臺灣高等法院民事判決
110年度上字第906號上 訴 人 黃進發訴訟代理人 張婉娟律師
邱懷祖律師陳新佳律師被上訴人 黃濬明訴訟代理人 王銘勇律師
古旻書律師許美麗律師複代理人 蔡麗雯律師上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國110年6月15日臺灣新竹地方法院109年度建字第5號第一審判決提起上訴，本院於111年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾附表2、3、4各編號所示金額及利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國108年6月9日訂立工程契約書（下稱系爭契約），約定由上訴人承作伊所有之門牌號碼新竹縣○○鎮○○街○段267號建物（原為前段地上三層半，後段地上二層鐵皮屋，僅前段一至二樓部分屬已保存登記之新竹縣○○鎮○○段○○○段1179建號建物；下稱系爭建物）之前段整理外觀及拆除原有内裝（下稱「前段拉皮整修」）、後段拆除原有建物重建（下稱「後段拆除增建」）等工程（下合稱系爭工程）；伊並於附表1所示時間給付上訴人新臺幣(下同)計425萬元工程款。嗣上訴人未依約以合乎建物安全方式施工，迨伊至系爭建物施工現場察覺有異，始發現上訴人施作系爭工程存有結構系統不合理，無地基基礎導致結構不安全等問題。伊於108年10月10日要求上訴人停工改善，經上訴人於同年月18日以存證信函回覆表明不向下開挖地基之理由，伊再於同年月25日以存證信函催告上訴人於7日內提出補強結構計畫、於15日內完成施工補強，嗣上訴人於同年月30日收受通知，仍未為修補，伊乃於同年11月11日向上訴人為解除系爭契約之意思表示，上訴人於翌日收受通知；並再以本件起訴狀繕本之送達為解除系爭契約之意思表示，系爭契約自已經伊解除。爰依系爭契約第16條第1項C款約定、民法第493條第1項、第494條前段、第495條第2項規定，先位主張解除系爭契約，並依民法第259條規定，請求上訴人返還已受領之425萬元工程款及自受領日起算之利息；及依民法第495條第1項規定，請求上訴人給付因其欺瞞系爭工程重大瑕疵情事，致伊委請新竹縣建築師公會為系爭建物安全性鑑定所支出之費用3萬元、拆除留置現場之鷹架帆布所支出2萬8000元、「後段拆除增建」部分清運費用65萬9205元，計71萬7205元之損害賠償；以上共計496萬7205元本息（計算式：425萬+71萬7205元）。若認伊不得解除契約，伊則備位主張依民法第511條規定終止系爭契約，並依民法第179條規定，請求上訴人返還425萬元及法定遲延利息。於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人496萬7205元，及其中425萬元自起訴狀附表1所示之受領日起至清償日止，另63萬8000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其餘7萬9205元自變更訴之聲明暨準備書㈤狀繕本送達翌日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。【原審判決上訴人應給付被上訴人452萬0217元（包含已付工程款425萬元加上損害賠償65萬9205元，並扣除應付報酬38萬8988元）本息，並附條件為准、免假執行之宣告；另駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人對其敗訴部分聲明不服，全部提起上訴；被上訴人對其敗訴部分則未聲明不服（即44萬6988元本息，此部分非本院審理範圍）】。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人於簽訂系爭契約前已知系爭建物因建蔽率問題，無法申請建造執照，兩造方簽訂系爭契約，並約定以符合契約總價950萬元之簡易方式施工，就「前段拉皮整修」部分，伊已依被上訴人指示手繪之建物平面圖，繪製簡易建物平面及水電配置圖後由被上訴人簽名確認後施作；就「後段拆除增建」部分，兩造並未約定應以開挖地基之方式施工，僅約定依建物現況進行調整，且伊係依被上訴人指示以不開挖地基方式進行系爭工程，縱工作物存在瑕疵，亦為被上訴人的指示所致。