臺灣高等法院民事判決110年度勞上易字第15號上 訴 人 陳阿國訴訟代理人 陳建維律師（法扶律師）被上訴人 財團法人愛盲基金會法定代理人 謝邦俊訴訟代理人 王玉楚律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國109年11月30日臺灣臺北地方法院108年度勞訴字第223號第一審判決提起上訴，本院於110年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳萬陸仟伍佰伍拾陸元，及自民國一０八年八月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應提繳新臺幣貳拾捌萬貳仟貳佰參拾肆元至上訴人設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之四十二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國（下同）99年1月23日起受僱於被上訴人，擔任按摩人員，兩造約定工資為論件計酬，且由被上訴人提供宿舍供伊居住，伊並應遵守被上訴人訂定之住宿管理規則，每月住宿費新臺幣（下同）3,000元則自伊每月薪資中扣除。詎伊任職期間，被上訴人未給予特別休假，且被上訴人雖自104年8月至106年4月間為伊提繳退休金合計60,660元，然有短少提繳之情，其餘期間則未為伊提繳退休金，亦未為伊投保勞工保險；甚且，被上訴人以伊讓非員工留宿於宿舍，違反宿舍管理規定為由，將伊違法解雇，通知伊工作至108年3月31日，伊乃依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款、第6款終止兩造間勞動契約；另伊於108年5月8日勞資爭議調解會議中，請求被上訴人給付資遣費，亦屬依勞基法第14條第1項第5款、第6款終止兩造間勞動契約之意思表示；伊再以民事起訴暨訴訟救助聲請狀繕本之送達，重申依勞基法第14條第1項第5款、第6款終止兩造間勞動契約之意思表示。又伊遭被上訴人非法解僱前6個月即107年10月至108年3月間之平均工資為40,870元，則伊得向被上訴人請求資遣費189,850元，扣除被上訴人前於106年間因違法資遣伊所給付之42,501元，被上訴人尚應給付伊資遣費147,349元。另被上訴人自108年3月31日違法解雇伊，顯係拒絕伊提供勞務，自應給付伊108年4月1日至5月8日之工資51,769元。再者，伊於受僱期間從未申請休特別休假，故被上訴人應給付100年度至107年度之特別休假未休工資190,494元。另被上訴人於107年5月至108年2月間，未經伊同意，片面將時薪降為440元餘至450元餘，被上訴人應給付短少工資48,940元。又伊99年度至108年度之月平均工資分別為30,515元、44,649元、58,651元、57,186元、60,611元、59,746元、54,757元、52,598元、47,430元、37,497元，參照勞工退休金月提繳工資分級表，被上訴人於99年至108年應提繳之金額為350,011元，然被上訴人僅提繳60,660元，故伊得請求被上訴人再提繳289,351元至伊設於勞工保險局（下稱勞保局）之勞工退休金個人專戶。爰依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、第31條第1項，勞動契約，民法第428條、第487條，勞基法第38條、第39條等規定，求為命：
㈠被上訴人應給付上訴人438,552元，及其中389,612元自民事起訴暨訴訟救助聲請狀繕本送達翌日起，其餘48,940元自民事準備書㈣狀送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被上訴人應提繳289,351元至上訴人設於勞保局之勞工退休金個人專戶。㈢願供擔保請准宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人438,552元，及其中389,612元自民事起訴暨訴訟救助聲請狀繕本送達翌日起，其餘48,940元自民事準備書㈣狀送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被上訴人應提繳289,351元至上訴人設於勞保局勞工退休金個人專戶。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造於99年1月27日至104年7月31日間為約聘關係，自104年8月1日至106年4月30日間為僱傭關係，105年底，因應勞基法修訂，要求一例一休，全體護康師（即按摩師）不願因休假而減少收入，要求改為承攬關係，經協商後，伊同意自106年5月1日起，依按摩師之意願給付資遣費後，兩造間改為承攬關係，故兩造自106年5月1日至108年2月28日止為承攬關係。