臺灣高等法院民事判決110年度上字第991號上 訴 人 蕭如娟訴訟代理人 吳秀菊律師被 上訴 人 陳蔚訴訟代理人 周廷威律師
林采緹律師郭守鉦律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國110年7月30日臺灣桃園地方法院110年度訴字第630號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮及追加，本院於111年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分），由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款分別定有明文。查，上訴人於原審依消費借貸之法律關係，起訴請求被上訴人應給付上訴人新臺幣(下同)314萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國110年4月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見原法院110年度訴字第630號卷《下稱原審卷㈡》第103、9頁）。嗣於本院審理期間，就法定遲延利息之起算日，減縮為自110年6月8日起算（見本院卷第104頁），減縮應受判決事項之聲明，且經被上訴人同意（見本院卷第104頁）。上訴人復追加民法第184條第1項前、後段為請求權基礎（見本院卷第217頁），求為同一之聲明。被上訴人雖不同意上訴人為訴之追加（見本院卷第218頁），然上訴人所為追加之訴與原訴均係本於上訴人於附表所示日期匯款被上訴人所由生之同一基礎事實，合於上開規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：兩造原為夫妻，於110年4月30日調解離婚成立。被上訴人以需向訴外人林嘉綺買回其持有彼等合夥奇新牙醫診所之出資額為由，陸續於附表所示日期向伊借款合計1514萬元（下稱系爭款項），伊已將系爭款項匯入被上訴人之銀行帳戶，被上訴人僅清償1200萬元，尚有借款314萬元未清償。被上訴人既否認系爭款項係收購林嘉綺之出資額，則上訴人施用詐術，佯稱欲收購林嘉綺之出資額，使伊陷於錯誤交付系爭款項而受有損害，亦構成侵權行為等情。爰依民法第478條、第184條第1項規定，擇一求為命被上訴人給付314萬元，並加計自110年6月8日起算法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：伊於婚姻關係存續期間將診所收入所得交由上訴人保管，並由上訴人依伊所需匯款支應，此為伊等夫妻理財模式。上訴人因伊有支應診所開銷需求而匯入系爭款項，非屬兩造間之借貸，且與收購林嘉綺股份無涉，伊無藉此向上訴人詐騙系爭款項之侵權行為等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之減縮及追加，其聲明：㈠原判決（除減縮部分外）廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人314萬元，及自110年6月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：㈠兩造原為夫妻，於110年4月30日調解離婚成立。有本院110年
度家上移調字第49號調解筆錄為證（見原審卷㈡第49至50頁）。
㈡上訴人分別於附表所示日期，匯款附表所示金額至被上訴人
之銀行帳戶，合計1514萬元。有上訴人帳戶匯款明細表為證（見臺灣新北地方法院109年度板司調字第435號卷《下稱原審卷㈠》第17至33頁）。
㈢被上訴人開立面額1200萬元支票1紙，交付上訴人提示兌現。
有支票為證（見本院卷第263頁）。
五、兩造之爭點如下：上訴人依消費借貸及侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付314萬元本息，有無理由？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：㈠上訴人未舉證系爭款項之交付係基於消費借貸之合意，則上
訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還314萬元本息，為無理由：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號裁判意旨參照）。上訴人主張兩造間就系爭款項成立消費借貸契約，被上訴人不爭執上訴人交付系爭款項，惟否認有成立消費借貸之合意，揆諸上開說明，上訴人自應就系爭款項之交付確係基於消費借貸之合意乙事負擔舉證責任。
⒉上訴人主張：被上訴人以需向林嘉綺買回其持有彼等合夥奇
