臺灣高等法院民事判決110年度再易字第122號再審原告 邵曰道
邵國芳邵慶芳邵華芳林宗賢林頌安林頌君邵曰仁再審被告 簡元城
郭俊斌簡文玉上列當事人間請求侵權行為損害賠償再審之訴事件，再審原告對於中華民國110年10月5日本院109年度上易字第724號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告連帶負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於各共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利於共同訴訟人而言。本件再審原告邵曰道主張再審被告竊取訴外人羅自坤所有之物，其與邵國芳、邵慶芳、邵華芳、邵曰仁、林宗賢、林頌安、林頌君7人（下稱邵國芳等7人）為羅自坤之繼承人，其等（下稱再審原告）訴請再審被告連帶負侵權行為損害賠償責任，屬公同共有債權之行使，為固有必要共同訴訟。經本院109年度上易字第724號確定判決（下稱原確定判決）為再審原告敗訴之判決，雖僅邵曰道對原確定判決提起再審之訴，於形式上有利於邵國芳等7人，依上說明，邵曰道提起本件再審之訴，其效力應及於邵國芳等7人，爰併列邵國芳等7人為再審原告，先予敘明。
二、再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5年者，不得提起，民事訴訟法第500條第1項及第2項定有明文。再審原告邵曰道主張原確定判決於民國110年10月18日寄存送達，其於110年11月30日提起本件再審之訴，未逾30日不變期間。
三、再審原告主張：依臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）99年度司執字第55498號執行筆錄，邵曰道稱要保留鋁門窗、鋼筋、貴重東西，現場遺留物品既交再審被告保管，即應通知當事人領回，再審被告竟未經伊同意擅自變賣取得價款新臺幣（下同）5萬3,250元，應成立侵權行為，再審被告所提陳報債權狀及過磅單（即再證六、再證七），顯為掩飾犯行，原確定判決未斟酌該等證物，明顯違反「證據禁止預斷」原則。查封清單有順次編號，再審被告有照相存證，而債權人保管現場遺留物品，再點交當事人，若當事人未拿到該等物品，如何負舉證責任，原確定判決有不當適用民法第179、1
84、334、339條、民事訴訟法第277條、第286條、最高法院18年上字第1709號判決先例、司法院大法官釋字第177號解釋，核屬民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，原確定判決未斟酌再證六、再證七之真正，亦未比對再證八與再證九，查封清單有順次編號，亦有民事訴訟法第496條第1項第13款及第497條之再審事由。桃園地院101年度司執字第36017號給付訴訟費用額事件，於101年11月28日執行結案清償完畢，簡元城領取電匯案款8萬1,139元，已無任何債務欠款，見再證一至再證三自明，原確定判決漏未斟酌前開證物，認簡元城對其積欠訴訟費用部分仍可為抵銷，有民事訴訟法第496條第1項第13款及第497條之再審事由。再審原告邵國芳之美國地址明確，非住處不明，前程序竟對其為公示送達，言詞辯論程序不合法，違反民事訴訟法第149條第1項第1款規定及最高法院82年台上字第272號判決先例，有民事訴訟法第496條第1項第1、6款之再審事由。爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第6款、第13款、第497條規定，提起再審之訴，聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告簡元城、郭俊斌應連帶給付100萬元予再審原告公同共有，再審被告簡文玉就其中27萬1,175元與再審被告簡元城、郭俊斌連帶負給付責任，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
四、本件未經言詞辯論，無再審被告之聲明及陳述。
五、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第6款、第13款、第497條之再審事由。惟查：
㈠民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指
確定判決所適用之法規顯然不合法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋顯然違反，及確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言（司法院大法官會議釋字第177號解釋、最高法院60年台再字第170號判決先例意旨參照）。又所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院63年台上字第880號判決先例、90年度台再字第27號裁判意旨參照）。
再審原告主張依桃園地院99年度司執字第55498號執行筆錄邵曰道稱要保留所有鋁門窗、鋼筋、貴重東西，現場遺留物品既交再審被告保管，即應通知當事人領回，未經同意擅自變賣取得價款5萬3,250元，成立侵權行為，再審被告所提陳報債權狀及過磅單（再證六、再證七），顯為掩飾前開犯行，原確定判決漏未斟酌該等證物，違反「證據禁止預斷」原則，查封清單有順次編號，再審被告又有照相存證，而債權人保管現場遺留物品，再點交給當事人，若當事人未拿到該等物品，如何負舉證責任，原確定判決舉證責任分配錯誤，有不當適用民法第179、184、334、339條、民事訴訟法第277條、第286條、最高法院18年上字第1709號判決先例、司法院大法官釋字第177號解釋，屬民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由云云；核其所指各項，均是就法院依職權斟酌證據、認定事實所為之指摘，並未指明原確定判決有何適用法規顯然不合法律規定，或與司法院大法官會議解釋顯然違反之適用法規顯有錯誤之情形。又原確定判決已就返還保管物部分，論述再審被告並無未返還系爭物品之事，無債務不履行、侵權行為致再審原告受有損害，或有不當得利之可言；就變賣鋼筋等建材部分，論述雙方於強制執行之過程，再審被告以變賣鋼筋等建材費用抵銷（見原確定判決事實及理由八㈠㈡），並無認定事實與卷證資料不符之情事，故原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形。
