臺灣高等法院民事判決110年度勞上易字第20號上 訴 人即附帶被上訴人 羅秋蘭訴 訟 代理人 李樂濟律師被 上 訴人即附 帶 上訴人 張靜怡即巧迪美術珠心算語文短期補習班
訴 訟 代理人 詹豐吉律師複 代 理 人 鐘煒翔律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國110年1月5日臺灣新北地方法院109年度勞訴字第70號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，上訴人並擴張起訴聲明，本院於111年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人羅秋蘭後開第二項之訴部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人張靜怡即巧迪美術珠心算語文短期補習班應給付上訴
人羅秋蘭新臺幣伍拾叁萬壹仟陸佰捌拾陸元，及自民國一百零九年五月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人張靜怡即巧迪美術珠心算語文短期補習班應再提撥新
臺幣壹萬柒仟零陸拾玖元至上訴人羅秋蘭於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
上訴人羅秋蘭之其餘上訴及擴張之訴、附帶上訴人張靜怡即巧迪美術珠心算語文短期補習班之附帶上訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，關於上訴人羅秋
蘭上訴部分，由被上訴人張靜怡即巧迪美術珠心算語文短期補習班負擔百分之六十六，餘由上訴人羅秋蘭負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人張靜怡即巧迪美術珠心算語文短期補習班負擔。第二審擴張之訴訴訟費用由被上訴人張靜怡即巧迪美術珠心算語文短期補習班負擔百分之九，餘由上訴人羅秋蘭負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人即附帶被上訴人羅秋蘭（下稱上訴人）就加班費、提撥勞工退休金（下稱勞退金）部分，原請求被上訴人即附帶上訴人張靜怡即巧迪美術珠心算語文短期補習班（下稱被上訴人）應給付上訴人加班費新臺幣（下同）36萬2,670元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息之利息；被上訴人應提繳16萬0,961元至上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶（下稱系爭勞退金專戶）。現擴張請求被上訴人應再給付上訴人加班16萬9,618元本息；被上訴人應再提繳1萬8,750元至系爭勞退金專戶，詳如附表一所示，核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸對造同意，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊自民國92年4月29日起至109年3月17日止受雇於被上訴人，擔任輔導幼兒工作，約定每日工時8小時，每週工作5天，週休2日，平均工資月薪4萬1,801元（含基本薪資、全勤獎金、月獎金與津貼等）。伊於109年3月12日查詢伊之投保資料後，始發現被上訴人未依法為伊投保勞工保險（下稱勞保）、高薪低報、未提撥及未足額提撥勞退金、未給付加班費等違反勞動契約及勞工法令致損害伊權益之情事，伊遂於109年3月17日以存證信函通知被上訴人依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定終止勞動契約，則因伊於96年10月26日起適用勞退新制，以伊終止契約前6個月之平均工資為4萬1,801元計算，被上訴人應給付伊資遣費43萬8,900元。又被上訴人每年僅給予7天特別休假（下稱特休），伊年資為16年11個月又21天，於104年至108年應有98日特休，於扣除伊已休之30日後，被上訴人尚應給付伊68日特休未休工資9萬4,724元。再者，伊於任職期間經常超時工作，以伊每小時加班費231元、加班時數1,570小時計算，被上訴人應給付伊加班費36萬2,670元。再者，被上訴人於96年10月25日始為伊加入勞保及為伊提繳勞退金，惟被上訴人於提繳勞退金時將伊薪資高薪低報，自96年10月25日起至109年3月17日終止契約日止，被上訴人應補提繳16萬0,961元至稱系爭勞退金專戶。爰依勞基法第14條第1項第6款、第4項（誤載為第3項）、第17條、第38項第4項、第24條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、勞基法第38項第4項、第24條、勞退條例第6條、第14條、第31條規定，求為命（一）被上訴人應給付上訴人89萬6,294元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