另伊並未訂有工作規則，僅有按摩師之護康公約，以維服務品質，上訴人倘違反護康公約約定，亦無任何遭受懲戒之不利結果；且由於按摩師工作特性，伊客觀上無法以任何形式支配上訴人，縱兩造間有打卡排班制度，亦係為維持按摩師間公平輪流承接客人之機會，況上訴人休假頻繁，亦從未因此受有扣薪懲處，上訴人對於提供按摩服務或勞務之時間及給付量，均得自行計劃，非由伊決定，故兩造間之契約關係與一般勞動契約雇主得支配勞工提供勞務時間、給付量，顯有不同。衡之兩造間係以合作之方式，由伊提供場地、房間、水電、毛巾等設備，及清潔、管理服務人員，由各個來店合作之按摩師到班後，依自己所習得之按摩技術、手法為客人服務，亦無須遵守何等組織內部程序性規定，尚難認兩造間有何組織上及人格上之從屬性。又兩造自始約定按每人工作時數抽成計算報酬，共同承擔經營盈虧風險，自難認為兩造間具經濟上從屬性。另上訴人每工時所得之變化，係依不同年度之承攬契約約定而改變，上訴人於107年4月簽約時，同意與伊共同分擔市場風險，按摩工時採浮動計價，並同意伊提供折扣優惠，共同促銷，但伊抽成仍維持50％原則，故上訴人自107年5月起平均每小時工時報酬落在444元至456元之間，此與上訴人到班情形無關，更無涉行政懲處。綜上，兩造間既為承攬關係，伊即無給付被上訴人資遣費，特別休假未休工資及退休金之法律義務。縱認兩造間為僱傭關係，惟兩造已於106年4月30日合意終止僱傭關係，並同意以資遣方式結清年資，伊業於106年5月19日給付上訴人未休特別休假工資4,310元及資遣費42,501元，是上訴人之工作年資應重新起算。另伊於僱傭期間均依法給付上訴人工作報酬及提繳勞工退休金，上訴人主張伊有未約給付工作報酬情事，應舉證證明。再者，伊於108年2月28日終止兩造間契約關係後，上訴人未於30日之除斥期間對伊為終止契約之意思表示，故上訴人主張依勞基法第14條第1項第6款終止契約，並不合法等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件上訴人自99年1月23日起，於被上訴人處擔任按摩師，最後工作日為108年3月31日，其中104年8月1日起至106年4月30日止，兩造間為僱傭關係，嗣後兩造簽立財團法人愛盲基金會護康按摩會館承攬契約書（期間分別為106年5月1日至107年4月30日、107年5月1日至107年11月30日、107年12月1日至108年2月28日，下稱系爭承攬契約），且兩造於簽立系爭承攬契約前，由被上訴人給付上訴人104年8月1日至106年4月30日僱傭契約期間之特休未休工資4,310元、資遣費42,501元等情，已據被上訴人提出系爭承攬契約、資遣明細表等為證（見原審卷第141頁至第153頁），且為上訴人所不爭執。是前揭事實，堪信為真實可採。
四、本件上訴人主張兩造間自99年1月23日起至其108年3月31日最後工作日止，均為僱傭關係，且被上訴人於伊任職期間，未給予特別休假，另被上訴人雖自104年8月至106年4月間為伊提繳退休金合計60,660元，然有短少提繳，其餘期間則未為伊提繳退休金，亦未為伊投保勞工保險。被上訴人於108年2月28日以伊讓非員工留宿於宿舍，違反宿舍管理規定為由，將伊解僱，並通知伊工作至108年3月31日，惟此為違法解雇，伊乃依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止兩造間勞動契約，伊自得請求被上訴人給付資遣費147,349元，108年4月1日至5月8日之工資51,769元，100年度至107年度之特別休假未休工資190,494元，107年5月至108年2月間短少給付之工資48,940元，補提繳99年至108年之勞工退休金289,351元至伊設於勞保局之勞工退休金個人專戶等語；惟此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠兩造間究為僱傭或承攬關係？㈡被上訴人於108年2月28日告知上訴人，終止兩造間之勞動契約，是否合法？㈢上訴人依勞基法第14條第1項第5款、第6款終止兩造間勞動契約，是否合法？㈣上訴人請求被上訴人給付資遣費147,349元，108年4月1日至5月8日之工資51,769元，100年度至107年度之特別休假未休工資190,494元，107年5月至108年2月間短少給付之工資48,940元，補提繳99年至108年之勞工退休金289,351元，有無理由？
五、得心證之理由：㈠兩造間是否為勞動契約關係？
