臺灣高等法院民事判決110年度上字第819號上 訴 人 王姍妮訴訟代理人 林輝豪律師複代理人 姜怡如律師被上訴人 黃至祥訴訟代理人 陳詠琪律師上列當事人間請求塗銷抵押權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國110年5月6日臺灣新北地方法院109年度訴字第2104號第一審判決提起上訴，本院於111年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊欲以所有如附表所示之房地（下合稱系爭不動產）為擔保籌資整合生意，遂先提供印鑑證明、印鑑章、系爭不動產權狀正本等文件交由林秉豐(即上訴人配偶)保管，待確實有資金需求時，再請林秉豐將資料送予金主設定抵押以借款。嗣於民國107年間，伊因案入監2年，出獄後伊於109年1月間委託仲介業者出售系爭不動產時，始發現系爭不動產遭上訴人設定如附表所示普通抵押權新臺幣（下同）500萬元（下稱系爭抵押權）以擔保伊對上訴人於104年8月24日之消費借貸債務，然伊未曾收受系爭500萬元借款，且兩造間並不相識，無任何借貸合意(諸如借款金額、還款期限、還款利息)，不曾簽署任何不動產抵押設定書及任何抵押權契約書，甚至無任何相關款項之收據或債權證明文件(例如票據、借據等)，遑論林秉豐亦證言稱：兩造互不相識，利息沒有約定，被上訴人不知道清償期10年這件事等語，足證兩造間於104年8月24日之消費借貸關係不存在，系爭抵押權所擔保之債權亦不存在。爰依民法第767條第1項中段規定提起本件訴訟，並聲明：㈠確認兩造間於104年8月24日之消費借貸關係不存在。㈡確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈢上訴人應將系爭抵押權設定登記塗銷。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人原在嘉義從事汽車改裝業，因進口國外汽車零件會有資金需求，委請伊配偶林秉豐尋覓金主，伊聽聞後同意借款予被上訴人，遂於104年間分二次交付借款，第一次委託曾為林秉豐司機員工之友人張信仁在朋友公司(台北或三重)內交付300萬元現金、第二次於104年8月24日伊臨櫃提領現金140萬元，連同身上現金15萬元，共155萬元委託林秉豐在台北交付155萬元現金予被上訴人（利息為每個月15萬元，已預先扣除三個月共45萬元之利息），再依約定就系爭不動產辦理系爭抵押權設定登記，其後被上訴人曾在嘉義高鐵站交付一次利息15萬元予林秉豐，即未再依約按月給付利息，伊曾於105年間向臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）聲請對被上訴人核發支付命令，因系爭抵押權登記清償日為114年8月23日，伊無法提出被上訴人逾期清償之釋明文件，始遭嘉義地院以105年度司促字第4691號裁定駁回伊之聲請。是以，兩造間於104年8月24日確存有500萬元之消費借貸關係，且系爭抵押權所擔保之債權亦真實存在等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、經查，系爭不動產為被上訴人所有，被上訴人於104年間將其印鑑證明、印鑑章及系爭不動產之所有權狀正本交予上訴人之夫林秉豐，系爭不動產於104年8月24日設定系爭抵押權予上訴人，登記內容如附表所示，被上訴人於107年7月20日至108年9月26日間曾入監服刑等情，有新北市○○區○○段000地號及384之1地號土地登記謄本、同上段2187建號建物謄本（見原審卷第25至37頁）、台北富邦銀行各類存款歷史對帳單（上訴人申設帳號0000000000000000，下稱富邦銀行對帳單，內含104年8月24日領現金140萬元之領款明細，見原審卷第163頁）、新北市中和地政事務所109年8月31日回函及系爭抵押權設定登記申請書等資料（見原審卷第67至81頁）、本院在監在押全國紀錄（見本院卷第73頁）可按，並為兩造所不爭，是上開事實均堪認定。
四、被上訴人主張其未向上訴人借款，亦即兩造間不存在104年8月24日之消費借貸關係，進而系爭抵押權所擔保之債權亦不存在等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點為：㈠兩造間是否於104年8月24日成立消費借貸契約？㈡被上訴人是否曾收受上訴人交付之借款？若有，金額為何？㈢被上訴人是否基於上開借貸契約而設定系爭抵押權予上訴人？茲析述如下。