(二)被上訴人應提繳16萬0,961元至系爭勞退金專戶（上訴人於原審尚有請求失業給付差額9萬7,200元本息及開立非自願離職證明書，嗣於本院撤回該等部分之請求。原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴判決，即判命被上訴人應給付上訴人特休未休工資9萬3,500元及自109年5月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人應提繳16萬0,961元至系爭勞退金專戶，並職權宣告假執行及被上訴人供擔保後免為假執行，且駁回上訴人之其餘請求及假執行之聲請。上訴人就資遣費438,900元及加班費362,670元共計801,570元本息之敗訴部分，提起上訴人，另於本院擴張請求再給付加班費16萬9,618元本息及再提繳1萬8,750元至系爭勞退金專戶，詳如前述及附表一所示。被上訴人則就其敗訴部分，提起附帶上訴。是上訴人請求失業給付差額9萬7,200元本息、開立非自願離職證明書、特休未休工資1,224元〈94,724－93,500元〉之敗訴部分，業已敗訴確定，不在本院審理範圍）。並上訴及擴張聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人80萬1,570元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年5月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）被上訴人應再給付上訴人16萬9,618元，及自111年2月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（四）被上訴人應再提繳1萬8,750元至系爭勞退專戶。另就附帶上訴部分，答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、被上訴人則以：伊並非屬強制投保之事業單位，且伊員工未超過5人，當時依員工意願，亦未自願加保，則投保與否並未有違反勞動法令之情形，況伊於96年10月25日因誤解勞動法令，而為員工（含上訴人在內）投保時，已與員工溝通以基本底薪投保，並於薪資單上明確有記載薪資及勞健保自負額部分，故上訴人早已知悉有高薪低報情事，伊再自108年11月22日、12月9日先後經新北市政府勞工局實施檢查，於109年1月時即已調整健保實際投保薪資，於同月即與上訴人及其他員工開會討論此事，並承諾將於109年2月調整員工之勞保投保薪資之數額，故伊於109年2月向勞保局辦理變更，須至次月即109年3月1日才會生效，且伊於上訴人任職時即已說明特休固定7天及請準時上下班，若要加班，須先向伊申請並取得許可，是上訴人遲至109年3月17日以勞基法第14條第1項第6款為由終止勞動契約，已罹於30日除斥期間。又上訴人屢次辱罵體罰學生，遭家長投訴至主管機關，伊於收到教育部來函，到班督導查核後，上訴人竟以自殺威脅，伊僅予以書面及口頭警告，上訴人竟生怨懟之心，無視伊已承諾依法為上訴人投保勞保、提撥勞退金並已著手辦理，仍終止勞動契約，有違誠信原則或權利濫用，應認為終止契約不合法。惟勞工本有任意單方終止勞動契約之權利，應認上訴人前述終止勞動契約為自請離職之意思表示。再者，伊所制定之被證5員工規範守則，於上訴人任職之初伊皆有詳細說明過，上訴人對員工規範守則都相當了解，後經勞動檢查單位裁罰，伊為避免有規範不清等情事發生，遂將既有規範加以明文條列。伊未曾要求上訴人加班，員工工作時間係依照各負責年級學生之上課時間安排，以上訴人負責照顧低年級學生為例，上班時間週一、三、四、五皆為11時至19時30分，週二為14時至19時30分，每日上午有1小時備課時間，中午有1小時之用餐及休息時間，下午有點心時間，休息時間由老師自行決定，每日達2小時半之久，且表定下班時間19時30分已將學生下課後通知家長接送之時間計算在內，原則上極少有低年級學生遲至19時30分尚未離開補習班之情況，即使有之，亦可將學生放置托顧教室或交付櫃臺，是以上訴人每日工作時間至多7.5小時，並無延長工時，退步言之，縱認上訴人有加班，伊給付之薪資優於按基本工資計算之數額，即無違反勞動法令，且上訴人於平均薪資計算之方式亦有違誤，上訴人之經常性給付僅有人數獎金及基本底薪，此外皆非固定之班別，是應以「人數獎金」及「基本底薪」兩數額加總，作為計算加班費之基本薪資。況伊於105年至109年之每年1月或2月均各給付上訴人2萬6,000元，合計13萬元應優先抵充上訴人之特休未休工資等語，資為抗辯。並附帶上訴聲明：（一）原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。另就上訴人之上訴部分，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第一197至199頁，卷二第218頁）：
㈠上訴人自92年4月29日起受雇於被上訴人，擔任幼兒班老師，
上訴人於109年3月17日以原證1之存證信函通知依據勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約（見原審卷一第21頁）。
㈡被上訴人於109年3月12日聲請勞資爭議調解。上訴人於109年
3月17日聲請勞資爭議調解，並於109年3月20日以被上訴人未給予特休，依據勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，並請求被上訴人給付資遣費、勞退金提繳差額、工資、勞健保費補償，經調解不成立（見原審卷二第23頁）。
㈢被上訴人自96年10月25日以投保薪資1萬8,300元，開始為上
訴人投保勞保，被上訴人為上訴人自108年9月至109年3月歷月為上訴人投保勞保之薪資如原審卷一第71頁所示。被上訴人自108年11月22日、12月9日先後經新北市政府勞工局實施檢查，至少於109年2月25日間召開員工討論有關員工勞保高薪低報、特休假僅7日等事由（見原審卷二第333至356頁），被上訴人於109年2月向勞保局辦理變更以投保薪資4萬5,800元為上訴人投保，至同年次月即109年3月1日才生效，109年2月27日勞保局回函同意變更。
㈣被上訴人自96年10月25日起為上訴人每月薪資及被上訴人提
繳勞退金之金額如原審卷一第211頁以下之附表4匯入存摺金額及被上訴人實際為上訴人提繳6%之勞退金金額所示。
