107年12月20日召開系爭結算會議之
會議紀錄第2項記載：「消防設備工程實際己施作部分，經初驗合格後，先核實支付70％工程款，餘款視本營運處與瑞助營造結算之结果，按比例支付」（下稱系爭約款），而伊尚未與瑞助公司完成結算，故就系爭消防工程款28萬7,010元超過70％之尾款部分，因付款期限尚未屆至，伊尚無給付義務，且既稱按伊與瑞助公司結算之結果按比例支付，足見伊應給付被上訴人之尾款數額可能小於30％等語。查系爭結算會議業經兩造之出席人員簽名確認而具有拘束力，此為兩造所不爭（見本院卷第300頁）。觀之系爭結算會議紀錄第2項，確有系爭約款之約定，可知兩造已約定就系爭契約終止前被上訴人已施作之系爭消防工程部分，由上訴人先支付70％工程款予被上訴人，尾款30％部分則於上訴人與瑞助公司完成結算時給付。而依卷附瑞助公司109年6月1日瑞助字第1090000798號、同年7月9日瑞助字第1090001000號、109年3月24日瑞助字第1090000435號函載明：上訴人施作系爭工程作輟無常，且所提出之施工計劃品質不佳，屢屢無法通過都發局委任之監造單位審查通過，其後不僅擅自停工，更拒絕派員出席施工協調會議，經本公司寄發存證信函催告改善，惟上訴人並未置理；本公司不得已以107年10月12日臺中英才郵局第1813號存證信函向上訴人終止系爭契約，並進行結算，經初步結算後，上訴人所施作部分，經本公司會同業主估驗計價後，評定金額為848萬4,894元，並提出107年12月與108年1月經監造單位審核之估驗計價單等語（見原審卷一第607頁；原審卷二第9、10、111頁）。足徵瑞助公司就終止契約前上訴人已施作工程部分（包含上訴人分包予被上訴人施作之系爭消防工程），已會同監造單位完成結算，應屬無疑。雖上訴人主張瑞助公司結算之金額過低，其無法接受該金額，其與瑞助公司在臺中地院另案進行訴訟中等語，仍無礙於瑞助公司就上訴人施作部分已完成結算之事實，堪認兩造於系爭結算會議所約定上訴人應給付系爭消防工程30％尾款之履行期限應已屆至。又證人即上訴人第三企客科工程師黃元立於原審結證稱：伊係明倫統包工程之業務承辦人，系爭約款是指依被上訴人實際施作部分，上訴人核對契約到底做到多少，由上訴人從寬支付70％，餘款是等瑞助公司給付工程款給被上訴人，如果還有多的錢，上訴人會再給付30％工程款給被上訴人，若是短少的話，上訴人就會認賠等語（見原審卷三第233至235頁）。復觀之上訴人提出之瑞助公司核定系爭消防工程數量表（見原審卷三第189至208頁），可知上訴人主張瑞助公司就終止契約前系爭消防工程已施作部分之結算金額為35萬7,989元（見同上卷第208頁），該金額已高於本件兩造所合意系爭消防工程已完成部分之計價金額28萬7,010元。而瑞助公司與上訴人間既已完成初步結算，結算金額又高於兩造合意之數額，是上訴人依系爭結算會議第2項之約定，即有全額給付30％尾款之義務，尚不因上訴人無法接受瑞助公司提出之結算金額、另案爭訟中而受影響。則上訴人抗辯：系爭約款係約定按伊與瑞助公司結算之結果按比例支付，故伊給付被上訴人尾款之金額可能小於30％云云，即不足採。準此，被上訴人就終止契約前已完成系爭消防工程部分，請求上訴人給付工程款28萬7,010元，應屬可取。
⒊被上訴人得請求上訴人給付系爭消防工程未完成部分所失利益83萬2,677元：
⑴被上訴人主張：系爭專案包括系爭消防工程、系爭管理事
務二部分，其中系爭管理事務之報酬1千萬元係包含系爭消防工程之間接費用（含利潤、保險、管理費）及上訴人委任伊代付現場人員之薪資、勞工退休金提撥、勞健保投保等費用，至系爭消防工程之工程款2,900萬元則不含該工程之間接工程費（利潤、管理等）等語；上訴人則抗辯：系爭管理事務之報酬1千萬元部分，係約定由被上訴人代付現場人員薪資及代辦勞退提撥、支付勞健保費等事宜，並未包含系爭消防工程之施工廠商利潤、管理費等語。⑵本件兩造就系爭消防工程應施作之內容，並未製作詳細價