按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第482條及第490條第1項分別定有明文文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號民事判決意旨同此見解）。是以，勞動契約與承攬契約之主要區別，在於提供勞務者與企業主間，其是否基於人格上、經濟上及組織上之從屬性而提供勞務等情加以判斷；如仍具從屬性，則縱其部分職務有獨立性，仍應認定屬勞基法所規範之勞雇關係（最高法院104年度台上字第1294號民事判決同此見解）。次按勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⒈人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。親自履行，不得使用代理人。⒉經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⒊組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院96年度台上字第2630號、81年度台字第347號民事判決意旨同此見解）。經查：
⒈本件上訴人於99年1月起即於被上訴人處擔任按摩師，兩造於
104年8月1日起至106年4月30日止曾明確約定為僱傭關係，上訴人上下班需打卡、被上訴人為上訴人提繳勞工退休金、給付全勤獎金等情，為兩造所不爭執，並有上訴人之勞工個人專戶明細資料、打卡紀錄、員工薪資條等在卷可憑（見原審卷第45頁至第47頁、第233頁至第273頁）。另兩造於106年4月7日重新簽訂系爭承攬契約前，被上訴人確有給付上訴人104年8月1日起至106年4月30日止之資遣費42,501元，及特休假未休之工資4,310元，上訴人並已收受乙節，有被上訴人提出之資遣明細表、未休假補發薪資表等在卷可憑（見原審卷第145頁、第375頁至第376頁），堪認兩造已於106年4月30日終止原僱傭關係，並合意以資遣方式結清原僱傭期間之工作年資。上訴人雖主張伊係為保全工作，始迫於無奈始結清原僱傭關係而簽立系爭承攬契約云云；惟證人即前受僱於被上訴人之按摩師林松勇於原審審理時證稱：伊在被上訴人處工作10年以上的時間，到108年4、5月始離職；被上訴人有要求伊簽承攬契約，伊上司黃惠霞跟伊說，簽了承攬契約書後，就不再是員工，是合作關係；如果不簽的話，也許會被開除，但黃惠霞沒有（這樣）說，這是伊之猜測等語（見原審卷第468頁至第469頁）。是自證人林松勇上開證述可知，被上訴人確有向上訴人及其他按摩師提出簽訂承攬契約之事，亦明確告知簽訂承攬契約後，被上訴人與上訴人及其他按摩師間為承攬關係，但並未以何脅迫之語要求上訴人及其他按摩師接受，至證人林松勇所稱「如果不簽的話，也許會被開除」等語，證人林松勇亦證稱係其個人之猜測，而非主管黃惠霞所述。是上訴人主張其係為保全工作，迫於無奈而簽訂系爭承攬契約云云，純屬上訴人內心之動機及想法，尚難據此推認被上訴人有以何脅迫之語要求上訴人及其他按摩師簽訂系爭承攬契約。從而，兩造於106年4月7日簽訂系爭承攬契約時，既已合意於106年4月30日終止原僱傭關係，並以資遣方式結清原僱傭期間之工作年資，且被上訴人於106年5月19日給付上訴人資遣費42,501元，及特休假未休之工資4,310元，上訴人並已收受並無異議，上訴人自應受拘束，不得事後再藉詞反悔。
⒉另兩造自106年5月1日起分別簽訂定期限之系爭承攬契約乙節
，有系爭承攬契約附卷可稽（見原審卷第141頁至第143頁、第147頁至第153頁），並為兩造所不爭執。被上訴人抗辯係因政府實施一例一休制度，上訴人及其他按摩師不願薪資因休假而減少，故兩造合意106年5月1日起改為承攬關係云云，惟此上訴人所否認，並主張兩造間仍為僱傭關係等語。查，兩造於106年4月7日簽訂系爭承攬契約後，被上訴人自106年5月起，即依系爭承攬契約所約定之報酬計算方式，按月給付報酬予上訴人，並以上訴人之所得為薪資名義，開立
106、107年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單供上訴人申報綜合所得稅乙節，有106、107年度綜合所得稅各類所得清單在卷可稽（見原審卷第75頁、第77頁），並為被上訴人所不爭。
另依系爭承攬契約第2條：「㈠乙方（按即上訴人）應於甲方（按即被上訴人）營業時間內依附件『護康公約』提供甲方客戶所需之專業服務。㈡乙方應於每月21日提供次月可提供勞務之班別。」、第3條：「㈠雙方同意由甲方每月（或於工作完成時）依據當期實際工作數量，給付勞務費報酬與乙方，工作之計價抽成方式：…B.每人時收費990元抽成500元（嗣後修改為工作之計價抽成方式以每人時實際收費金額抽成50％計算）……。」、第5條：「服務地點：甲方之各營業據點或由甲方指定之服務點。」、第6條：「工作時間：按甲方指定之時間點提供服務。」等約定（見原審卷第141頁、第147頁、第151頁）；及護康公約第1條規定：「1.1.在服務期間按摩師均應按規定穿著制服。1.2.制服應常清洗及保持整潔……。1.3.在為顧客服務前，行政人員應協助按摩師檢查及整理制服。1.4.按摩師之制服應繡名字，或掛上名牌作為識別。1.5.按摩師應穿著長褲。」、第5條：「…5.4.