㈤上訴人每年固定只有特休7日，上訴人自104年至108年應有98
日特休，上訴人自104年起至108年止，已休特休之日數如原審卷一第75頁之附表1所示共計30日。
㈥上訴人於109年3月17日離職前6月薪資，據以計算平均工資為
4萬1,801元（詳如原審卷一第75頁之附表1），如於96年10月25日以前依據舊制；96年10月26日以後依據新制，則按新舊制計算資遣費，新制為25萬0,806元、舊制為18萬8,105元，詳如原審卷一第179頁之試算表。
㈦上訴人之上班時間以打卡時間為準，除有時週六上班外，如下列附表所示。
1月上旬及2月下旬、3、4、5、6、9、10、11、12月共9月 1月中旬至2月中旬、7、8月共3個月 周一、三、四、五 上午11時至下午8時30分 上午7時30分至下午7時 周二 下午2時至晚上9時 上午7時30分至下午7時 每周上班時數 45小時 52.5小時
㈧補習班為教育訓練服務業項下之其他教育訓練服務業，自87年12月31日起適用勞基法（見原審卷一第233至237頁）。
㈨上訴人於109年3月10日有簽署被證5之員工規範守則（見原審卷一第127至137頁）。
㈩被證一是勞保局回函。
原證11到原證15五次開會錄音譯文真正。
被上訴人未告知上訴人勞退新舊制轉換之問題，亦未依法徵
詢上訴人之意見，後逕行於96年10月間為上訴人加保並以勞退新制辦理提繳退休金。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠上訴人依勞退條例第31條請求提撥勞退金179,711元（原訴16
萬0,961元＋擴張1萬8,750元），有無理由？⒈上訴人主張被上訴人高薪低報、未依法為其提撥足額勞退金
，違反勞工法令致損害其權益等語。被上訴人辯稱其係合法立案之補習班，非屬強制投保勞保單位，且其既未依勞退條例第9條規定以書面徵詢上訴人之選擇新制或舊制，自不生合法轉換之效力，依法上訴人為勞退舊制之勞工，其無提撥義務，其於96年因誤解勞動法令為上訴人提繳勞退新制之退休金，基於禁反言原則，不再向勞保局請求返還已提繳之金額，願意將過去錯誤提繳之金額使上訴人得利，但絕非上訴人適用勞退新制等語。
⒉按「雇主應自本條例公布後至施行前一日之期間內，就本條
例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。」「勞工選擇繼續自本條例施行之日起適用勞動基準法之退休金規定者，於五年內仍得選擇適用本條例之退休金制度。」，94年7月1日施行之勞退條例第9條第1項、第2項定有明文。次按「雇主依本條例第九條第一項規定以書面徵詢勞工，應由勞工親自簽名。書面徵詢格式一式二份，雇主及勞工各留存一份。」「雇主應將徵詢結果填具勞工退休金制度選擇及提繳申報表寄交勞保局，並留存一份。」，勞退條例施行細則第5條第1項、第2項亦定有明文。準此，被上訴人應於勞退金條例94年7月1日施行前1日，以書面徵詢勞工選擇新制或舊制，該書面應由勞工親自簽名，被上訴人並應將該徵詢結果，填具申報表，寄交勞保局，是被上訴人身為雇主，本應於勞退條例94年7月1日施行前1日以書面徵詢上訴人之選擇，則於勞退條例施行後5年內之96年10月間既向勞保局表明上訴人選擇適用勞退新制，縱使其當時未徵詢上訴人之意見，惟上訴人於108年12月23日起至109年5月21日期間查詢其勞退金專戶明細等資料，知悉被上訴人自96年10月間起適用勞退新制為伊提撥勞退金，未為任何反對之意思，可推認上訴人已有選擇勞退新制之意思，則被上訴人未依法徵詢上訴人而逕自為上訴人選擇勞退新制，基於禁反言原則，自應認上訴人已適用勞退休新制，因此，被上訴人抗辯上訴人未以書面選擇新制，故仍為舊制，其無義務提繳勞退金云云，難認可取。
⒊按「雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金
，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。」、「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六」，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。又依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞退金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞退金者，將減損勞退金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。據此，上訴人主張被上訴人自96年10月起至其109年3月17日離職之日止，未為其依勞退條例提撥足額勞退金，應將提繳不足之金額繳納至系爭勞退專戶，即屬有據。
⒋按「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及
平均工資之定義，依勞動基準法第2條規定。」；「於同一雇主或依第7條第2項、前條第3項自願提繳者，1年內調整勞工退休金之提繳率，以2次為限。…」、「勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。」；「勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。」，勞退條例第3條、第15條第1項、第2項及其施行細則第15條第1項分別定有明文。是勞退條例所定雇主據以提撥勞退金數額之工資及平均工資之定義，依勞基法第2條規定。又查被上訴人自96年10月25日起為上訴人每月薪資及被上訴人提繳勞退金之金額如原審卷一第211頁以下之附表4匯入存摺金額及被上訴人實際為上訴人提繳6%之勞退金金額所示，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），復有上訴人之薪資匯入之帳戶明細、勞退金月提繳分級表、上訴人之勞退金個人專戶明細資料可考（見原審卷一第25至65、