且因「後段拆除增建」部分，原為二層鐵皮違章建築，伊明確告知被上訴人因基地與周邊房舍比鄰而居，為安全之故不能開挖地基，後被上訴人多次向伊表示欲變更施工範圍，並以存證信函要求伊遵照指示開挖，但伊考量周遭鄰房安全，已告知無法配合辦理，非因伊就地基深度計算錯誤、缺乏基礎，致影響結構安全所致；又被上訴人嗣未經伊同意，自行變更、追加向下開挖地基之工程，自不得因伊未向下開挖地基而主張解除契約，並請求伊回復原狀及賠償損害。另縱認被上訴人備位主張終止契約可採，系爭契約係向後失效，被上訴人就伊已施作之系爭工程，亦即就「前段拉皮整修」、「後段拆除增建」部分已施作之工程費用114萬6043元、293萬4800元，及製圖費用10萬元，計為418萬0843元（計算式：114萬6043元+293萬4800元+10萬元），被上訴人應依系爭契約為給付，伊受領工程款並非無法律上原因，不構成不當得利，被上訴人請求伊返還已受領之工程款425萬元及損害賠償65萬9205元，實無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張兩造於108年6月9日訂立系爭契約，由上訴人以950萬元承攬伊所有系爭建物「前段拉皮整修」、「後段拆除增建」之系爭工程，工期自108年6月11日起400個工作天內完工，並僅取得拆除執照，而無建造執照；伊嗣於附表1所示時間給付上訴人計425萬元之工程款一節，為兩造所不爭執，且有工程契約書、拆除執照、匯款證明、匯款申請書代收入收據、收款明細表可參（原審卷一第18至23頁、第70至80頁、第83頁、第131至141頁），信屬真實。另系爭工程就「前段拉皮整修」部分已施作如系爭鑑定報告附件六第1頁各「項次」欄所載，「後段拆除增建」則就原二層鐵皮屋為拆除後，建造至四樓建物如系爭鑑定報告附件六第2頁各「項次」欄所載，有系爭鑑定報告可參，亦足認定。
四、被上訴人先位主張依系爭契約第16條第1項C款約定、民法第493條第1項、第494條前段、第495條第2項規定，解除系爭契約；備位主張依民法第511條規定終止系爭契約，有無理由？
㈠、被上訴人主張系爭工程存有結構系統不合理，無地基基礎導致結構不安全等之重大瑕疵，經伊先於108年10月10日要求上訴人停工改善，上訴人於同年月18日回覆拒絕辦理，伊乃於108年10月25日催告修補，上訴人仍置之不理，伊方於同年11月11日向上訴人為解除系爭契約之意思表示，及定期催告上訴人回復原狀及負損害賠償責任，並再以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示等語。惟為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。本院判斷如下：
１、依系爭契約第16條第1項C款約定：「乙方（即上訴人）如有下列情形之一發生時，甲方（即被上訴人）得終止或解除本合約，並得與任何之方式將工程之全部或一部分改由他商承辦，甲方因此所蒙受之一切損失由乙方負責：...C.對本工程施工草率，有偷工減料情事，經甲方查實，不聽甲方指示改正。」。又按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約，民法第493條第1項、第494條、第495條分別定有明文。次按因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，定作人固得解除契約；但所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，非其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人不得解除契約，此觀民法第494條但書及88年4月21日增訂同法第495條第2項、民法債編施行法第27條規定自明（最高法院98年度台上字第77號民事判決參照）。