1.如為新顧客，除非客人有要求否則應依規定的按摩流程為顧客提供服務。5.5.在開始按摩時應先按下計時器或手錶計算服務時間，在服務時間不可常按手錶聽時間……。5.
10.1.在按摩過程中要避免與顧客談論容易引起爭議的話題……。5.10.2.不可以詢問客人的個人隱私問題……。5.10.
3.不可以談論其他客人。……5.10.8.如對本店或中心有所不滿意或抱怨事項，絕對不可以對顧客訴說，以免影響個人的專業形象，以及本店與中心的商譽。5.11.1.在按摩過程中不可主動的向顧客推銷按摩服務以外的商品……。5.11.
33.不得推薦非護康體系提供之按摩服務……。5.15.按摩師在開始及結束按摩服務時應向行政人員告知以利行政人員排班……。」、第7條：「按摩師在休息時應注意下列事項：
7.1.應盡量在休息室休息，不要到處閒逛……。7.2.休息時亦應穿著整齊……。」等語（見原審卷第377頁至第379頁）；暨證人林松勇於原審證稱：被上訴人有規定，客人進來時，如果沒有指名按摩師，就由被上訴人依輪班次序指派按摩師為客人提供服務，如果有指名按摩師，就由該被指名的按摩師為客人提供服務，然後再排到輪班次序的最後一個。伊曾因沒有配合去吃尾牙，遭被上訴人將抽成金額由500元降到445元。伊於108年間，因幫被上訴人抱桶裝水到飲水機，導致伊腰部受到開放性骨折，被上訴人就將指定伊服務的客人全部取消，也不讓伊排班，造成伊從5月份開始就沒有收入，只好在6月份離開。排班是由櫃台人員去填排班表，如果按摩師要休息不排班，可以跟櫃台人員講，就不會排入班表。上班時，按摩師都在店裡的休息室等，如果還未輪到班，可以跟櫃台人員講之後，暫時離開到附近走動，但不能離太遠；另按摩師不可以到別家店兼職工作等語（見原審卷第468頁至第472頁）。可知在被上訴人處工作之按摩師，不僅要依被上訴人指示之時間及地點，按櫃台人員已排定之輪班表為客人提供按摩服務，工作時並應穿著被上訴人提供之制服，及遵守護康公約之規定；且被上訴人對不遵守或配合其指示之按摩師，得單方為降低按摩師抽成金額之處分，另亦得不經按摩師同意而單方不將按摩師排入輪班表，顯見兩造間具人格上及組織上之從屬性。又上訴人除在被上訴人處為客人提供按摩服務，並以每人時實際收費金額抽成50％計算報酬外，並不得至其他按摩店工作以獲取報酬，亦見上訴人係為被上訴人之營業而提供勞務，並獲取報酬，而具經濟上之從屬性。從而，上訴人既係依被上訴人指示之時間及地點，按櫃台人員已排定之輪班表為客人提供按摩服務，而為被上訴人之營業提供勞務，獲取報酬，並具經濟上、人格上及組織上之從屬性，則兩造間為勞動契約關係，應可認定；被上訴人抗辯兩造合意自106年5月1日起改為承攬關係云云，尚難憑採。
㈡被上訴人於108年2月28日告知上訴人，終止兩造間之勞動契
約，是否合法？再按有繼續性工作應為不定期契約，勞基法第9條第1項定有明文。又按現行勞動基準法之規範及勞動市場之僱傭型態以繼續性工作為一般常態，非繼續性工作為例外，又勞動基準法中針對從事繼續性工作之勞工與非繼續性工作之勞工之保護有所差別，是以，行政機關歷來對於從事非繼續性工作之定期契約工採取嚴格性之解釋，以避免雇主對受僱人力之濫用。而該法中所稱「非繼續性工作」係指雇主非有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作而言〔行政院勞工委員會89年3月31日（89）台勞資二字第0011362號函釋意旨可參〕。復按適用勞基法前所僱用之定期契約工，其所從事之工作，如確為「有繼續性之工作」，於適用該法之後，依同法第9條第1項之規定，應為不定期契約；嗣後雇主如欲終止勞動契約，仍應依該法第11、12、16、17、54、55條等相關規定辦理〔行政院勞工委員會87年5月2日（87）台勞資二字第017756號函釋意旨可參〕。查，觀諸系爭承攬契約雖分別定有期限，即106年5月1日起至107年4月30日、107年5月1日起至107年11月30日、107年12月1日起至108年2月28日（見原審卷第141頁、第147頁、第151頁），惟上訴人長期受被上訴人僱用，在被上訴人提供之處所，為被上訴人之營業提供勞務即為客人提供專業按摩服務，並獲取報酬，乃屬有繼續性工作，揆諸前開規定及說明，兩造間之勞動契約，應為不定期契約。則被上訴人須上訴人符合勞基法第11條、第12條第1項所列各款情形，始得單方終止勞動契約。惟查，上訴人雖留置非員工於宿舍，違反宿舍管理規定，但被上訴人迄未舉證證明其有何得依勞基法第11條、第12條第1項所訂，須預告或無須預告得終止勞動契約之情事。是被上訴人於108年2月28日告知上訴人，終止兩造間之勞動契約，並不合法。
㈢上訴人依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，終止兩造間