㈡再審原告主張原確定判決訴訟程序對邵國芳公示送達不合法，有第496條第1項第1款、第6款之再審事由部分：
⒈法院已依民事訴訟法第149條規定為公示送達後，對於同一當
事人仍應為公示送達者，依職權為之，為同法第150條所明定。原確定判決以「…原審審理期間業查明邵國芳已於95年11月22日遷居美國，並按當事人陳報址為囑託送達，均有收受送達。但於原法院為判決後，囑託送達邵國芳判決正本，卻逾6個月以上無法送達，應為送達處所不明，又因無人為公示送達聲請，爰依職權為公示送達，有戶籍謄本、原法院囑託函、退還判決正本函、公示送達公告等件附卷（本院104年度上易字第449號卷第51頁；原審卷第15、18、19、196、199、235、236、237頁），亦核無誤。…邵國芳、邵慶芳、邵華芳、林宗賢、林頌安、林頌君、邵曰仁經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。本件原審依同法第149條第1項第1款、第3項、第151條等規定，對邵國芳為公示送達，有原法院公告可稽（見原審卷第237頁）。本院因上訴人陳稱邵國芳出境至美國居住等語（見本院卷一第73頁），囑託外交部送我國芝加哥辦事處送達邵國芳開庭通知，經該辦事處前以雙掛號交付美國郵局寄遞，為郵局以『無人認領，無法投遞且已逾轉投遞期限』退回，有同辦事處回函足按（見本院卷一第169頁），應有公示送達必要。本院逕依職權對邵國芳為公示送達，並無違誤。」（見原確定判決事實及理由二㈢、四），已詳述對邵國芳之送達，符合民事訴訟法第150條依職權公示送達之規定，並無違誤。
⒉民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指
就事實審所確定之事實，適用法規顯有錯誤而言，不包括認定事實錯誤之情形在內（最高法院73年度台再字第107號裁判要旨參照）。縱認再審原告前揭所指為真，僅屬法院對邵國芳囑託送達有無誤認之問題，並非適用法規顯有錯誤之情形，不符民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。⒊當事人知他造之住居所，指為所在不明而涉訟者，得以再審
之訴，對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第6款定有明文。本件前程序係經邵曰道陳報而知邵國芳在美國地址，因囑託外交部送達未果始准公示送達，已如前述，並非他造（再審被告）明知邵國芳之住居所，指為所在不明而涉訟，顯不符民事訴訟法第496條第1項第6款所定之再審事由。
㈢再審原告主張原確定判決未斟酌證據，有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由云云。然：
⒈民事訴訟法第496條第1項第13款所謂發見未經斟酌之證物者
，係指該項證物在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在或不能予以使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。但在判決前如已主張其事由或已提出其證物者，則不得更據以提起再審之訴。最高行政法院62年判字第579號判決先例可參。再審原告所主張之證物，均係桃園地院99年度司執字第55498號執行程序，經前程序調閱系爭執行程序核閱無訛，兩造復不爭執，此觀原確定判決事實及理由七自明，顯不符民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由。
⒉依第466條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其
經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，或當事人有正當理由不到場，法院為一造辯論判決者，亦得提起再審之訴。為民事訴訟法第497條所規定，所謂就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形，係指第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證物，而第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷，且以該證物足以動搖原確定判決之基礎者為限。再審原告主張原確定判決未斟酌再證六、再證七並非真正，亦未比對再證八與再證九，請求法院傳訊證人小朱，以釐清真相。查封清單有編號，再審被告又有照相存證，債權人保管現場遺留物品再點交給當事人，若當事人未拿到該等物品，如何舉證；桃園地院101年度司執字第36017號給付訴訟費用額事件，於101年11月28日執行完畢，簡元城領取電匯案款8萬1,139元，已無任何債務，此觀再證一至再證三自明，原確定判決漏未斟酌前開證物，認簡元城積欠訴訟費用可抵銷，有民事訴訟法第497條之再審事由云云。惟原確定判決事實及理由八及十就此已詳敘論述，並無漏未調查或判斷之情形，再審原告就此所為主張，與事實不符。
六、綜上，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1、6、13款及第497條之再審事由，均屬無據，其提起本件再審之訴顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
七、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 7 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 張婷妮法 官 潘進柳正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 7 日
書記官 廖婷璇