73、167至177頁，本院卷二第177至195），而上訴人每月工資不固定，且被上訴人是每月10日左右匯入上個月之薪資至上訴人帳戶乙情，亦有上訴人之薪資單可資參照（見原審卷一第143、145、181至195頁），茲將前述附表4「匯入存摺金額」欄（即上訴人每月月薪），整理如附表二「匯入存摺金額」欄所示，故被上訴人應依前揭規定，於每年2月、8月按前3個月之平均工資，對照前述勞退金月提繳工資分級表，調整月提繳金額，並自次月即3月、9月起生效，詳如附表二「該當勞退金分級表金額」欄所示，再按該當勞退金分級表金額6%即如附表二之「被上訴人應為上訴人提繳6%金額」欄所示，而其中109年3月應提撥2,634元部分，因上訴人於109年3月17日終止契約，則按比例應提撥1,493元（2,634×17/30＝1,493，元以下四捨五入），及參照上訴人之勞退金個人專戶明細資料，分列如附表二之「被上訴人為上訴人投保金額」、「被上訴人實際為上訴人提繳6%金額」，再將「被上訴人應為上訴人提繳6%金額」與「被上訴人實際為上訴人提繳6%金額」間之差額臚列如附表二之「被上訴人提繳短少金額」欄所示，總計被上訴人提撥不足額為17萬8,030元。
⒌綜上，上訴人依勞退條例第31條第1項規定，請求被上訴人提
繳勞退金差額17萬8,030元至系爭勞退專戶，即屬有據，而其中160,961元業經原審准許，被上訴人提起附帶上訴，求予廢棄原審該部分判決，為無理由。又上訴人擴張請求被上訴人再提撥勞退金不足額1萬7,069元，為有理由，逾此部分，即屬無據。㈡上訴人依據勞基法第38條第4項規定請求特休未休工資93,500
元，有無理由？⒈按105年12月21日修正公布、106年1月1日施行前勞基法第38
條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工年滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：1年以上3年未滿者7日。3年以上5年未滿者10日。5年以上10年未滿者14日。10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」。又按105年12月21日修正公布、106年1月1日施行勞基法第38條第1項規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：6個月以上1年未滿者，3日。1年以上2年未滿者，7日。2年以上3年未滿者，10日。3年以上5年未滿者，每年14日。5年以上10年未滿者，每年15日。10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」，及增訂第4項規定：「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」，並於107年1月31日增訂（107年3月1日施行）但書：「但年度終結未休之日數，經勞資雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。」。⒉查被上訴人每年固定只有給與上訴人特休7日，然上訴人依前
揭規定自104年至108年應有98日特休，而上訴人自104年起至108年止，已休特休之日數如原審卷一第75頁之附表1所示共計30日，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤），是上訴人尚餘應休未休之特休68日。
⒊依勞基法施行細則第24條第2項第1款「依本法第38條第1項規
定給予之特別休假日數，勞工得於勞雇雙方協商之以勞工受僱當日起算，每1週年之期間內，行使特別休假權利」；及第24條之1第2項規定：「本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：⑴發給工資之基準：①按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。②前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額。……」。經查，上訴人於109年3月17日終止勞動契約（詳後所述），應以終止契約前1個月之正常工時工資計算特休工資。又上訴人104年起至108年止，依據前揭修正前後之勞基法之規定應有98日特休，卻僅休特休30日，自得請求68日之特休工資，上訴人於109年3月17日終止勞動契約，而上訴人每月之薪資結構均包括人數獎金、基本底薪、全勤獎金、工作獎金，有薪資單可憑（見原審卷一第143、145頁），堪認係屬經常性給付，均屬薪資性質，則其於109年2月正常工時工資為3萬8486元（見原審卷一第143頁），每日工資1,375元（38,486÷28＝1,375），得請求特休未休工資共9萬3,500元(1,375×68＝93,500)。
⒋被上訴人辯稱其於105年2月1日匯款6萬5,722元予上訴人，扣
除105年1月薪資3萬9,722元，尚餘2萬6,000元；於106年1月20日匯款2萬6,000元予上訴人；於107年2月12日匯款6萬4,284元扣除107年1月薪資3萬8,284元，尚餘2萬6,000元；於108年1月31日匯款6萬5,722元扣除108年1月薪資3萬9,722元，尚餘2萬6,000元；於109年1月10日匯款6萬8,322元扣除108年12月薪資4萬2,322元，尚餘2萬6,000元，前揭金額合計為13萬元，縱認上訴人有特休未休工資存在，其權利自應於各年度之終結前結清，既屬清償日已屆至之債務，自應優先抵充，而有剩餘部分3萬6,500元方得清償其他債務，如年終獎金之贈與，是特休未休工資業已清償云云，惟查，上訴人主張前開2萬6,000元均屬年終獎金乙情，業據提出97、102、1