勞動契約，是否合法？另按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，或雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。又勞工依前項第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。勞基法第14條第1項第5款、第6款、第2項分別定有明文。本件上訴人雖主張被上訴人以伊讓非員工留宿於宿舍，違反宿舍管理規定為由，通知伊工作至108年3月31日，此為違法解雇，伊乃依勞基法第14條第1項第5款、第6款終止兩造間勞動契約；伊另於108年5月8日勞資爭議調解會議中，請求被上訴人給付資遣費，亦屬依勞基法第14條第1項第5款、第6款終止兩造間勞動契約之意思表示；伊再以民事起訴暨訴訟救助聲請狀繕本之送達，重申依勞基法第14條第1項第5款、第6款終止兩造間勞動契約之意思表示云云。
然查，被上訴人告知上訴人工作至108年3月31日，且上訴人自108年4月1日起即未再對被上訴人提供勞務之情，為兩造所不爭，則上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，應自知悉之日起30日內之起算日，至遲即應自108年4月1日起算。上訴人雖主張被上訴人告知伊工作至108年3月31日，伊認此係違法解雇，故依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止勞動契約云云，惟被上訴人所為終止勞動契約係誤認終止之事由，並非明知而故為違法終止，只生終止不生效力問題，非上訴人反可以此作為終止事由，是上訴人此部分主張，並無可採。上訴人復主張伊於108年5月8日勞資爭議調解會議中，請求被上訴人給付資遣費，即屬依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止勞動契約之意思表示；伊再以民事起訴暨訴訟救助聲請狀繕本之送達，重申依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止勞動契約之意思表示云云，惟上訴人前揭2次主張依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約之時間已逾30日之除斥期間，是上訴人主張依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，並不合法。至上訴人另主張依勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約部分，上訴人並未舉證證明被上訴人於107年5月至108年2月間有短少給付工資48,940元，及未給付108年4月1日至5月8日工資51,769元之事實（詳見下㈣之⒉、⒋所述），是上訴人主張依勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約，亦不合法。次查，上訴人係受僱被上訴人擔任按摩師，須按被上訴人排定班表為客人提供按摩服務，如按摩師想要休息不排班，跟被上訴人之櫃台人員講後，就不會排入班表等情，已如前述，則上訴人自108年4月1日起即未到班，亦未要求被上訴人之櫃台人員將其排入班表，而未向被上訴人為提供勞務之意思表示，參以主張伊於108年5月8日勞資爭議調解會議中，請求被上訴人給付資遣費，即屬依勞基法第14條第1項第5款、第6款終止勞動契約之意思表示之情，堪認上訴人已於108年5月8日向被上訴人為自願辭職之意思表示，兩造間之勞動契約並於108年5月8日終止。
㈣上訴人請求被上訴人給付資遣費147,349元，108年4月1日至5
月8日之工資51,769元，100年度至107年度之特別休假未休工資190,494元，107年5月至108年2月間短少給付之工資48,940元，補提繳99年至108年之勞退金289,351元，有無理由？⒈資遣費147,349元部分：
承前所述，上訴人依勞基法第14條第1項第5款、第6款終止勞動契約既不合法，自不得依勞退條例第12條第1項規定，請求被上訴人給付資遣費。是上訴人請求被上訴人給付資遣費147,349元，為無理由。
⒉108年4月1日至5月8日工資51,769元部分：
第按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第487條前段、第235條、第234條分別定有明文。查，被上訴人告知上訴人工作至108年3月31日，且上訴人自108年4月1日起即未再對被上訴人提供勞務乙節，為兩造所不爭，則上訴人自108年4月1日起既未到班，亦未要求被上訴人之櫃台人員將其排入班表，而未向被上訴人為提供勞務之意思表示，依前開規定，被上訴人即無給付上訴人工資之義務。是上訴人請求被上訴人給付108年4月1日至5月8日工資51,769元，亦為無理由。