２、經查，被上訴人主張系爭工程「後段拆除增建」部分之施作存有瑕疵一情，經原審就系爭「後段拆除增建」部分之後院地基工程，以目前施作之方式，是否影響建築物之結構或安全乙節，囑託新竹市建築師公會為鑑定，其結果為：「『後段拆除增建』之後院地基工程，以所提供之施工照片（詳附件五Y4-2、4-3、4-4及附件四Y-21、22）得知原先施作方式：a.上部結構是以結合左鄰（○○路0段269號來來餐具）、右鄰（○○路000巷3號）及前方住○○○○路0段265號）之現有建築結構體，新增4根結構柱長向約59~69公分，短向厚度則僅25公分，牆體均與鄰房共用；b.下部結構地梁僅施作靠3鄰房之3根地梁，無橫向中間地梁連接（詳Y-20示意圖），基礎鋼筋彎90度角約一尺左右直接搭在鄰房突出基地之基礎上；
c.1F樓版單層雙向配筋，底層鋪碎石級配與樓板間無PC層間隔；d.靠後巷1F外牆之1根獨立門柱下方無基礎直接接觸土層，與2、3層靠左鄰~0段269號前方之結構柱上下錯位。」、「本建築屬構架式鋼筋混凝土構造之梁板式構造，應力傳遞方式是垂直板載重經由小梁→大梁→柱→傳遞至基礎，水平作用力則完全由構架-即樑、柱承受，牆壁僅承擔其重量，不做結構體抵抗外力之考慮；a.本案2、3層垂直載重經由梁傳至柱，前段(d.)所提之左鄰~0段269號前方之結構柱上下無連接，其由該柱所傳遞之垂直載重直接傳遞至由獨立小門柱支撐之上方梁上，當外力過大時易造成2F柱頭上橫梁之彎矩應力破壞，此為其一缺失；b.本案下部結構缺橫向中間地梁（如前段b.所提），無法以繫梁（地梁）依縱橫方向將各獨立基礎連成一體，而各獨立基礎除搭在3棟鄰房之現有半邊基礎上外，該後段結構體也與原有前段結構體連成一體，3棟鄰房與本案前棟及後棟形成5棟結構體間，當遭遇外力而產生極大應力時易互相拉扯互相影響，或由於自身原因或外力因素~如本身載重或外來風力、地震力等易產生結構體不均勻沉陷、位移及迴轉等現象，而導致結構體破壞。」、「本案施作之建築物結構系統不合理：無基礎、缺少部分地梁、1F缺少部分梁柱，1、2F部分柱上下不對位、柱尺寸過小（短向僅25公分）等，所興建之建築物不僅本體建築結構不安全，連帶的會影響左鄰右舍之結構安全，另經由新竹縣建築師公會所做之安全鑑定結論：部分缺少地梁及基礎，以及本工地與新城斷層極為接近，基礎工程極為重要，沒有基礎之工程建物是不安全的，其鑑定結果與本會之鑑定結論是相同的」等語（見系爭鑑定報告第5至8頁），堪認被上訴人主張系爭工程之「後段拆除增建」部分存有無基礎、缺少部分地梁、梁柱、部分柱上下不對位及尺寸過小，有重大影響建築物結構安全一節，應足為採。又房屋係供人居住使用，安全性為建物首應達到之基本標準，倘未符合安全要求，即具重大瑕疵而不能達使用目的，自屬未符合債之本旨為給付，故被上訴人主張上訴人就系爭建物所承作之「後段拆除增建」部分存有上開未符合債之本旨給付之重大瑕疵致不能達使用目的，應足認定。至系爭工程之「前段拉皮整修」部分，被上訴人未舉證有何瑕疵存在，即難認該部分施工有瑕疵存在情形。
３、上訴人於原審抗辯伊施作系爭工程之「後段拆除增建」部分，未向下開挖地基，乃因兩造未就開挖地基為約定，僅約定依建物現況調整，後向下開挖時，挖到鄰房地基方停工，並無違反兩造約定；後於本院改稱係依被上訴人指示以不向下開挖地基之方式施工，嗣再改稱向下開挖地基為被上訴人事後變更、追加之項目云云，並提出被上訴人手繪建築平面圖、上訴人繪製建築平面圖及水電配置圖、照片、兩造間通訊軟體LINE（下稱LINE）對話紀錄、上訴人回覆之存證信函、系爭建物鄰房住戶之聯合聲明書、系爭建物之拆除執照、證人彭文勝之證述為據（原審卷一第88至116頁、第83頁、本院卷第144至147頁），其前後所述已有矛盾，且查：
⑴、觀諸被上訴人手繪建築平面圖（原審卷一第88至95頁），為