03、105及109年薪資單影本可證（見本院卷一第277、279頁），足堪採信，則被上訴人當時係以年終獎金名目給付2萬6,000元予上訴人，且於108年12月以前每年僅給予特休7天，嗣後又稱係清償上訴人之前述特休7日以外之特休未休工資，顯難憑採。
⒌綜上，上訴人依勞基法第38條規定，請求特休未休工資共9萬
3,500元部分為有理由，被上訴人就此部分提起附帶上訴，應屬無據。
㈢上訴人上訴人依據勞基法第24條之規定，請求被上訴人給付
加班費53萬2,288元（原訴36萬2,670元＋擴張16萬9,618元），有無理由？⒈按「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超
過四十小時。」，104年6月3日修正公布、105年1月1日施行勞基法第30條第1項定有明文；該條項於105年1月1日修正施行前則規定：「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時。」。次按雇主延長勞工工作時間者，延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上，勞基法第24條第1項第1款亦定有明文。又按勞動事件法第38條規定：「出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務。」，其立法理由謂：所稱工作時間，係指勞工在雇主指揮監督之下，於雇主之設施內或指定之場所，提供勞務或受令等待提供勞務之時間，但不包括不受雇主支配之休息時間。惟勞工就其工作時間之主張，通常僅能依出勤紀錄之記載而提出上班、下班時間之證明；而雇主依勞動契約對於勞工之出勤具有管理之權，且依勞基法第30條第5項及第6項規定，尚應置備勞工出勤紀錄，並保存5年，該出勤紀錄尚應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止，如其紀錄有與事實不符之情形，雇主亦可即為處理及更正，故雇主本於其管理勞工出勤之權利及所負出勤紀錄之備置義務，對於勞工之工作時間具有較強之證明能力。爰就勞工與雇主間關於工作時間之爭執，明定出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務；雇主如主張該時間內有休息時間或勞工係未經雇主同意而自行於該期間內執行職務等情形，不應列入工作時間計算者，亦得提出勞動契約、工作規則或其他管理資料作為反對之證據，而推翻上述推定，以合理調整勞工所負舉證責任，謀求勞工與雇主間訴訟上之實質平等等語。且該條規定於施行前發生之勞動事件亦適用之，此觀勞動事件法第51條第1項規定即明。是以，出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，雖依法推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務，但雇主仍得提出勞動契約、工作規則或其他管理資料，作為反對之證據，以推翻同意執行職務之推定。
⒉查如附表所示，上訴人之104年3月至109年2月之打卡出勤紀
錄顯示其於1月上旬及2月下旬、3月至12月共9月，每週上班45小時；1月中旬至2月中旬、7、8月共3個月，每週上班52.5小時乙情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦）。上訴人主張前揭均屬其工作時間，則逾越105年1月1日前法定工時每2週84小時；105年1月1日以後法定工時每週40小時部分，請求被上訴人給付104年3月至109年2月加班費共53萬2,288元等語，被上訴人辯稱附表所示係上訴人打卡時間，並非工作時間，其從未要求上訴人加班，並嚴禁員工加班等語。
⒊關於1月上旬及2月下旬、3月至12月共9月，每週上班45小時
部分⑴按勞工請求延長工作時間之工資，依勞基法第24條規定，須
雇主認有延長工作時間之必要，而要求勞工延長工作時間，且勞工確有延長工作時間時，始得為之。若勞工自行將下班時間延後，須舉證證明其延後下班時間係因工作上之需要，方能請求延長工作時間之工資（最高法院101年度台上字第792號民事判決參照），準此，勞工自行將工作時間延後，須證明係因工作上之需要，方得請求加班費。
⑵查上訴人於被上訴人補習班是擔任幼兒班（低年級）老師，
此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），又被上訴人辯稱其補習班之上班時間是低年級老師為星期二下午2時至7時30分；星期一、三至五上午11時至下午7時30分等情，業據提出其所謂將補習班既有約定規範化之員工規範守則、低年級安親課輔班課程表為證（見原審卷一第135、139、141頁），而觀低年級老師之上班時間約在低年級學生上安親課之前後約1小時左右，應堪採信。又被上訴人抗辯低年級老師每日上午11時至12時有1小時備課時間，中午有1小時之用餐及休息時間，下午有點心時間，休息時間由老師自行決定，每日達2小時半之久，另極少有低年級學生遲至19時30分尚未離開補習班之情況，即使有之，亦可將學生放置托顧教室或交付櫃臺，是以上訴人每日工作時間至多7.5小時，並無延長工時等語，上訴人則稱所謂備課時間、午餐時間、午休時間及等待學生家長接回時間均在原工作場所，與僱傭契約約定之同一勞務給付，仍屬勞基法所稱之工作時間等語。
⑶關於低年級老師表定星期二下午2時至7時30分、星期一、三