⒊100年度至107年度之特別休假未休工資190,494元部分：
按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。……」、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞資雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。」105年12月21日修正，並自106年1月1日起施行之勞基法第38條第1項、第4項分別有明文規定。次按勞動基準法第57條、第84條之2
及同法施行細則第5條第1項規定，勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算。倘勞工離職後重新受僱，係屬新勞動契約之成立，年資重新起算〔行政院勞工委員會101年11月27日勞動3字第1010034392號函釋意旨可參〕。
查，兩造於106年4月7日簽訂系爭承攬契約時，業已合意於106年4月30日終止原僱傭關係，並以資遣方式結清原僱傭期間之工作年資，且被上訴人於106年5月19日給付上訴人資遣費42,501元，及特休假未休之工資4,310元，上訴人並已收受等情，已如前述，則上訴人於106年5月1日重新受僱於被上訴人，係屬新勞動契約之成立，年資即應重新起算。又上訴人之最後工作日雖為108年3月31日，惟其遲於108年5月8日始終止勞動契約乙節，已如前述，則上訴人自106年5月1日起至最後工作日108年5月8日止，共計2年又8日，任職期間皆無休特別休假，是上訴人自106年5月1日至107年4月30日工作滿1年，應有特別休假7日，107年5月1日至108年5月8日工作滿2年，應有特別休假10日。又上訴人107年5月之薪資為46,145元，平均日薪為1,538元（計算式：46,145÷30＝1,538，小數點以下四捨五入），108年3月之薪資為47,375元，平均日薪為1,579元（計算式：47,375÷30＝1,579，小數點以下四捨五入）之情，有108年3月及107年5月之員工薪資條在卷可按（見原審卷第41頁、第288頁），是上訴人請求被上訴人給付應休未休之特別休假工資26,556元〔計算式式：（1,538×7）＋（1,579×10）＝26,556〕，為有理由，逾前開金額之請求，則為無理由。
⒋107年5月至108年2月間短少給付工資48,940元部分：
查，依系爭承攬契約之約定，兩造於106年5月1日至107年4月30日約定之報酬計價方式為「每人時收費990元抽成500元」，107年5月1日至107年11月30日，及107年12月1日至108年2月28日則改為「以每人時實際收費金額抽成50％計算」之情，有系爭承攬契約在卷可憑（見原審卷第141頁、第147頁、第151頁），顯見上訴人之抽成方式，自107年5月1日已有調整。而系爭承攬契約均由「陳素芬」代為口述後，由上訴人同意並用印，堪認上訴人就上開抽成方式之調整知悉並同意。再者，被上訴人因按摩市場之競爭，而提供顧客折扣優惠，藉以吸引顧客前來消費，上訴人雖因每位顧客享有9折之優惠，致抽成之金額按實際收費金額抽成50％而隨之減少，惟被上訴人之實際所得亦相對隨之減少，並未因提供顧客折扣優惠而增加，而有對上訴人不公平之情事。是上訴人再以合意變更前之抽成條件計算其應得報酬，及被上訴人片面調降薪資為由，請求被上訴人給付107年5月至108年2月之短少工資48,940元，為無理由，不應准許。
⒌補提繳99年至108年之勞退金289,351元至上訴人之勞工退休金專戶部分：
第按適用勞基法之本國籍勞工，為勞退條例之適用對象；勞退條例第7條第1項第1款定有明文。又雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％；勞退條例第6條第1項、第14條第1項亦分別著有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。查，上訴人自99年1月23日起受僱於被上訴人，擔任按摩人員，則上訴人長期受被上訴人僱用，在被上訴人提供之處所，為被上訴人之營業提供勞務，並獲取報酬，乃屬有繼續性工作，兩造間應為不定期之勞動契約。又被上訴人屬經營未分類其他社會工作服務業，為勞基法之行業乙節，有臺北市政府勞動局108年11月27日北市勞動字第10860884141號裁處書之記載可據（見本院卷第148頁）。是被上訴人依前開規定，即應按月依上訴人每月工資之6％提繳勞工退休金。次查，依上訴人已繳納勞工個人專戶明細資料所示（見原審卷第45頁至第46頁），被上訴人僅於104年8月至106年4月為上訴人提繳勞工退休金，參照上訴人100年度至107年度之財政部臺北國稅局綜合所得稅核定通知書、綜合所得稅各類所得資料清單，及上訴人之存提款交易明細，暨96年7月1日施行，及至108年1月1日生效之勞工退休金月提繳工資分級表（見原審卷第63頁至第77頁、第79頁至第102頁、第105頁至第121頁），上訴人得請求被上訴人補提繳勞退金之金額計算如下述：
