臺灣高等法院民事判決110年度上字第923號上 訴 人 鄭逢時訴訟代理人 林廷隆律師被 上訴 人 鄭博勝
劉姿岑共 同訴訟代理人 謝宜庭律師複 代理 人 張業珩律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國110年5月20日臺灣臺北地方法院109年度訴字第489號第一審判決提起上訴，本院於112年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回下列第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除減縮部分外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰萬元，及自民國一百零八年十二月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用（除減縮部分外）由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣陸拾陸萬柒仟元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣貳佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。上訴人於原審請求被上訴人連帶給付新臺幣（下同）200萬元本息，嗣於本院審理中，減縮為請求被上訴人共同給付該本息（見本院卷第247頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：被上訴人於民國94年3月2日以1億8248萬0695元（下稱系爭買受價金；其中含被上訴人向伊借貸4000萬元，下稱系爭借款）向訴外人臺灣汽車客運股份有限公司（下稱臺汽公司）購得坐落新北市○○區○○段000○000○000地號及同區大安段5、8、12地號土地（下合稱為系爭土地），伺機出售獲利。兩造於95年1月1日訂立協議書（下稱系爭協議書），其中第4條約定，被上訴人日後如出售系爭土地，應將出售所得扣除土地購買成本後之利潤40%分予伊。被上訴人已將系爭土地以4億3000萬元（下稱系爭出售價金）出售予訴外人李明康、李明慶（下合稱為李明康2人），並於104年1月6日辦理所有權移轉登記，伊依約應分得之利潤計9900萬7722元，惟被上訴人僅於108年2月26日給付4400萬元，其餘5500萬7722元迄未給付。爰依系爭協議書第4條之約定為一部請求，求為命被上訴人應給付200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年12月11日起算法定遲延利息之判決（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，經其聲明不服，提起上訴。
其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。於本院之上訴聲明為：
㈠原判決關於駁回下列第二項之訴部分廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人200萬元，及自108年12月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造已就利潤分配完成結算，伊業於108年2月26日給付上訴人可分配之利潤計4400萬元，上訴人不得再請求伊給付利潤。況伊購買系爭土地之成本除系爭買受價金外，尚包括支付上訴人系爭借款利息共計2159萬9946元（下稱系爭利息），及公關活動、服務費用等開銷共1億4000萬元，於結算利潤分配時應予扣除等語，資為抗辯。於本院之答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、被上訴人以系爭買受價金向臺汽公司購得系爭土地，兩造嗣後訂立系爭協議書，約定利潤分配方式。被上訴人已將系爭土地以系爭出售價金出售予李明康2人，並給付上訴人利潤4400萬元等情，為兩造所不爭執(見本院卷第78、254、274、284頁)，並有卷附系爭協議書、土地異動索引可稽(見原審北司調字卷第11至35頁)，堪信為真正。上訴人主張被上訴人應分配伊利潤9900萬7722元，扣除已給付4400萬元外，應再給付5500萬7722元，爰一部請求200萬元等情，則為被上訴人所拒，並以前開情詞置辯。經查：
㈠被上訴人應分配上訴人利潤8932萬7744元，扣除已給付4400
萬元，尚應給付4532萬7744元。⒈系爭協議書第4條約定：「雙方同意協商本投資標的（即系爭