目表，此為兩造所不爭（見原審卷三第103、176頁），而依系爭契約第1條第1項約定：「本專案承攬範圍如附件一，契約標的數量、規格、品質與其他乙方（指被上訴人）應完成之工作事項，應以甲方（指上訴人）之業主核定之詳細價目表內容為主。」（見原審卷一第105頁），可徵被上訴人應施作之系爭消防工程項目，係以業主都發局核定之詳細價目表壹.丁.三.6「消防工程」各工項內容（見原審卷一第520至536頁）為依據，並依上開業主詳細價目表所列直接工程費及間接工程費（見同上卷一第520至536、568至570頁），按兩造所約定系爭消防工程款總額2,900萬元比例計算各工項之單價。
⑶觀之被上訴人於簽約前提出之「工程標單」，其上記載材
料名稱（即施作範圍）為「消防設備工程：4,450萬元」及「利潤管理費（即系爭管理事務）：1千萬元」，並於「利潤管理費」右方備註欄記載「堡捷代辦」文字（見原審卷一第201頁）。且證人即上訴人所指派明倫統包工程之工地主任李之燾於原審結證稱：工程標單記載系爭消防工程、系爭管理事務之金額依序為4,450萬元、1千萬元，系爭契約則約定系爭消防工程、系爭管理事務之金額依序2,900萬元、1千萬元，故系爭管理事務之報酬數額並未依比例減少，此係因系爭管理事務是有關人力之代辦，與系爭消防工程合約無關，所以沒有依照比例減少等語（見原審卷三第80頁），核與證人黃元立於原審結證稱：因上訴人承包了整個機電工程，需要機電管理人員，故請被上訴人代辦機電管理，即請被上訴人聘用機電管理人員、勞安人員、繪圖人員等，整個機電管理費1千萬元應包含人員勞健保費及各項雜支，此部分與被上訴人施作系爭消防工程之利潤無關等語（見原審卷三第236頁）；及證人即上訴人第三企業客戶科工程股長陳承駿於原審結證稱：工程標單所載1千萬元之利潤管理費（堡捷代辦），是作為工地現場機電管理工程人員之薪水，約定由被上訴人支付給現場員工，此部分沒有包含被上訴人施作系爭消防工程之利潤或管理費等語（見原審卷三第246頁）相符。又依系爭契約第9條第1項約定：系爭管理事務費1千萬元之付款方式，係於簽約後每月支付100萬元（含稅），共計10期；系爭消防工程款之付款方式則為工程款2,755萬元（含稅）每期依業主核可製作完成之標單、實際施作完成計價，每月估驗計價1次，於估驗合格後支付，尾款145萬元（含稅）於工程完竣、整修清潔完成，經上訴人及其業主複驗無誤，且業主核發上訴人保留款，被上訴人繳交保固切結書及保固金後，依上訴人付款作業方式支付等語（見原審卷一第109頁），可知兩造約定系爭消防工程款部分，須經上訴人估驗計價或查核驗收後，始付款予被上訴人，應屬承攬關係性質，至系爭管理事務部分，被上訴人就系爭管理事務所負之義務，包含就機電工程人員以被上訴人名義，協助上訴人代付現場人員薪資及代辦勞退提撥、支付勞健保費等事宜，此為兩造所不爭，且被上訴人按月給付報酬100萬元予被上訴人前，無庸經任何估驗、驗收程序，並非以完成工作為契約目的，而僅代為處理機電員工之代辦事務而已，堪認系爭管理事務屬委任關係性質。系爭消防工程與系爭管理事務之性質既大不相同，且被上訴人未能明確舉證證明區分系爭管理事務所約定報酬1千萬元中之何部分及數額若干屬系爭消防工程及系爭管理事務（見本院卷第298頁），則其主張系爭管理事務之報酬1千萬元係包含系爭消防工程之間接費用（含利潤、保險、管理費）云云，洵不足取。綜上，被上訴人施作系爭消防工程之「利潤及管理費」部分，應係內含於系爭消防工程款2,900萬元（含稅）之中，依上說明，此部分數額應按業主詳細價目表項次「貳.間接工程費」中之「貳.壬.施工廠商利潤(含工程保險費)(5.5%)(含竣工之後點交業主前管理維護費及水電費)」（下稱系爭詳細價目表工項，見原審卷一第570頁）及「貳.庚.品質管理費（0.8％）」，按直接工程費之比例計算。
⑷有關被上訴人施作系爭消防工程之「施工廠商利潤」比例