被上訴人就系爭建物前段、後段各樓層房間應如何配置空間、門窗、管線、水電設施應設立位置為描繪；後經上訴人以此繪製建築平面圖及水電配置圖（原審卷一第96至98頁），並就其內房間空間大小、各設施寬度繪出，其上雖載有「結構依現場狀況搭配」，再由被上訴人於其下簽名確認，然僅為被上訴人就系爭建物空間配置、各設施設置情形為確認，並交由上訴人依現場狀況搭配施工，核與興建房屋時，屋主就建物內空間、設施應如何配置通常有其規劃之常情無違，實難認為兩造未就開挖地基為約定，或被上訴人指示上訴人以不向下開挖地基之方式為施工之證明。至上訴人提出之照片、與被上訴人之108年7月至9月間之LINE通話等多則內容（原審卷一第99頁至104頁），至多僅能證明與上訴人向被上訴人回報施工狀況，被上訴人就其所為施工過程為讚揚並表示感謝，惟始終未有指示上訴人不用開挖地基或同意不開挖地基之表示，亦不足為兩造就不開挖地基有何約定之認定。
⑵、另依證人即承作系爭建物之怪手司機彭文勝證述：伊在108年
間承作系爭建物的工程，是怪手司機，上訴人請伊去做拆除工程，把鐵皮屋舊房子拆掉，一樓地板也要破碎要往下挖基礎，做完是向上訴人領錢，施工內容也是聽上訴人指示。伊敲地板有挖地基，後來挖到跟鄰居共用的地基基礎，大約1米多深時，連牆基礎磚塊有掉下來，有點危險，就沒繼續挖。當時開挖時被上訴人沒有在場，後來挖到跟鄰居的連牆時，上訴人有打電話叫被上訴人來，因為鄰居也在旁邊，不能再挖了。被上訴人打電話問人後，就說不然就先這樣就好，挖到基礎的那個地方就先這樣，就停在那邊，不要繼續做，但是其他的部分繼續挖，隔天繼續挖其他非連牆部分的基礎，大概繼續往下挖了2天，其他基礎部分有超過1米，不到2米。現場開挖的深度，兩造溝通好叫伊挖，伊是上訴人請的，就聽上訴人的指示等語（本院卷第144至147頁）。及證人即承作系爭建物鋼筋工程之李明洲證稱：本件工程開始施工時，因為怪手向下開挖時挖到隔壁的地基，所以就不能再往下挖，否則鄰房會受損，當時其在現場有聽到上訴人打電話給被上訴人，告訴他怎麼辦挖到別人的地基，導致共同牆壁的泥土崩塌。當時被上訴人沒有在現場，上訴人打電話給被上訴人後跟伊說被上訴人要求現況施作，不然往下挖會影響隔壁的鄰房，但伊沒有聽到被上訴人怎麼說，都是聽上訴人告訴伊的等語（原審卷一第203至208頁）。足認系爭工程原要開挖地基，後因與鄰房相鄰處挖到共用地下基礎連牆，方就該部分停工，並非自始約定無庸開挖地基。至證人彭文勝固證述其係由兩造溝通後依上訴人指示開挖深度等語（本院卷第147頁），然上訴人縱有與被上訴人溝通後停止續挖，亦係因斯時該部分挖到與鄰房共用地下基礎連牆，不得已暫時停止所致，但後續仍得以符合安全標準之方式向下開挖地基施工（詳如後㈣所述），不得因此即認上訴人以不開挖地基方式建築後段部分建物，係符合系爭契約債之本旨。至證人彭文勝另證述：被上訴人每天都會來施工現場，有時會比較慢一點來，跟旁邊的人了解一下狀況，指示說哪個地方要拆除，哪個地方要開挖等語（本院卷第145頁）；然證人彭文勝嗣證稱：上訴人在伊作證前，在庭外有稍微提醒要伊作證說是屋主說要這樣挖的，上訴人要伊這樣講等語（本院卷第147頁），可知其證述被上訴人於施工現場指示哪個地方要開挖云云，係於作證前受上訴人指示干擾下所為證述，非屬實在；且上訴人以建築房屋為業，本應依其專業評估施工方式，自不可能就涉及房屋安全事項，聽由被上訴人指示施工，上訴人此部分抗辯顯與常情相違，不足為採。
⑶、又被上訴人就系爭建物僅取得拆除執照，已於前述，而按建
築法第28條固規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照...。四、拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。」，然是否取得建造執照，所涉者為建物其後得否取得使用執照，並為保存登記，但無礙建物建造時應依照符合安全居住之標準，方符合債之本旨給付；且依證人即為被上訴人申請拆除執照之鍾豪證述：系爭建物的拆除執照為上訴人與伊接洽申請，一般舊房子都要先拆才蓋，但伊沒有參與系爭工程，不知道兩造間就系爭工程如何進行等語（原審卷一第199至201頁），故此部分亦無法遽認兩造未就開挖地基為約定，或上訴人依被上訴人指示以不向下開挖地基之方式施工。
