臺灣高等法院民事判決110年度上字第967號上 訴 人 祭祀公業高佛成兼法定代理人 高清雲上 訴 人 高成賢共 同訴訟代理人 劉緒倫律師
劉力維律師被 上訴 人 高鄭良
高鄭岸上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國110年5月28日臺灣臺北地方法院109年度訴字第514號第一審判決提起上訴，本院於112年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該訴訟費用部分廢棄。
確認被上訴人高鄭良、高鄭岸對祭祀公業高佛成之派下權不存在。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。又祭祀公業為派下員全體公同共有。派下員之多寡，於其公同共有權利之大小，有不可分之牽連關係。如果非派下員而列為派下員，並享受公同共有權利，對於真正派下員之公同共有權，即不能謂無侵害（最高法院70年台上字第992號判決意旨參照）。經查，上訴人高清雲及高成賢（下分稱其名）為上訴人祭祀公業高佛成（下稱系爭公業，與高清雲及高成賢合稱上訴人）之派下員，有系爭公業派下現員名冊可佐（見原審卷一第17、24頁），就系爭公業財產享有公同共有權利，而被上訴人高鄭良、高鄭岸（下分稱其名，合稱被上訴人）有無派下員資格，影響其等享有系爭公業財產之公同共有權利，致上訴人及其他派下員之權益受有影響，揆諸前揭規定及說明，應認上訴人提起本件確認之訴，具有確認利益，先予敘明。
二、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：系爭公業係由高鍾岳（32世）、高鍾成（32世）、高鍾別（32世）、高派友（33世）、高鍾清（32世）、高派琳（33世）等6房起議設立，並由其等繼承人繼承父兄之志接續經營，被上訴人非前述設立人或其指定繼承人之子孫，自不具系爭公業之派下資格。縱依本院93年度上更㈢字第114號民事確定判決（下稱本院93年確定判決）以系爭公業設立期間（乾隆至咸豐年間）之祖先牌位是否入主宗祠作為認定標準，被上訴人之祖先牌位亦未入主宗祠。至系爭公業宗祠內雖有「高鍾星」之牌位，其姓名與被上訴人之32世祖相同，惟該牌位係記載「孝男派庚奉祀」，並非被上訴人之33世祖高派重，可見該「高鍾星」之牌位並非被上訴人之先祖。被上訴人之先祖既未出資設立系爭公業，於乾隆至咸豐年間亦無牌位入主宗祠，則被上訴人自非系爭公業設立人之男系子孫，而不具系爭公業之派下資格，爰依民事訴訟法第247條規定，起訴聲明：確認高鄭良、高鄭岸對系爭公業之派下權不存在【上訴人逾上開部分之請求，經原審判決其勝訴，未據敗訴之原審被告高素英、高阿舜聲明不服；敗訴之原審被告高鏗燦、高鏗輝雖曾提起上訴，惟因上訴不合法而經原審裁定駁回其等上訴（見原審卷第403至404頁），均已確定，非本院審理範圍，於此不贅】。
二、被上訴人於本院準備程序及言詞辯論期日均未到場，亦未提出書狀，據高鄭良在原審陳稱略以：伊當初曾受系爭公業通知參加開會等語；據高鄭岸在原審陳稱略以：伊持有之高氏族譜，自58年起都有記載高阿舜那一房之資料，又伊三十幾年來都有參加祭祖等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判決：㈠確認高鏗燦、高鏗輝、高素英、高阿舜對系爭公業之派下權不存在。㈡上訴人其餘之訴駁回。上訴人就其敗訴部分提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡確認高鄭良、高鄭岸對系爭公業之派下權不存在。被上訴人未為答辯聲明。
四、本院之判斷：㈠按祭祀公業條例係於96年12月12日公布，97年7月1日施行；
該條例第3條第1款、第2款、第3款、第4款前段、第5款規定「一、祭祀公業：由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體。二、設立人：捐助財產設立祭祀公業之自然人或團體。三、享祀人：受祭祀公業所奉祀之人。四、派下員：祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人；五、派下權：祭祀公業或祭祀公業法人所屬派下員之權利。」，第4條第1項規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」（按依憲法法庭112年1月13日112年憲判字第1號判決，祭祀公業條例第4條第1項後段「男系」部分，因未涵蓋設立人其餘女系子孫，牴觸憲法第7條保障性別平等之意旨），是公業享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並不一定是公業之所有人，凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。
㈡上訴人主張系爭公業係由起議六房長高鍾岳、高鍾成、高鍾