至五上午11時至下午7時30分上班時間，中間是否有休息時間？上訴人延長上班時間從7時30分至下午8時30分（星期一、三至五）或9時（星期二），是否為工作所需要？①證人池桂琴於原審具結證稱：伊於97年在被上訴人補習班任
職，100年離職，擔任安親班老師，到了規定的下班時間，若學生尚在安親班，須等到家長接送小朋友回家後才能下班，沒聽過托顧教室，學生人數達到20人以上的時候才有助導老師，但並非每天都有助導老師。小朋友午休時間大約30分鐘，伊可以自己安排休息，但是要顧著小孩，吃飯時間自行找時間吃，須主管允許才能離開教室，伊在休息時間請求離開教室沒有被主管拒絕過等語（見原審卷二第206至209頁）。
②證人陳昭麗於原審具結證稱：伊從107年2月21日任職至今，
接任3、4年級的學生12人左右，沒有助導老師，11點到12點是老師自己的時間，學生12點放學之後，老師需帶小孩陪同午餐午休，午休時間老師可以休息，大約休息30分鐘，午休時間可以外出，但需跟其他帶班老師或櫃臺講，下午2時正式上課，至下午5點半學生就可以離開，教室沒有學生伊就可以離開，最慢晚上7點半離開。上訴人班級學生的人數大約有24人，上訴人109年3月23日離職時，伊才臨時去接任上訴人的班級，有1位助理導師，磨合時期1到2星期大概在晚上8點半之前下班，磨合期結束後就沒有在加班，上訴人沒有經常加班之需求，如果有超過7點半工作時間尚無家長接送之學生，就直接將小孩交給櫃臺老師處理等語（見原審卷二第210至21頁）。
③證人盧彥琳於原審具結證稱：伊從109年2月6日到職至今，接
任1年級的學生有24人，平常上午11點上班，晚上7點左右下班，除禮拜二是下午2點至晚上7點半上班，休息時間是上午11點到12點是自由時間，12點後接學生吃飯以及午休，下午2點後開始上課到5點半，5點半後陸續學生家長會來接送，中間3點至3點半學生點心時間老師也可以休息，補習班沒有要求員工加班，若超過7點半該下班的時間，小孩還沒有家長接送，伊會把小孩放到櫃臺等語（見原審卷二第215至217頁）。
④證人陳慈芬於原審具結證稱：伊從106年1月間到職至今，帶
中高年級的學生，之前任職時間是在96年1月到98年6月，伊下午2點上班，2點至4點是個人時間可以休息，4點半後學生進教室，事情忙完約晚上8點才能下班，以學校功課為主，若家長未來接送，只要將學生交至櫃臺就可以下班，被上訴人沒有要求員工加班等語（見原審卷二第218至220頁）。
⑤證人邱雅婷於本院具結證稱：伊從96年10月到110年5月，在
被上訴人補習班擔任中年級安親班教師，沒有託付教室，下班時間大概晚上9點、10點，學生半天的話就是7、8點就下班，因為學生還在教室，還是須要有人看著，比較安全，有時候補習班會要求輔導學生，所以也會留下來，剩餘1個學生的話伊會詢問櫃台，但是這時都是8點9點以後等語（見本院卷二第551至553頁）。
⑥證人王淑文於本院具結證稱：伊從96年5月1日到108年6月30
日任職被上訴人補習班，初期前3年擔任助教、代班老師，後面8年擔任櫃台行政及代客老師、助教，最後1年做行政櫃台及代客老師及助教。上訴人下班時間是責任制，安親工作、打掃工作做完才下班，補習班有一個11教室，晚上7點之後老師要打電話到櫃台詢問這個教室還有無位置可以讓學生下來等待家長來接，名額是2至3人才可以帶下來，當時若11教室若無空位，因11教室只有13個位置，老師就是要把學生帶回自己的教室，自行看顧到家長來接。伊晚上都是到8點半，如果上訴人的教室在樓下，伊經常7點多或8點多會經過上訴人的教室門口，都會看到上訴人在改考卷或是整理教室，學生家長大概8點以前都會接走，上訴人有助教，是協助安親老師改考卷，叮學生專注寫功課，或者是學生功課沒有帶回來，就幫忙影印考卷，打藍勾，協助老師看學生。從上班打卡到下班時間中間沒有休息時間，點心時間沒有固定，上班時間要外出，一定要到櫃台寫外出單上面有註明離開時間及回來時間及日期等語（見本院卷一第340至342、344、345頁）。
⑦證人楊乃慧於本院具結證稱：伊於98年到104年任職於被上訴
人補習班，工作內容是櫃台、助教及數學輔導，目前兼職上數學課。伊曾擔任上訴人的助教，班級作息時間是小朋友放學回來後會先吃午餐，會午休，之後上訴人會安排先上課或是先寫作業，學生午休用餐時上訴人可以在班上休息，或可以離開教室，因為班上都有助教，外出的話伊就不清楚。通常都是作業寫完，安親班的考卷寫完，大概下午6點左右就可以請家長來接學生，如果超過7點半，通常老師會帶來櫃台或是打電話給櫃台問可不可以把學生託付給櫃台，通常都是有位置給他們託付學生，若教室有人用，會問教室的老師有無位置可以借託付的學生，通常老師都不會拒絕等語（見本院卷一第546至549頁）。
⑧證人蘇于婷於本院具結證稱：伊認識上訴人，伊女兒在107年
進入被上訴人補習班，上訴人是伊女兒1、2年級的班導師，伊於107年間常與上訴人溝通，上訴人通常在12點去接小朋友，回來先吃午餐再午睡，午睡起來老師會上課等，中間還有吃點心，伊接小孩時間是5點半到7點半，有超過7點半，伊再三跟上訴人討論過，伊只要求小孩把學校的功課做好，可是上訴人覺得成績很重要，所以會強迫伊小孩寫考卷及評量等，他們班上還有1個助教老師，後來接任上訴人的陳老師，都是5點半到7點半可以接小孩，都不會超過7點半等語（見本院卷一第549、550頁）。
⑨證人孫子扉於本院具結證稱：伊當初為小孩報名巧迪補習班
，被上訴人有說會配合家長下班時段去接，也不會催促家長，伊大概曾經最晚8點多去接小孩，平常也是7、8點左右，小孩是在上訴人的教室，當時還有其他小朋友，伊之前有要求羅老師在小孩子功課完成之後，讓他去作閱讀測驗，上訴人離職後就是陳昭麗老師，換了老師之後，作業錯誤率很高等語（見本院卷一第555至557頁）⑷據前揭證人（除證人王淑文外，而王淑文非安親老師，其證