⑷、至上訴人提出108年10月18日之存證信函，乃其寄發予被上訴
人就其為何未開挖「後段拆除增建」地基所為之理由解釋，有存證信函可參（原審卷一第107至113頁）；及聯合聲明書上所載：「○○鎮○○路267號，房屋拆除，及興建工程，應遵守事項：1.本區域房屋265.267.269號及000巷3號等房屋為聯合基礎之地基、地樑、及共同牆壁。2.怪手，及人工打石基礎及挖臨界土方、地梁的工程，及共同牆壁之工程，應該通知臨地屋主，及提出保固房屋之方式，施工傷害共同牆壁，同意復原、否則負責賠償保證書等；並且簽署到臨地屋主之同意書，方能進行工程，否則不得施工。3.否則視為破壞房屋結構等事。4.以上依據政府建築拆除法規處理。5.如果再行工程，請與我們鄰居簽定雙方認定之同意書、再進行施工，否則，舉報派出所、縣府、鎮公所、縣府等相關單位處理。結論：以上，為顧267號，及我們周圍的鄰居房舍之安全。而本區域房舍基礎，就如吊橋一樣，那一段被剪，整座橋就沒用了，也完全傷大家的基礎，牆等結構」等語（原審卷一第114至116頁），乃系爭建物鄰房即新竹縣○○鎮○○街○段265號、269號、000巷3號住戶，要求被上訴人就系爭工程施工應遵守之安全事項為聲明，均難認為兩造未就開挖地基為約定，或被上訴人指示以不向下開挖地基之方式施工之證明，無從作為上訴人有利之認定。
⑸、另上訴人於本院提出之說明書、照片、LINE對話內容（本院
卷第183至216頁），為其就系爭工程進度所作說明、施工之照片及兩造溝通內容，但均無法證明兩造未就開挖地基為約定，或被上訴人指示以不向下開挖地基之方式施工。此外，上訴人亦未提出相關佐證，證明向下開挖地基非原施工範圍，而屬被上訴人事後變更、追加之項目，故上訴人抗辯兩造未就開挖地基為約定、被上訴人指示以不向下開挖地基之方式施工、向下開挖地基為被上訴人事後變更追加之項目云云，均無足採。
４、上訴人雖又抗辯向下開挖地基可能損及鄰房結構安全云云。惟就系爭工程「後段拆除增建」部分若以向下開挖地基之方式施作基礎工程，是否影響兩側建物之基礎結構安全而造成鄰損？後院地基應如何施作始不影響建築物之結構安全又不會造成鄰損等節，經原審囑託新竹市建築師公會為鑑定，其結果認：「基礎是結構體之根基，經結構計算可得基礎之尺寸大小、配筋、開挖深度等，各棟結構體從上到下應為獨立構架，與鄰房間預留安全碰撞距離（需經結構計算），勿與鄰房結構有牽扯互相影響，只要在施工時注意做好鄰房之支撐安全防護及施工安全監測，避開鄰房之現有基礎及地樑等主體結構，方不會影響兩側建築物之基礎結構安全而造成鄰損」等語（系爭鑑定報告第8至9頁），可知上訴人就系爭工程之「後段拆除增建」部分，仍得以符合前開安全標準之方式向下開挖地基施工，非無法向下開挖地基，故上訴人上開所辯，並不可採。至上訴人另請求依系爭建物現場狀況，就系爭建物為「避免與鄰房結構有牽連、注意鄰房之支撑安全防護及施工安全監測、避開鄰房現有基地及地樑等主體結構」，可以施工的具體工法，及系爭契約總價950萬元是否符合業界常情等節為鑑定，以證明以上開契約總價不包含開挖地基云云（本院卷第365頁）。惟上訴人以建築房屋為業，於承攬房屋興建工程時，衡情其報價應係以建物符合一般安全基本要求為估價，縱於向下開挖地基時，挖到與鄰房共用地下基礎連牆，如因情事變更而需增加工程款，應係與被上訴人協商為之，而非逕以原約定工程總價過低為由，捨棄安全性之要求，逕自停止施工地基工程，繼續往上興建後段房屋，其於施工時既未考慮及此，其事後再請求就此部分再為鑑定，並無必要，附此敘明。