別、高派友、高鍾清、高派琳所設立，故僅有其等之子孫方為系爭公業之派下員等語，固據其援引安平高氏族譜誌略內容為憑（見原審卷一第33至37頁），然觀諸上開安平高氏族譜誌略既載明：「一、創設沿革…『相傳』在嘉慶戊寅年十二月間，有鍾岳、鍾成、鍾別（以上子昌公支）、派友、鍾清、派琳（以上子顯公支）等六人，以開闢就緒，欲興祀典，圖報祖德，遂各自解囊捐出六大員，創置祭祀基金，計三十六大員，逐年以年加二生放利息，加入元金，務賴祖靈顯赫，資金年益滋大，以充祀典之資，…」等語（見原審卷一第35頁），可見此部分關於系爭公業創設沿革之記載，乃後人依歷代口耳相傳之內容加以編纂而成，尚無從據此率認系爭公業僅由上述「起議六房長」所設立。復查安平高氏族譜誌略記載：「二、創建祖祠：…遂決定建築於現址，又與隔鄰宗親發生地界糾紛，幸派下協力出面交涉，自光緒己卯年擇地興工，義舉一起，派下莫不踴躍捐輸…」（見原審卷一第35頁）、「凡例…四、在臺宗親隨處親睦，約在乾、嘉、道、咸年間，各派宗親，遂倡首鳩資，以其積立金，先後購置祀租，或建宗祠，春秋齊集一堂，禮祭先祖，互相親睦，尊祖敬宗之義，油然而興，是現在各房各派祖祠及擁有祀租之所由來也」等語（見原審卷二第327頁），足徵設立系爭公業之人，係來台之高佛成子孫各房各派自乾隆至咸豐年間陸續出資或捐獻而設立，並不限於起議六房長。是上訴人主張系爭公業係由起議六房長出資設立，僅有其等之子孫方為系爭公業之派下員云云，尚非可採。
㈢系爭公業係由來台之高佛成子孫各房各派自乾隆至咸豐年間
陸續出資或捐獻而設立，已認定於前，然究竟有那些人設立，因年代久遠，難以查考，參以出資或捐獻而設立祭祀公業者，其死後依民間習慣會由其子孫將其牌位入主宗祠內之常情，故本件判斷系爭公業之設立人，應以系爭公業設立期間（乾隆至咸豐年間）之祖先牌位是否入主宗祠為認定依據，此參本院93年確定判決有關確認祭祀公業高佛成之派下權不存在事件之判斷準則（見原審卷一第53頁）亦同，故被上訴人是否為系爭公業之派下員，應以其祖先於系爭公業設立期間（清朝乾隆至咸豐年間）有無牌位入主宗祠為判斷依據。經查：
1.被上訴人係高氏第38世子孫，其30世以下先祖依序為高炅羨（30世）、高培蜡(31世）、高鍾星(32世）、高派重（33世）、高吉（34世）、高金太（35世）、高天寶（36世）、高蘭（37世），此有上訴人所提出之被上訴人之系統表可稽（見原審卷一第43頁之原證5），被上訴人就上訴人主張之上開事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，則依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項規定，視同自認，堪信為真實。
2.依另案臺灣臺北地方法院100年度訴字第2091號確認派下權不存在事件所附之舊入主宗祠明細表（見原審卷二第299至307頁）、上訴人所提其於本院110年度上易字第345號確認派下權不存在事件至現場勘驗舊牌位之「110年9月30日高佛成祖祠履勘牌位表」（見本院卷第207至208頁），固可見「高鍾星」列名在內（見原審卷二第303頁、本院卷第207頁），惟觀該「高鍾星」之牌位照片（見本院卷第87頁），牌位上係記載「孝男派庚奉祀」，並非被上訴人之33世祖高派重，且現場僅有一座「高鍾星」之牌位，別無其他「高鍾星」之牌位，亦無其他被上訴人30世祖先以後之牌位，此有本院110年度上易字第345號確認派下權不存在事件之勘驗程序筆錄及「110年9月30日高佛成祖祠履勘牌位表」可憑（見本院卷第203至208頁），足徵系爭公業之「高鍾星」牌位實非被上訴人之先祖。被上訴人祖先之牌位既未於系爭公業設立期間（清朝乾隆至咸豐年間）入主宗祠，則依上開說明，被上訴人即非系爭公業之派下員。
㈣高鄭良雖辯稱其曾受系爭公業通知參加開會等語；高鄭岸雖
辯稱高氏族譜自58年起都有記載高阿舜那一房之資料，且其三十幾年來都有參加祭祖等語（見原審卷一第370頁）。惟是否為系爭公業之派下員，應以其祖先於系爭公業設立期間（清朝乾隆至咸豐年間）有無牌位入主宗祠為判斷依據，此與是否曾參與開會及參與祭祖，乃屬二事。而依卷附被上訴人之系統表，顯示被上訴人之33世祖為高派重，而非高派庚（見原審卷一第43頁），可知系爭公業內「高鍾星」之牌位實非被上訴人之先祖，已如前述，則被上訴人以高氏族譜為由主張其為系爭公業之派下員云云，亦屬無據。
五、綜上所述，被上訴人非系爭公業之派下員，是上訴人訴請確認被上訴人對系爭公業之派下權不存在，為有理由，應予准許。原審就此為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰將原判決此部分改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 29 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 林佑珊法 官 戴嘉慧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 30 日
書記官 莊昭樹