述無休息時間部分不可採）之證述，堪認上訴人於上班時間，中間有午休時間約30分鐘、另有午餐及點心時間，再觀諸被上訴人補習班之低年級安親課輔班課程表，確實有午餐午休及點心時間共約1小時時間（見原審卷一第139至141頁），且上訴人所帶的班級，有助導老師可以幫忙看顧學生，並可以外出，至於須向櫃臺或被上訴人告知外出，係因上訴人工作內容包括照看低年級學生，須將看顧工作交接之故，因此，堪認上訴人確實有1小時之休息時間，至於11點至12點之備課時間，乃與上訴人之課業輔導工作之準備行為，且必須至補習班內進行，自屬工作時間。又被上訴人補習班設有「托顧教室」，讓老師可將下班時間仍未經家長接回之學生放置在該教室，及被上訴人未要求加班，有前揭證人（除證人池桂琴、邱雅婷外）之證述，並有上訴人所提其與被上訴人間之通話內容可憑（見本院卷一第449、451頁），雖觀前開通話內容，被上訴人要求學生僅剩1、2位時才可放到托顧教室，然證人王淑文證稱：學生家長大概8點以前都會接走等語，已如前述，至於證人陳慈芬、邱雅婷分別證稱約晚上8點才能下班、或晚上9、10點下班等語，但其等是中高年級或中年級老師，上班時間、教導對象均與上訴人不同，亦如前述，再觀諸被上訴人提出同是擔任低年級老師之楊惠玉106年至108年打卡紀錄、陳昭麗108年及109年打卡紀錄、盧彥琳109年打卡紀錄（見本院卷一第431至441、489至500頁），均在約7點30分以前下班，因此，尚難認上訴人於下午7點30分以後，有延長工時之必要。準此，上訴人之上課時間週
一、三、四、五皆為11時至19時30分，扣除中間休息時間1小時，僅有7時30分，未超過8小時；週二為14時至19時30分，僅有5時30分，亦未超過8小時。從而，上訴人主張其於104年以後每年前揭9個月期間有延長工時之情事，即難採信。
⒋關於1月中旬至2月中旬、7、8月共3個月，每週上班52.5小時
部分：⑴證人池桂琴於原審具結證稱：伊當時任職時，學生放寒暑假
的上下班時間是上午8時30分到下午4、5點等語（見原審卷二第209頁），再徵諸被上訴人補習班於109年3月3日開會討論工作時間時，游秀清提及：「…我們平常上班時間其實沒什麼太大問題，是我們寒暑假，就是我們上班時間其實還蠻長的。」，被上訴人回覆：「對！寒暑假我再另外擬定…」等語（見原審卷二第417、418頁）；109年3月3日開會時，被上訴人提及：「寒暑假還是有值班老師，8點半要來…那就是我們下班時間如果特定是7點半…」等語（見原審卷二第450頁），則互核證人池桂琴前開證述，堪認寒暑假期間，上班時間是8點半，又上訴人主張寒暑假下班時間是下午7點，與被上訴人前開所述大致相符，亦堪採信，至於證人池桂琴於100年間即離職，其當時下班時間可能與104年以後不同，其此部分證述，即難憑採。從而，上訴人於104年以後之1月中旬至2月中旬、7、8月共3個月寒暑假期間，工作時間為上午8時30分至下午7時，扣除中間1小時休息時間，每日工作9時30分乙節，洵堪認定。
⑵按勞基法為勞動條件最低標準之規定，於勞工平日延長工時
或於休息日工作者，雇主應依勞基法第24條規定按平日每小時工資額發給延長工時之工資，乃屬強制規定，除非有法律明文規定，如勞基法第84條之1規定之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工外，勞雇雙方均應遵守。所謂平日每小時工資額，依勞基法第2條第3款規定，係指勞工於正常時間因工作而獲得之報酬，凡經常性給與，包括工資、薪金及計時、計件之獎金、津貼等，及其他任何名義之經常性給與均屬之。倘徒以勞工實際領取薪資數額，高於同時期按行政院勞動部所頒基本工資數額與其主張應給付加班費數額之合計，逕認雇主已足額給付延長工時工資，為不利勞工之論斷，自嫌速斷（最高法院111年度台上字第4號判決參照）。⑶被上訴人辯稱依勞基法第1條第2項規定，本容許勞資雙方自
由約定，即便就約定工作時間達52.5小時部分（僅為假設），其所給付上訴人之工資高於以基本工資計算加班費工資，即不違反勞基法第21條、第23條或第39條之規定云云。查上訴人之薪資均係按教導學生人數乘以基數加上基本底薪、全勤獎金、工作獎金計算，已如前述，且上訴人於1年中有9個月均無延長工時情事，亦如前述，堪認上訴人所領取之每月薪資應為經常性給與（關於暑假期間之職務津貼，詳後述），且僅為平常工時之工資，則揆諸前揭最高法院判決意旨，被上訴人抗辯以基本工資核算有無計付加班費云云，難認有據，是仍應依上訴人之平常工時工資，核計加班費。
⑷上訴人請求104年3月至109年2月之加班費，僅該段期間之寒
暑假每日工作9.5小時，每週5日工作47.5小時，核屬有據，又被上訴人之補教業非屬適用勞基法第84條之1之工作者，準此，依前揭105年1月1日修正施行前後勞基法第30條第1項規定，上訴人於104年7、8月，每2週法定工時為84小時，每月以4週計算，則每月加班22小時{[47.5×2－84]×2＝22}；於105年1月1日修正施行後，每週法定工時40小時，每2週工時為80小時，則每月加班30小時{[47.5×2－80]×2＝30}。
⒌依據前揭勞基法第24條第1項等規定，上訴人每日加班在2小
時以內（9.5－8＝1.5），加班費應按平日即正常工作8小時之每小時工資額加給3分之1計算，又暑假為每年7、8月，寒假則為每年1月至2月間，因每年放假時間不定，故以上訴人每年1、2月之平均薪資計算寒假期間之平常工時之薪資。且上訴人之薪資均於次月入帳，故計算上訴人當月薪資時均以次月入帳之薪資為準，例如1、2月之薪資，係於2月10日、3月10日入帳，並顯示於2月、3月薪資單上，另被上訴人於每年