㈡、另按給付為可分而有一部給付不能或給付遲延之情形時，債權人非不得就該契約之一部解除之，此依民法第226條第2項及第256條規定推之自明（最高法院103年度台上字第2674號判決意旨參照）。又工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。蓋工作之完成，係基於定作人之利益及需求，如定作人認工作之完成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作完成前，得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意義之工作，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，以兼顧承攬人之權益，此乃民法第511條規定所由設（最高法院103年度台上字第619號民事判決參照）。據此，若承攬契約給付內容為可分，僅一部有給付不能或給付遲延時，定作人僅得就該部分解除契約，其餘未完成部分則得終止契約。經查：
１、系爭工程之「後段拆除增建」部分存有結構系統不合理，無地基基礎導致結構不安全等重大瑕疵；惟「前段拉皮整修」部分，未存有瑕疵，已於前述。且系爭工程之「前段拉皮整修」、「後段拆除增建」部分於系爭契約係屬可分之給付，尚未完成一節，為兩造所不爭執（本院卷第180頁、第318頁），堪足認定。
２、被上訴人主張伊於108年10月10日要求上訴人停工改善系爭工程，上訴人於同年月18日以存證信函回覆表明不向下開挖地基之理由，伊於同年月25日以存證信函催告上訴人於7日內提出補強結構計畫、於15日內完成施工補強之要求，嗣上訴人於同年月30日收受通知，仍未為修補，伊乃於同年11月11日向上訴人為解除系爭契約之意思表示，上訴人於翌日收受通知等節，為兩造所不爭執（本院卷第236至237頁），且有存證信函、回執可參（原審卷一第27至38頁、第107至113頁）。可知被上訴人已於108年10月25日催告上訴人於15日內為瑕疵之修補，嗣上訴人於同年月30日收受通知，至被上訴人於108年11月11日為解除系爭契約之意思表示時，固未滿其催告之15日施工補強期間，惟被上訴人已再以本件起訴狀繕本之送達為解除系爭契約之意思表示，並於109年2月25日寄存送達上訴人，亦有起訴狀、送達證書可參（原審卷一第7至14頁、第59頁），足認至被上訴人提起本件訴訟前，上訴人就「後段拆除增建」部分之重大瑕疵，已有相當之修補期間，惟仍未為之，則被上訴人依系爭契約第16條第1項C款之約定、民法第493條第1項、第494條前段、第495條第2項規定，再以本件起訴狀繕本送達為解除系爭契約之意思表示，即屬合法，「後段拆除增建」部分自已經被上訴人為解除契約。
３、另系爭工程就「前段拉皮整修」部分並無瑕疵，被上訴人以前開意思表示併同解除，固屬無據，惟被上訴人另於原審備位主張依民法第511條規定，以民事準備書㈡狀、民事變更訴之聲明暨準備書㈤狀、及於110年3月11日言詞辯論期日為終止契約之意思表示（原審卷一第186頁、卷二第97至103頁、第121頁），並分別於109年5月22日、110年3月2日、同年月11日送達上訴人，有上開書狀、上訴人收文章、送達證書及筆錄可參（本院卷第405頁、原審卷一第186頁、卷二第101頁、第108頁、第121頁），故被上訴人依民法第511條規定，就「前段拉皮整修」為終止契約，亦無不合。
㈢、基上，被上訴人依系爭契約第16條第1項C款約定、民法第493條第1項、第494條前段、第495條第2項規定，解除「後段拆除增建」部分，另依民法第511條規定終止「前段拉皮整修」部分，核屬有據。
五、被上訴人解除「後段拆除增建」部分之契約、終止「前段拉皮整修」部分之契約後，得請求上訴人給付之金額為何？
㈠、解除「後段拆除增建」部分：