爭議，被上訴人主張伊應按直接工程費之5％計算；上訴人則抗辯應按直接工程費之1.5％計算。查系爭詳細價目表工項所載「5.5％」比例乃包含①施工廠商利潤、②保險費、③工程管理費(含竣工之後點交業主前管理維護費及水電費)三項目，經本院函詢都發局有關上開5.5％比例中「施工廠商利潤」所占百分比，該局函覆稱：無法單獨拆分計算「施工廠商利潤」之百分比；明倫統包工程之預算係依臺北市政府頒布之「臺北市政府工程經費估算原則（下稱系爭估算原則）」辦理等語，此有都發局110年11月8日北市都工字第1103093722號函可參（見本院卷第155頁）。觀之系爭估算原則第8條第6項（稅什費）第2款第2目記載：廠商利潤與管理費：按合計之3％~6％估列等語（見本院卷第159頁）；且依行政院公共工程委員會公共建設工程經費估算編列手冊總則編記載：有關工程保險費比例，依規劃階段營造工程財務損失險參考費率表，一般建築工程（地上1至10層或地下0至2層）（地上11層至35層或地下3層至6層）之專案費用均為0.5％等語（見本院卷第313至316頁），是系爭消防工程之「工程保險費」應按直接工程費之0.5％計算。
⑸衡以系爭詳細價目表工項所載5.5％比例，乃包含①施工廠商
利潤、②保險費、③工程管理費(含竣工之後點交業主前管理維護費及水電費)三項目，尚難單獨區分「施工廠商利潤」所占百分比，已如前述；且兩造就各自主張之百分比，均未能舉證證明，是本院依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌全案卷證及社會上一般營造工程之可能利潤等一切情狀，認定「工程管理費」與「施工廠商利潤」所占百分比應各半計算，始為適當公允。準此，參酌都發局詳細價目表記載：項次貳.壬「施工廠商利潤(含工程保險費)(
5.5%)(含竣工之後點交業主前管理維護費及水電費)」及
貳.庚「品質管理費（0.8％）」工項（見原審卷一第570頁），應認被上訴人施作系爭消防工程之「施工廠商利潤」為2.9％（計算式：〈5.5％＋0.8％－工程保險費0.5％〉÷2）。則依本院認定上開「施工廠商利潤」比例計算，被上訴人就未完成部分所得獲取之利益（即所失利益）應為83萬2,677元【計算式：（系爭消防工程總價2,900萬元－兩造合意之28萬7,010元〈此部分工程款報酬，已內含該部分之利潤，自應扣除〉）×2.9％，元以下四捨五入】。
⑹上訴人雖抗辯：有關系爭消防工程，被上訴人係以「工程
標單」所載金額4,450萬元之62.07％（計算式：系爭契約所載工程款2,900萬元÷工程標單所載工程款4,450萬元）承攬系爭消防工程，故上訴人施作此部分工程應無任何利潤，即無預期利益之損失；且被上訴人既主張系爭消防工程之利潤係在系爭管理事務之報酬1千萬元之中，即不得以系爭消防工程款2,900萬元計算其所失利益，否則為訴外裁判云云。觀之卷附工程標單、系爭契約所載系爭消防工程之金額及議價紀錄單（見原審卷一第109、201、202頁），可知被上訴人就系爭消防工程，原投標價為4,450萬元，實際承攬價為2,900萬元，被上訴人固有折價承攬情事，然承攬廠商係依其本身之成本效益，據以自行決定報價金額及控制成本，兩造之商業規模不同，成本互異，尚難以上開報價與承攬金額之差異，遽認被上訴人施作系爭消防工程未能獲取利潤；又被上訴人於原審及本院均已主張民法第511條但書規定之請求權，縱然本院未採認其所稱系爭消防工程之利潤包含於系爭管理事務費1千萬元之主張，仍得依卷內事證計算其就未完成部分所失利益，而不受被上訴人法律見解之拘束。上訴人此節所辯，尚難採憑。
⒋被上訴人不得依民法第511條但書規定，請求系爭管理事務未
完成部分所失利益，或依民法第547條、第548條第2項規定請求委任事務之報酬：
⑴查系爭專案之系爭管理事務部分，應屬民法委任關係，業
經本院認定如前，則被上訴人依民法第511條但書規定，請求上訴人賠償因承攬契約單方終止而生之損害，即屬無據。