土地）之出售時點，甲方（即被上訴人）同意出售總所得扣除土地購買成本〈包含應返還乙方（即上訴人）之借款本金〉後，40%歸乙方享有，其餘歸由甲方享有」等語，有卷附系爭協議書可稽（見原審北司調字卷第11頁），可知兩造約定系爭土地出售時，被上訴人應將出售所得之總價金，扣除因購買系爭土地所支出之成本（包含系爭借款）後，將其中40%之利潤分配予上訴人。
⒉被上訴人已將系爭土地以系爭出售價金售予李明康2人，並於
104年1月6日辦理所有權移轉登記之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第254頁），且經證人李明慶證述明確（見本院卷第132、133頁），並有土地異動索引在卷可稽(見原審北司調字卷第13至35頁、訴字卷第97至133頁），堪認系爭土地出售所得之總價金為系爭出售價金。
⒊被上訴人因購買系爭土地而支出系爭買受價金（含系爭借款
）、系爭利息及公關費用260萬元，均屬系爭協議書第4條所稱土地購買成本等情，為兩造所無異詞（見本院卷第290、291頁），並有卷附上訴人鄭博勝（下稱鄭博勝）之中國信託商業銀行帳戶往來明細（見原審訴字卷第257至393頁）及收據3紙（見原審訴字卷第27、29、31頁）可查，堪認上開各項支出均應列入系爭協議書第4條所稱土地購買成本。至被上訴人抗辯尚有其他公關活動、服務費用等開銷應計入土地購買成本云云，則為上訴人否認，被上訴人未舉證以實其說，自難憑採。準此，系爭土地購買成本為2億0668萬0641元（計算式：182,480,695＋21,599,946＋2,600,000＝206,680,641）。
⒋職是，系爭土地出售所得之總價金，扣除因購買系爭土地之
成本，利潤為2億2331萬9359元（計算式：430,000,000－206,680,641＝223,319,359），被上訴人應將其中40%即8932萬7744元分配予上訴人（計算式：223,319,359×40%＝89,327,744，元以下四捨五入）。被上訴人已給付上訴人利潤4400萬元，為上訴人所自承（見本院卷第254頁），則被上訴人尚應給付上訴人4532萬7744元（計算式：89,327,744－44,000,000＝45,327,744）。㈡兩造並未結算上訴人應分得之利潤為4400萬元。
⒈主張法律關係具有障礙事由之當事人，須就該障礙事由，負
舉證責任。被上訴人依系爭協議書第4條之約定，應分配予上訴人之利潤為8932萬7744元，已如上㈠所述。被上訴人抗辯：兩造業已完成結算，約定上訴人分得之利潤為4400萬元，並已如數支付等語，自應就該障礙事由，負舉證責任。
⒉被上訴人固舉鄭博勝之父鄭逢調（下稱鄭逢調）之證述及鄭
博勝與上訴人之秘書許淑秋（下稱許淑秋）間之LINE通訊軟體對話紀錄為證（見本院卷第27、236頁），抗辯兩造間已完成結算云云，然查：⑴鄭逢調雖證稱：鄭博勝與上訴人在上訴人辦公室協調還款時
，伊亦在場，鄭博勝有將明細交給上訴人閱覽，但未提出單據，經雙方結算利潤是1億1000萬元，上訴人應分得40%即4400萬元等語（見原審訴字卷第246至250頁）。惟被上訴人自稱：上訴人未要求看到明細才能結算等詞（見本院卷第98頁），核與鄭逢調所證鄭博勝有將明細交給上訴人閱覽乙節（見原審訴字卷第248頁），顯有不符，則鄭逢調是否確有在場見聞兩造協商債務，已有疑問。況被上訴人向上訴人借貸系爭借款之目的在於投資系爭土地賺取差價，上訴人並得因此分配40%利潤，此觀系爭協議書前言及第4條約定甚明（見原審北司調字卷第11頁），則利潤數額如何結算，自屬系爭協議書之重點，上訴人當無僅憑被上訴人口頭說明，尚未核閱相關憑證單據，即逕為同意結算利潤數額之理。參以許淑秋證稱：兩造協商債務清償事宜時，鄭逢調不在場；且兩造協商後，上訴人告知伊，鄭博勝會匯款4000萬元、4400萬元，其餘等結算完成後再處理等語（見原審訴字卷第428至431頁），亦與鄭逢調證述其當時在場，兩造已完成結算等情不相吻合。被上訴人為鄭逢調之子、媳，較諸上訴人與許淑秋之關係更為親近，鄭逢調證述不無迴護被上訴人之虞，應以許淑秋證述較為可採。準此，鄭逢調證述上訴人未查閱單據即與被上訴人完成結算云云，尚難採信。⑵鄭逢調另證稱：伊於兩造簽署系爭協議書時在場，上訴人允
諾3年內將系爭土地從車站用地變更為住宅用地，所以日後出售所得利潤要分給上訴人，上訴人擔任立法委員，故不願將變更地目之事記載於系爭協議書等情（見原審訴字卷第246至250頁）。惟草擬系爭協議書內容及見證兩造簽署系爭協議書之律師周滄賢證稱：未聽聞兩造約定上訴人應於3年內變更地目等情（見本院卷第172至173頁）。周滄賢負責草擬及見證兩造簽訂系爭協議書，立場應較為中立，不致偏頗一造，所述自為可信。倘若兩造確有協議由上訴人變更地目乙情，周滄賢於草擬及見證兩造簽署系爭協議書之過程中，應不會毫無聽聞，可見鄭逢調證稱上訴人允諾變更地目云云，難以採信。參以上訴人自94年2月起即未擔任立法委員，有卷附立法委員名冊可查（見本院卷第87至93頁），故兩造於95年1月1日簽訂系爭協議書之際，上訴人已不具立法委員身分，更可見鄭逢調證稱上訴人因顧慮立法委員身分，故未將變更地目之事載明於系爭協議書云云，並無可採。從而，要難僅憑鄭逢調尚有瑕疵之證詞，即認定兩造已完成結算。