１、返還已受領工程款部分：按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第259條第1款定有明文。被上訴人就系爭契約已給付如附表1所示之工程款計425萬元，業於前述，付款原因如附表1「備註」欄所載，有收款明細表可參（原審卷一第138頁）堪足認定。就此，被上訴人主張依收款明細表（原審卷一第138頁），附表1編號1至2係為契約全部所為給付，另其餘編號3至5乃為「後段拆除增建」部分之給付等語（本院卷第226頁）；上訴人就收款明細表上所載之一樓地板完成、一樓頂板完成、二樓頂板完成均屬「後段拆除增建」部分之工程款一節，固不爭執（本院卷第318頁），惟辯稱：被上訴人給付之425萬元，其中293萬4800元屬「後段拆除增建」部分、114萬6043元屬「前段拉皮整修」部分，另尚有製圖費10萬元云云，並提出其手寫之明細為證（原審卷二第117頁、第118頁）。然上開手寫明細為上訴人所自行書寫計算，業經其陳明（本院卷第402頁），尚乏其他佐證，且未就製圖費10萬元提出證明，自難採認。又審諸收款明細表上所載如附表1「備註」欄內容（原審卷一第138頁），附表1編號1、2部分既分別為訂金及簽約金，乃為全部契約為給付，兩造既未約定「後段拆除增建」、「前段拉皮整修」之金額，本院認應各以二分之一計算，則被上訴人所給付之附表1編號1、2工程款，就「後段拆除增建」、「前段拉皮整修」部分，訂金及簽約金均各為127萬5000元【計算式：（5萬元÷2）+（250萬元÷2）】；另附表1編號3至5部分，兩造亦不爭執為「後段拆除增建」部分，已於前述，故被上訴人主張其就「後段拆除增建」已付之工程款為297萬5000元（計算式127萬5000元+70萬元+50萬元+50萬元）等語，核屬有據。
２、損害賠償部分：次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213條第1、3項亦有明文。經查，被上訴人定期催告上訴人應將系爭建物施工現場清理回復原狀，惟上訴人拒絕辦理，業如前述，被上訴人自得請求清理此部分回復原狀之損害賠償費用。又就系爭建物後院（即「後段拆除增建」部分）回復到施工前狀態，其拆除清運費用為65萬9205元，有系爭鑑定報告可參（系爭鑑定報告第9頁、附件六第3頁以下），故被上訴人就此部分請求65萬9205元之損害賠償，亦屬有據。
㈡、終止「前段拉皮整修」部分：按民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害）；另終止契約後，承攬人溢收之工程款即失其法律上之原因，定作人得依不當得利之法律關係請求返還之 (最高法院99年度台上字第818號判決意旨、82年度台上字第315號裁判意旨參照)。經查，「前段拉皮整修」部分業經被上訴人終止，已於前述，依前開說明，上訴人得請求被上訴人給付已完成工作部分之報酬。又該部分已施作之合理工程款，經原審委請新竹市建築師公會依已施作之程度鑑定，其金額為36萬5988元（系爭鑑定報告第9頁、附件六第1項）；嗣原審再函請新竹市建築師公會為補充鑑定（原審卷二第124頁、第114至115頁），並增加鐵皮屋拆除2萬元、前後屋簷打除增加3000元等費用，有說明書可憑（原審卷二第126頁）。依前開說明，「前段拉皮整修」部分，上訴人得請求之報酬為38萬8988元（36萬5988元＋2萬元＋3千元）；惟被上訴人就「前段拉皮整修」部分，已支付127萬5000元，業如前述，扣除應給付上訴人之報酬38萬8988元後，尚餘88萬6012元（計算式：
127萬5000元-38萬8988元），屬被上訴人溢付之工程款，故被上訴人主張依民法第179條規定，請求返還溢付之工程款88萬6012元，為有理由。
㈢、從而，被上訴人得請求上訴人給付之金額為452萬0217元（297萬5000元＋65萬9205元+88萬6012元）。
㈣、末按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第259條第2款、第229條、第203條分別定有明文。經查，「後段拆除增建」部分經被上訴人解除契約，依前開說明，被上訴人並得依民法第259條第2款規定，請求自受領該部分工程款時即附表2各編號所示之利息；另65萬9205元損害賠償部分，被上訴人得請求依附表3各編號所示之利息等節，均為兩造所不爭執（本院卷第403頁）。再就「前段拉皮整修」部分，經被上訴人以民事準備書㈡狀為終止契約之意思表示，於109年5月22日送達上訴人，有民事準備書㈡狀、上訴人收文章可參（原審卷一第186頁、本院卷第405頁），被上訴人得請求不當得利88萬6012元自前開書狀送達翌日即附表4所示之利息，亦為兩造所不爭執（本院卷第403頁）。準此，被上訴人請求上訴人給付附表2、3、4所示金額計452萬0217元，及各按附表2、3、4「利息」欄所載之利息，為有理由；逾此範圍，則屬無據。