⑵按報酬縱未約定，如依習慣或依委任事務之性質，應給與
報酬者，受任人得請求報酬；委任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，受任人得就其已處理之部分，請求報酬，民法第547條、第548條第2項分別定有明文。被上訴人固主張：其已支付陳姳瑾等12名現場人員之107年10月份勞退提撥及勞健保費合計9萬9,293元，故上訴人應給付伊處理委任事務之報酬等語。然查，證人李之燾於原審結證稱：明倫統包工程現場人員包括現場工程師、內業工程師、技師、主任等，是由伊綜合管理現場人員以完成工程；因為有關消防設備及人事管理合約一直沒有簽訂，上訴人無法給付現場工程師人員之薪水，所以伊與大文機電工程有公司（下稱大文公司）協商由該公司代墊現場人員之薪資，於107年9月以前是由大文公司代墊現場人員薪資及勞健保費，同年10月後則改由被上訴人代付現場人員薪資及勞健保費；後來現場工程師因為領不到錢，有對上訴人提告等語（見原審卷三第73、76頁），並有李之燾於107年11月10日出具之聲明書、現場人員陳詠琁（原名陳姳瑾）請求上訴人給付工資之民事起訴狀附卷可考（見原審卷一第345頁；本院卷第97至103頁）；且觀之上訴人與大文公司簽訂之明倫統包工程清算契約書第2條第2項載明：乙方（指大文公司）收受甲方（指上訴人）給付第一期機電工程管理費後，應於收受後3日内支付中華電信明倫工務所管理作業人員全部欠薪，並請每位機電管理作業人員均提出巳無欠薪且不再對上訴人提出任何請求或主張之切結書後，經甲方確認切結書齊全無誤後再支付實際結算上限餘額等語（見原審卷一第172頁）。綜上各情，堪認有關系爭管理事務部分，係因上訴人遲未與瑞助公司完成簽約，致上訴人依內部會計流程無法給付其員工即明倫工務所現場人員之薪資及辦理投保事宜，遂委由被上訴人為其墊付明倫工務所現場人員之薪資及代辦勞退提撥、支付勞健保費（原法院108年度建字第399號判決參照），堪認上訴人為明倫工務所現場人員之實質雇主。
⑶系爭管理事務乃委任契約性質，而依系爭契約全文觀之，
均未記載被上訴人代辦此部分事務，得另行向上訴人請領報酬，被上訴人亦未舉證此部分有何依習慣或委任事務性質，上訴人應給予報酬情事，此部分既僅屬代收代付性質，則被上訴人請求上訴人給付委任報酬，即屬無據。況被上訴人雖於107年10月間支出陳姳瑾等12名現場人員之107年10月份勞退提撥及勞健保費合計9萬9,293元，但上訴人並未給付當月份之系爭管理事務費100萬元予被上訴人，被上訴人亦未代付薪資予現場人員，此為兩造所不爭。參酌兩造於107年10月1日簽訂系爭契約後，系爭契約業經上訴人於同年月19日後單方終止契約，被上訴人旋於同年月31日為陳姳瑾等12名現場人員辦理退保事宜；且一般公司多係由員工提供當月份勞務後，雇主於次月初始給付員工薪資，並為被上訴人自承於本案其代辦支付，亦為次月給付薪資（見本院卷第306頁），上訴人既未提供107年10月份之系爭管理事務費100萬元予被上訴人，被上訴人亦未代付薪資予現場人員，即難認被上訴人已為上訴人處理代付員工薪資之系爭管理事務，從而被上訴人既尚未開始處理代辦支付薪資之事務，其請求上訴人給付107年10月份或其後之處理委任事務之報酬，不應准許。至被上訴人為上訴人墊付之陳姳瑾等12名現場人員勞退提撥及勞健保費部分，應屬上訴人所負返還被上訴人支出之必要費用之義務（詳下述），尚不影響被上訴人並未處理系爭管理事務之判斷，附此敘明。
⒌綜上所述，被上訴人得請求上訴人賠償因單方終止契約，未
完成部分未能獲取之所失利益83萬2,677元，逾此部分之請求，則屬無據。
㈢被上訴人得請求上訴人返還其支出之陳姳瑾等12名現場人員
之勞退提撥及勞健保費9萬9,293元，上訴人主張抵銷之抗辯為無理由：