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。被上訴人於原審起訴主張其未向上訴人借款，兩造間不存在104年8月24日之消費借貸關係，進而系爭抵押權所擔保之債權不存在等節，為上訴人所否認，兩造既就104年8月24日消費借貸關係及系爭抵押權所擔保之債權存否有所爭執，則被上訴人法律上地位即有不安狀態，此種不安狀態得以確認判決除去，是被上訴人提起確認之訴有即受確認判決之法律上利益，先予指明。
㈡再按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號裁判意旨參照）。而稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之（民法第474條第1項規定參照），是主張有金錢借貸關係存在者，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致等事實，均負舉證之責任。觀諸系爭抵押權設定登記申請書⒅擔保債權總金額記載「新台幣500萬元正」、⒆擔保債權種類及範圍欄係載明「民國104年8月24日之金錢消費借貸」（見原審卷第75頁），可知系爭抵押權所擔保之債權乃104年8月24日之500萬元消費借貸，而被上訴人否認向上訴人借款，兩造間104年8月24日之消費借貸關係不存在，系爭抵押權所擔保之債權亦不存在等情，上訴人既主張該抵押債權存在，揆諸前揭說明，自應由上訴人就兩造間於104年8月24日有借貸之合意以及交付借款之事實，負舉證之責。經查：
⒈上訴人就其主張兩造間於104年8月24日確存有500萬元之消費
借貸關係，分二次交付借款等情，固提出富邦銀行對帳單，內含104年8月24日領現金140萬元之領款明細（見原審卷第163頁），憑以證明其於104年8月24日自富邦銀行帳戶提領現金140萬元，連同身上現金15萬元，共155萬元委託林秉豐在台北交付155萬元現金予被上訴人，並聲請傳喚證人林秉豐、張信仁憑以證明交付借款之事實。
⒉惟審之證人林秉豐到庭結證稱：當初被上訴人說他做生意需
要資金，伊就向被上訴人表示可以借他500萬元，不過錢是伊太太也就是上訴人出的，被上訴人是在辦理系爭抵押權設定登記前幾個月向伊表示要借錢的，還將辦理抵押權設定登記的相關資料包括身分證、印章、權狀等件交給伊，伊就先拿家裡既有的現金300萬元並委託伊員工張信仁轉交給被上訴人，之後伊再從銀行提領140萬元（即前引現金提領交易紀錄），加上手上的15萬元現金一共155萬元，親自交給被上訴人，接著伊就把相關資料交給代書辦理系爭抵押權設定登記；借款金額是500萬元，利息一個月15萬元，伊先預扣三個月利息45萬元，所以實際交給被上訴人455萬元，後來被上訴人只再付過一次利息，人就不見了；這次借款是伊第一次與被上訴人有金錢往來，因為認識之初，伊看被上訴人出入都是開名車，而且伊也有去過被上訴人開設在嘉義的維修改裝廠看過，再加上當時伊覺得被上訴人很老實，還說可以再拿出他哥哥在臺中的房子一起作抵押，所以當時伊很信任被上訴人；伊很明確跟被上訴人說伊可以借錢給他，被上訴人才把身分證、印鑑章、權狀等資料交給伊，而且伊交付155萬元給被上訴人時，有跟被上訴人說要預扣三個月利息45萬元而且當天會去辦抵押權設定登記，被上訴人收到錢時也未反對，不過系爭抵押權登記所載清償期10年是伊決定的、被上訴人不知道，代書本來有問伊為什麼不訂2年，但伊想被上訴人投資生意需要時間，被上訴人也說賺到錢就會還伊錢，所以伊就訂10年等語（見原審卷第177至182頁），然考量證人林秉豐為上訴人之配偶，復證稱其與上訴人共同決定透過張信仁交付借款、親自交付款項予被上訴人，與上訴人利害關係一致，本難僅以其單方證述而遽為有利上訴人之認定，且依證人張信仁到庭證稱：「（證人有無接受林秉豐委託，把款項交給黃至祥？）林秉豐有拿錢給我，叫我將款項交給黃至祥，當時林秉豐是拿六百萬元現金給我，時間大概是在104年我去執行之前，是在103、104年間，因為時間已經過久，有點忘記了。林秉豐是在臺中或桃園把現金六百萬元交給我，我只記得是在朋友的公司內，我再把錢到台北或三重交給黃至祥，地點也是在朋友的公司內。我把錢交給黃至祥時，黃至祥並沒有簽字據給我，黃至祥拿到錢時，有電話聯繫林秉豐說：有拿到錢了，我也有打電話給林秉豐確認已經把錢交給黃至祥。林秉豐將六百萬元現金有用紙類包裝捆起來，再用一般手提袋裝好交給我，我將該款項交付給黃至祥時，黃至祥有在我面前打開包裝親點金額後確認，在這過程中，只有我跟黃至祥二人，並無其他人在場。 」、「林秉豐將六百萬交給我時，我有親點確實是六百萬元」（見本院卷第92至93頁）等語，顯示證人2人就透過張信仁交付被上訴人之借款金額差距竟高達300萬元，又證人張信仁所證「林秉豐是在臺中或桃園把現金六百萬元交給我，我只記得是在朋友的公司內，我再把錢到台北或三重交給黃至祥，地點也是在朋友的公司內。」（見本院卷第92頁）等語，亦與證人林秉豐證稱：「我請張信仁來我家拿錢，我當時住在永和。據聞張信仁拿錢到嘉義給原告。」（見原審卷第180頁）等語，顯然有異，可知證人2人就交付之借款金額、交付金錢之地點等證詞存有諸多矛盾之處，足認渠等證詞內容顯難憑採。