⑴上訴人99年1月至12月之薪資依序分別為7,002元、25,624
元、21,392元、22,624元、34,939元、24,595元、33,843元、34,832元、28,756元、25,252元、24,194元、27,880元（見原審卷第79頁至第81頁），依96年7月1日施行之勞工退休金月提繳工資分級表（見原審卷第105頁）所示，被上訴人依序應分別提繳450元（計算式：7,500×6％＝450）、1,584元（計算式：26,400×6％＝1,584）、1,314元（計算式：21,900×6％＝1,314）、1,368元（計算式：22,800×6％＝1,368）、2,178元（計算式：36,300×6％＝2,178）、1,512元（計算式：25,200×6％＝1,512）、2,088元（計算式：34,800×6％＝2,088）、2,178元（計算式：36,300×6％＝2,178）、1,728元（計算式：28,800×6％＝1,728）、1,584元（計算式：26,400×6％＝1,584）、1,512元（計算式：25,200×6％＝1,512）、1,728元（計算式：28,800×6％＝1,728），以上合計為19,224元（計算式：450＋1,584＋1,314＋1,368＋2,178＋1,512＋2,088＋2,178＋1,728＋1,584＋1,512＋1,728＝19,224）。
⑵100年1月至12月之薪資共計535,790元，平均每月工資為4
4,649元（計算式：535,790÷12＝44,649，小數點以下四捨五入），依第35級距（見原審卷第107頁），被上訴人每月應提繳2,748元（計算式：45,800×6％＝2,748），100年1月至12月合計應提繳32,976元（計算式：2,748×12＝32,976）。
⑶101年1月至12月之薪資共計701,816元，平均每月工資為5
8,485元（計算式：701,816÷12＝58,485，小數點以下四捨五入），依第41級距（見原審卷第109頁），被上訴人每月應提繳3,648元（計算式：60,800×6％＝3,648），101年1月至12月合計應提繳43,776元（計算式：3,648×12＝43,776）。
⑷102年1月至12月之薪資共計686,235元，平均每月工資為5
7,186元（計算式：686,235÷12＝57,186，小數點以下四捨五入），102年1月至6月依第40級距（見原審卷第109頁），被上訴人每月應提繳3,468元（計算式：57,800×6％＝3,468），102年7月至12月依第40級距（見原審卷第111頁），被上訴人每月應提繳3,468元（計算式：57,800×6％＝3,468），以上合計應提繳41,616元〔計算式：（3,468×6）＋（3,468×6）＝41,616〕。
⑸103年1月至12月之薪資共計727,335元（計算式：604,375
＋106,460＋15,500＋1,000＝727,335），平均每月工資為60,611元（計算式：727,335÷12＝60,611，小數點以下四捨五入），103年1月至6月依第41級距（見原審卷第111頁），被上訴人每月應提繳3,648元（計算式：60,800×6％＝3,648），103年7月至12月依第41級距（見原審卷第113頁），被上訴人每月應提繳3,648元（計算式：60,800×6％＝3,648），以上合計應提繳43,776元〔計算式：（3,648×6）＋（3,648×6）＝43,776〕。
⑹104年1月至12月之薪資共計716,955元（計算式：450,280
＋266,675＝716,955），平均每月工資為59,746元（計算式：716,955÷12＝59,746，小數點以下四捨五入），104年1月至6月依第41級距（見原審卷第113頁），被上訴人每月應提繳3,648元（計算式：60,800×6％＝3,648），104年7月至12月依第41級距（見原審卷第115頁），被上訴人每月應提繳3,648元（計算式：60,800×6％＝3,648），以上合計應提繳43,776元〔計算式：（3,648×6）＋（3,648×6）＝43,776〕；扣除被上訴人104年8月至12月已合計提繳6,300元（計算式：1,260＋1,260＋1,260＋1,260＋1,260＝6,300），應再補提繳37,476元（計算式：43,776－6,300＝37,476）。