新牙醫診所之股份為由，陸續於附表所示日期向伊借貸系爭款項云云（見原審卷㈠第9頁），固舉證人林嘉綺、陳宥叡為證。惟查，證人林嘉綺證稱：伊原與被上訴人合夥經營奇新牙醫診所，嗣被上訴人支付伊300萬元至500萬元承接伊之出資額後，伊於101年12月31日退夥；伊不記得被上訴人實際支付之退夥金額為何，只記得被上訴人在退夥前先給伊一筆大筆的錢，剩下一些零頭不足100萬元，在拆夥之後一次或分期給付；伊不知道被上訴人支付拆夥資金的款項是否係向上訴人借貸而來，且當時伊與被上訴人關係不好，只希望拿錢走人，他們夫妻間的事情不會跟伊說，伊也不知道他們夫妻間有借款的事情等語（見本院卷第142、144至146頁），充其量僅能證明被上訴人於證人林嘉綺101年12月31日退夥前後有支付退夥金之事實，尚不能由此證明上訴人係基於消費借貸之合意而交付系爭款項。另依證人即兩造長子陳宥叡證稱：伊於小學四年級至五年級期間（即101年8月至102年7月間），有時候晚上睡不著覺，且伊的房間是最靠近客廳的房間，就會聽到爸爸（指被上訴人）在客廳向媽媽（指上訴人）借錢要買診所器材及給付其他醫師拆夥費，印象中是爸爸借錢借一借就吵架，媽媽會說怎麼借這麼多，伊感覺兩造氣氛不是很好，因此害怕就趕快睡覺；這種情形聽過很多次，且時間久了，不確定爸爸借款金額為何，也不知道母親如何交付金錢；伊自102年2月後到105年國一升國二的時候，都是與父親同住，當時沒有跟母親同住，國二上學期後，才改與母親同住而未與父親同住；伊與父親同住期間，被上訴人曾提借他有支付林嘉綺拆夥費，所以他是診所的院長，嗣伊與母親同住時，上訴人有說她有借被上訴人錢購買器材及給付林嘉綺拆夥費等語（見本院卷第298至301頁），縱可認證人陳宥叡曾聽聞兩造討論借款事宜，惟關於上訴人是否確有貸借款項予被上訴人乙事，乃係聽聞上訴人傳述，且未能與系爭款項勾稽比對，則證人陳宥叡所證仍無法證明上訴人係基於消費借貸之合意而交付系爭款項。是本院尚難逕憑上開證據，認定兩造就系爭款項之交付成立消費借貸法律關係。
⒊上訴人又主張：如被上訴人未向伊貸借系爭款項，焉會開立
面額1200萬元支票1紙，交付伊提示兌現以清償借款，可見系爭款項確係基於消費借貸之合意而交付云云。惟被上訴人否認該支票係清償系爭款項之消費借貸債務等語在案（見本院卷第290頁），審度被上訴人開立支票面額1200萬元支票1紙交由上訴人提示兌現（見不爭執事項㈢）時，兩造仍為夫妻關係，而夫妻雙方於婚姻關係存續期間，互為金錢往來，所在多有，實難憑此逕認被上訴人開立支票確係清償消費借貸債務，並據此再推認系爭款項之交付確係基於消費借貸合意。此外，上訴人復未提出其他積極事證以實其說，縱被上訴人未舉證其收受系爭款項之原因關係如何，或就其抗辯支付1200萬元係兩造洽商離婚和解金2000萬元之一部不能證明或舉證尚有疵累，仍難認上訴人已盡其舉證之責，自不得為其有利之認定。上訴人主張兩造就系爭款項成立消費借貸契約，並請求被上訴人返還借款314萬元本息，難謂有理。㈡上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人返還314萬元本息，為無理由：
按侵權行為之成立，須行為人因故意或過失不法侵害他人權利或利益，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。上訴人並未舉證兩造就系爭款項成立消費借貸契約，已如前述。上訴人復未舉證被上訴人施用詐術，佯稱向林嘉綺收購出資額，使其陷於錯誤交付系爭款項而受損害，尚無足認被上訴人有何施用詐術之侵權行為。則上訴人主張被上訴人應依民法第184條第1項規定負損害賠償責任，返還314萬元本息云云，洵屬無據。
七、從而，上訴人依民法第478條規定，請求被上訴人給付314萬元本息，為無理由，不應准許。原審就該部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。上訴人追加之訴，依民法第184條第1項規定，請求被上訴人為相同給付，亦無理由，其假執行之聲請，即失所附麗，併予駁回。並依民事訴訟法第78條規定，為訴訟費用負擔之判決。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 12 日
民事第二十四庭
審判長法 官 胡宏文
法 官 楊雅清法 官 陳心婷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 7 月 12 日
書記官 黃麒倫附表：
日期 金額 備註 101年8月22日 50萬元 101年9月22日 50萬元 101年10月2日 10萬元 101年10月22日 50萬元 101年11月5日 20萬元 101年11月29日 100萬元 101年12月27日 200萬元 101年12月28日 200萬元 101年12月31日 64萬元 102年1月3日 100萬元 102年1月22日 90萬元 102年4月9日 150萬元 102年6月6日 50萬元 102年8月27日 200萬元 102年7月11日 80萬元 102年7月26日 100萬元 合計 1514萬元