⒊又審之被上訴人交付身分證、印鑑、系爭不動產權狀之舉，
固可認定其有借貸金錢之意，然就證人林秉豐證稱其委由張信仁轉交現金300萬元，親自交付現金155萬元予被上訴人等節，雖另據上訴人提出前引提領140萬元現金之交易紀錄（見原審卷第163頁）、證人林秉豐之資力證明（即臺北縣短期補習班立案證書，見原審卷第199頁）、嘉義地院105年度司促字第4691號裁定（即否准債權人王姍妮即上訴人聲請對債務人黃至祥即被上訴人發支付命令，見原審卷第201頁）予以佐證，然上開提領現金交易紀錄至多僅能證明上訴人於該日有現金提領之行為，尚無從證明交付系爭消費借貸款項事實，而證人林秉豐之資力證明僅能證明其屬有資力之人，且與林秉豐所證「錢是我太太即上訴人出的」乙節不符，至嘉義地院105年度司促字第4691號裁定亦僅能證明上訴人於105年間曾對被上訴人為權利主張，益見上訴人所舉上開證據均無得採為上訴人有利之憑據。況查上訴人就林秉豐之前就有以放貸為業，並無爭執（見本院卷第183頁），是衡諸常情，林秉豐既然有經營放貸業務，而依系爭抵押權登記內容所載，擔保之債權高達500萬元，數額非低，上訴人卻均未要求被上訴人簽立借據或收據，以為放貸之證明，甚且依證人張信仁證稱受林秉豐委託將600萬元款項交給被上訴人，卻無向被上訴人所取收據或相關憑證，均足證上訴人之主張與證人張信仁上開所證，顯與常情相違，洵無足採。是綜上各情併衡以論理、經驗法則，上訴人所提事證難使本院就其交付借款之事實達到確信之程度，舉證不足之不利益自應由上訴人承擔。又上訴人既無法舉證證明兩造間於104年8月24日存有500萬元之消費借貸之合意，亦無從證明已交付借款500萬元予被上訴人，則被上訴人主張兩造間不存在104年8月24日之消費借貸關係，進而系爭抵押權所擔保之債權亦不存在等節，應為可採，從而，被上訴人求為判決確認兩造間於104年8月24日之消費借貸關係即系爭抵押權所擔保之債權均不存在，應為有據。
㈢復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。查系爭抵押權所擔保之債權不存在，業如前述，是依抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所附麗而屬無效，然系爭不動產之登記簿上現仍存有系爭抵押權之登記，對於被上訴人就系爭不動產所有權之完整性及價值即有妨害，則被上訴人依前揭規定請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬有據。
㈣綜上所述，兩造間104年8月24日之消費借貸關係，即系爭抵
押權所擔保之債權不存在，從而，被上訴人訴請確認兩造間於104年8月24日之消費借貸關係，以及系爭抵押權所擔保之債權，均不存在，併依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，均有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 邱育佩法 官 呂明坤附表 編號 不動產標示 抵押權設定登記內容 1 新北市○○區○○段000地號（權利範圍10000分之64） 登記機關：新北市中和地政事務所 權利種類：普通抵押權 登記日期：民國104年8月25日 登記字號：北中地登字第148480號 權利人：王姍妮 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：新臺幣500萬元 擔保債權種類及範圍： 民國104年8月24日之金錢消費借貸 清償日期：114年8月23日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：逾期按每日每萬元新臺幣30元計算 其他擔保範圍約定：債務不履行之損害賠償金 債務人及債務額比例： 黃至祥，債務額比例1分之1 權利標的：所有權 證明書字號：104中登他字第009814號 流抵約定：債權已屆清償期而未受清償時， 本抵押物所有權移屬抵押權人所有 設定義務人：黃至祥 共同擔保地號：○○段000、000-0 共同擔保建號：○○段0000 2 新北市○○區○○段00000地號（權利範圍10000分之64） 3 新北市○○區○○段0000○號（權利範圍1分之1）正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
書記官 張淑芳