⑺105年1月至12月之薪資共計657,089元，平均每月工資為5
4,757元（計算式：657,089÷12＝54,757，小數點以下四捨五入），依第39級距（見原審卷第115頁），被上訴人每月應提繳3,324元（計算式：55,400×6％＝3,324），105年1月至12月合計應提繳39,888元（計算式：3,324×12＝39,888）；扣除被上訴人105年1月至12月已合計提繳41,208元（計算式：1,260＋4,008＋4,008＋4,008＋3,180＋3,180＋3,180＋4,008＋4,008＋4,008＋3,180＋3,180＝41,208），被上訴人多提繳1,320元（計算式：39,888－41,208＝-1,320）。
⑻106年1月至12月之薪資共計631,175元（計算式：392,125
＋239,050＝631,175），平均每月工資為52,598元（計算式：631,175÷12＝52,598，小數點以下四捨五入），依第37級距（見原審卷第117頁），被上訴人每月應提繳3,180元（計算式：53,000×6％＝3,180），106年1月至12月合計應提繳38,160元（計算式：3,180×12＝38,160）；扣除被上訴人106年1月至4月已合計提繳13,152元（計算式：3,180＋3,324＋3,324＋3,324＝13,152），應再補提繳25,008元（計算式：38,160－13,152＝25,008）。
⑼107年1月至12月之薪資共計569,156元，平均每月工資為4
7,430元（計算式：569,156÷12＝47,430，小數點以下四捨五入），依第35級距（見原審卷第119頁），被上訴人每月應提繳2,892元（計算式：48,200×6％＝2,892），107年1月至12月合計應提繳34,704元（計算式：2,892×12＝34,704）。
⑽上訴人108年1月至3月之薪資依序分別為34,643元、30,47
3元、47,375元（見原審卷第41頁、第298頁），依第28、
26、35級距（見原審卷第121頁），被上訴人依序應分別提繳2,088元（計算式：34,800×6％＝2,088）、1,908元（計算式：31,800×6％＝1,908）、2,892元（計算式：48,200×6％＝2,892），以上合計為6,888元（計算式：2,088＋1,908＋2,892＝6,888）。
⑾綜上，被上訴人應補提繳勞工退休金之金額為284,124元（
計算式：19,224＋32,976＋43,776＋41,616＋43,776＋37,476－1,320＋25,008＋34,704＋6,888＝284,124）。
是上訴人請求被上訴人補提繳勞工退休金284,124元至上訴人之勞工退休金專戶，為有理由；逾前開範圍之請求，則為無理由。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查，本件上訴人請求被上訴人給付應休未休之特別休假工資26,556元，係以支付金錢為標的，是上訴人依前揭規定請求被上訴人給付上開金額自起訴暨訴訟救助聲請狀繕本送達翌日即108年8月8日（繕本於108年8月7日送達被上訴人，見原審卷第127頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，即屬有據。
七、綜上所述，上訴人依勞基法第38條第1項、第4項，勞退條例第31條第1項之規定，請求：㈠被上訴人應給付上訴人26,556元，及自108年8月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡補提繳勞工退休金284,124元至上訴人之勞工退休金個人專戶部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項、第3項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回該部分假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人上開㈠、㈡勝訴部分之金額合計未逾150萬元，一經本院判決即告確定，無依勞動事件法第44條第1項宣告假執行之必要，故無廢棄原判決此部分駁回之諭知後，再另為駁回諭知之必要，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
勞動法庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 張文毓法 官 高明德正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
書記官 郭彥琪