⒊被上訴人辯稱：依鄭博勝與許淑秋之LINE通訊軟體對話紀錄
，許淑秋於108年1月21日傳送上訴人設於上海商業銀行帳戶之存摺封面予鄭博勝，並確認金額為4000萬元，足見兩造已完成結算云云（見本院卷第237頁）。然查：
⑴觀之許淑秋證稱兩造係於108年1月8、14、21日在上訴人辦公
室協商債務等語（見原審訴字卷第429頁），而該年度之2月5日為農曆春節，此為公知之事實，可見上開3次協商均發生於農曆春節前，核與被上訴人辯稱兩造係於農曆過年之後結算等語不符（見原審訴字卷第23、408、409頁、本院卷第289頁），難信上訴人所辯為真。再細繹鄭博勝與許淑秋之LINE通訊軟體對話紀錄，許淑秋於108年1月21日上午8時54分告知鄭博勝會面時間為當日下午4時30分，並於同日下午5時16分傳送上訴人設於上海商業銀行帳戶之存摺封面；鄭博勝於同日下午5時24分詢問：「請許小姐你幫我跟大伯父再次確認是否匯款4000萬台幣到這個戶頭呢？還是4400萬台幣呢？」、「因為之前是說4400萬台幣，我怕匯款錯誤」等語；許淑秋回覆：「是4000萬」、「剛剛是說4000，明天一早我再確認一下」等語，並於翌日即同年月22日上午11時29分回覆：「確定是4000」等語；鄭博勝於同年月23日傳送匯款4000萬元之匯款單予許淑秋，並稱：「我剛剛把4000萬匯過去大伯父的帳號了，再請你跟大伯父說一下。謝謝」等語（見原審訴字卷第437至441頁之對話紀錄及同卷第430頁之勘驗筆錄），足見上訴人係指示許淑秋通知鄭博勝匯款4000萬元，無從推論上訴人同意結算利潤為4400萬元之事實。而鄭博勝於108年1月23日所匯4000萬元款項，係用於償還系爭借款，為兩造所不爭執（見本院卷第59、78頁），顯見該筆4000萬元款項與利潤之分配無涉，自不能因上訴人指示鄭博勝匯款4000萬元，即認兩造有以4400萬元結算利潤之事實。
⑵許淑秋於108年2月25日通知鄭博勝匯款6000萬元，其中4000
萬元匯至上開上海商業銀行帳戶，其餘2000萬元匯至臺灣銀行城中分行帳戶；鄭博勝於同年月26日傳送僅匯款4400萬元之匯款單，且於同年月27日回覆僅願支付4400萬元，並要求取回系爭協議書；許淑秋則於同日回覆「收到」，再於同年3月8日回覆：「博勝好。阿伯說：既然帳弄不清他也沒時間看，那請周律師跟你聯絡、對帳！」等語（見原審訴字卷第443至449頁），僅能知悉許淑秋通知鄭博勝匯款6000萬元，而鄭博勝表示僅願匯款4400萬元，上訴人隨即表達既然帳目尚未清楚，要求鄭博勝和周律師聯絡對帳，益徵上訴人並未同意以4400萬元作為兩造結算利潤之數額。
⒋承上，被上訴人所舉鄭逢調之證述及鄭博勝與許淑秋間之LIN
E通訊軟體對話紀錄，均不足以認定被上訴人所辯兩造已合意結算上訴人應分得之利潤為4400萬元乙情為真。則依上㈠之計算結果，被上訴人尚應給付上訴人4532萬7744元。被上訴人抗辯兩造已合意結算上訴人應分得之利潤為4400萬元，且已清償完畢云云，洵無可採。㈢上訴人一部請求被上訴人給付200萬元，為有理由。
被上訴人依系爭協議書第4條之約定，應分配予上訴人之利潤為8932萬7744元，扣除被上訴人已給付之4400萬元，尚有4532萬7744元未給付。從而，上訴人為一部請求，求為命被上訴人給付200萬元，應屬有理。
四、綜上所述，上訴人依系爭協議書第4條之約定，一部請求被上訴人給付200萬元，及自108年12月11日（見原審北司調字卷第38、39頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決關此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄，改判如主文第2項所示，並依兩造之聲請，分別為准、免假執行之宣告。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條第1項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 21 日
民事第八庭
審判長法 官 邱育佩
法 官 林大為法 官 譚德周正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 3 月 21 日
書記官 張郁琳