六、綜上所述，被上訴人系爭契約第16條第1項C款約定、民法第493條第1項、第494條前段、第495條第2項規定，及民法第179條規定，請求上訴人給付附表2、3、4所示金額計452萬0217元，及附表2、3、4各編號所示利息，為有理由，應予准許；超過部分（即逾附表2、3、4各編號所示金額及利息部分），尚非可採。原審逾上開應准許部分之利息，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為准免假執行之宣告，核無不合，上訴人指摘原判決此部分（除確定部分外）不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 31 日
民事第十三庭
審判長法 官 林純如
法 官 邱蓮華法 官 柯雅惠附表1：被上訴人已給付工程款之金額、日期編號 金額 給付日期（即受領日期） 備註（付款原因） 1 5萬元 108年6月11日 訂金（原審卷一第138頁） 2 250萬元 108年6月18日 簽約金（原審卷一第138頁） 3 70萬元 108年7月8日 一樓地板完成（原審卷一第138頁） 4 50萬元 108年7月29日 一樓頂板完成（原審卷一第138頁） 5 50萬元 108年9月12日 二樓頂板完成（原審卷一第138頁） 計425萬元附表2：上訴人應返還之工程款及利息編號 金額 利息 備註 1 2萬5000元 自108年6月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 被上訴人請求自受領時起算之利息（原審卷一第13頁、第17頁） 2 125萬元 自108年6月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 同上 3 70萬元 自108年7月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 同上 4 50萬元 自108年7月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 同上 5 50萬元 自108年9月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 同上 合計 297萬5000元附表3：上訴人應給付之損害賠償及利息編號 金額 利息 備註 1 58萬元 自109年3月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 被上訴人請求自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息（原審卷一第12頁、第59頁） 2 7萬9205元 自110年3月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 被上訴人請求自民事變更訴之聲明暨準備書㈤狀繕本送達翌日起算法定遲延利息（原審卷二第101頁、第108頁） 合計 65萬9205元附表4：上訴人應給付之不當得利及利息編號 金額 利息起算日 備註 88萬6012元 自109年5月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 被上訴人請求自民事準備書㈡狀送達翌日起算法定遲延利息（原審卷一第186頁、本院卷第405頁）正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 9 月 2 日
書記官 陳泰寧