⒈按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息，民法第546條第1項定有明文。
查兩造約定之系爭管理事務屬委任關係性質，被上訴人因上訴人未行支付107年10月之100萬元代辦款項，即終止契約，致代為墊付其員工陳姳瑾等12名現場人員之勞退提撥及勞健保費9萬9,293元，業經本院認定如前，足認被上訴人此部分支出，應屬處理委任事務所支出之必要費用，依上開規定，自應由上訴人償還予被上訴人。
⒉上訴人雖抗辯：被上訴人代墊此部分款項中，有關勞退提撥
及勞健保費之勞工自負額合計1萬5,243元部分，不應由其負擔等語。然查，系爭消防工程及系爭管理事務之性質分屬承攬關係及委任關係，兩者性質迥異；系爭契約亦未明定上訴人每月給付100萬元予被上訴人之時間，或是否由被上訴人先行墊款後，再依請款程序向上訴人請求償還，此為兩造所不爭（見本院卷第307頁），參酌系爭契約第9條第1項第1款約定上訴人於簽約後，應每月支付系爭管理事務費100萬元予被上訴人，並無同條項第2款有關系爭消防工程部分，須先經上訴人估驗計價之作業流程後，始給付工程款之約定（見原審卷一第109頁），堪認上訴人就系爭契約約定按月給付系爭管理事務費100萬元部分，應有先行給付之義務，被上訴人於收取上訴人交付其代墊現場人員薪資、勞退提撥及勞健保費所需資金後，才為上訴人墊付上開費用予現場人員。而上訴人既自承：其未給付107年10月份之100萬元予被上訴人等語（見本院卷第306頁），被上訴人無從扣繳勞退提撥及勞健保費之勞工自負額，因而代墊現場人員勞退提撥及勞健保費而支出必要費用，依法自應償還被上訴人。上訴人此節抗辯，亦不足取。
⒊上訴人雖辯稱：兩造約定由被上訴人代付現場人員薪資，並
從薪資中扣除現場人員應負擔之勞健保費用，被上訴人卻怠於上開行為，致現場人員向伊求償，伊須委請律師處理，伊所受損失已超過被上訴人請求返還之代墊款9萬9,293元，故以伊所受損失主張抵銷被上訴人此部分之請求云云。惟查，上訴人係明倫工務所現場人員之實質雇主，已如前述，上訴人受現場人員求償後給付薪資，乃其履行勞動基準法規定之雇主給付工資義務；且上訴人未先行給付被上訴人107年10月份之系爭管理事務費100萬元，被上訴人並無為上訴人代墊現場人員薪資、勞退提撥及勞健保費之義務；況上訴人並未敘明所主張抵銷之金額，亦未提出支出憑證，則其主張抵銷之抗辯，自不足採。
㈣按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，此觀民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條規定甚明，被上訴人自得據此規定，請求加付法定遲延利息。查本件支付命令係於108年7月11日送達上訴人，此有送達證書存卷可查（見原審司促卷第57頁），則其請求上訴人自108年7月12日起起算法定遲延利息，並無不合。
五、綜上所述，被上訴人依民法第511條但書、第490條規定、第546條第1項規定，請求上訴人給付已完工部分之工程款28萬7,010元，及因終止契約而受之所失利益83萬2,677元，並償還所代墊陳姳瑾等12名現場人員之勞退提撥、勞健保費9萬9,293元，合計121萬8,980元（計算式：287,010元＋832,677元＋99,293元），及自108年7月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決關此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 4 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 呂明坤法 官 羅立德正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 5 月 5 日
書記官 葉蕙心