7、8月另發給職務津貼每月3,000元，此有108年8月10日、109年8月10日薪資單可證（見原審卷一第187、189頁），此既是被上訴人給與之暑假津貼，則計算暑假期間之加班費，應予扣除，方屬合理，故每年7、8月以上訴人實領薪資扣除職務津貼3,000元後，計算上訴人暑假期間當月之平常工時薪資。又上訴人主張以每月即4週之法定工時，亦即104年以前為164小時（84小時×2週）、105年以後為160小時（40小時×4週），計算平日每小時工資云云，惟上訴人採月薪制，故所領之月薪為整個月30日之薪資，而非不計入例假日，是月薪給付總額應相當於240小時（30日×8小時＝240小時），是以當月月薪/240小時，計算平日每小時工資，再以該平日每小時工資乘以4/3計算延長工時工資，詳如附表三所示，是依上述計算結果，被上訴人應給付上訴人加班費為9萬2,786元。
⒍綜上，上訴人依勞基法第24條規定，請求延長工時工資共9萬
2,786元元部分，為有理由，逾此部分，則屬無據。㈣上訴人依據勞基法第14條第1項、第4項、第17條、勞退條例
第12條第1項規定，請求被上訴人給付新舊制資遣費43萬8,900元，有無理由？⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者
，勞工得不經預告終止契約；雇主有該款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日起，30日內終止契約，勞基法第14條第1項第6款、第2項後段定有明文。次按自勞基法第14條第1項第6款規定可知，勞工終止勞動契約時，並無須將其據以終止之具體事由（如雇主有何違反勞動契約之情節、並如何有損害勞工權益之虞）告知雇主，且亦不以書面為之為必要，勞工如認為雇主違反勞動契約或勞工法令而有損害勞工權益之虞時，自得僅以言詞表明終止契約之意，縱其未於終止契約時表明其具體理由，亦非謂此等理由不能作為審究勞工終止契約是否合法之依據（最高法院92年度台上字第1779號判決參照）。
⒉查被上訴人未給付附表三所示之加班費給上訴人，已如前述
，自屬違反勞基法第24條等勞工法令，且上訴人積欠包含109年1月中旬至2月中旬寒假期間之加班費，而109年2月之薪資應於109年3月10日給付，故上訴人於109年3月10日以後始確定知悉被上訴人未依法給付該月之加班費，則上訴人於109年3月17日以原證1之存證信函通知依據勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約（見不爭執事項㈠），即屬有據，是兩造間勞動契約經上訴人於109年3月17日依勞基法第14條第1項第6款規定終止。
⒊按勞工依第14條不經預告終止勞動契約者，雇主應依左列規
定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之，未滿1個月者以1個月計，勞基法第14條第4項準用第17條規定甚明。次按本條例施行前已適用勞基法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給。勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定；依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給，勞退條例第11條第1項、第2項、第12條第1項、第2項分別定有明文。
⒋查兩造間勞動契約係上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定
終止，已如前述，是上訴人依據前揭規定，請求被上訴人給付資遣費，自屬有據。又上訴人於109年3月17日離職前6月薪資，據以計算平均工資為4萬1,801元（詳如原審卷一第75頁之附表1），如於96年10月25日以前依據舊制；96年10月26日以後依據新制，則按新舊制計算資遣費，新制為25萬0,806元、舊制為18萬8,105元，詳如原審卷一第179頁之試算表乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈥）。從而，上訴人依勞基法第14條第4項、第17條規定、勞退條例第12條第1項規定，請求被上訴人給付資遣費43萬8,900元（舊制188,105元＋新制250,806元＝438,911元，上訴人只請求438,900元），核屬有據。
五、綜上所述，上訴人依序依勞基法第14條第4項、第17條規定、勞退條例第12條第1項規定、勞基法第38項第4項、第24條規定，請求資遣費43萬8,900元、特休未休工資9萬3,500元、加班費9萬2,786元，總計62萬5,186元，及自起訴狀繕本送達之翌日即109年5月8日（於109年5月7日送達被上訴人，見原審卷一第91頁之送達證書）起，至清償日止，按年息5%計算之利息；以及上訴人依勞退條例第31條規定，請求被上訴人應提繳勞退金16萬0,961元至系爭勞退金專戶部分，均為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上開應准許之部分，原審就其中被上訴人應給付上訴人遣費43萬8,900元與加班費9萬2,786元本息，合計53萬1,686元本息，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至於上開其餘應准許之部分即特休未休工資9萬3,500元本息與提繳勞退金16萬0,961元，原審為上訴人勝訴之判決，並分別依職權諭知假執行及被上訴人擔保後免假執行；及不應准許部分，原審判決為上訴人敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，均無不合，被上訴人之附帶上訴、上訴人之其餘上訴，均無理由，應予駁回。另上訴人於本院審理時，依勞退條例第31條規定，擴張請求被上訴人應再應提繳勞退金1萬7,069元至系爭勞退金專戶部分，為有理由，應予准許，逾此部分之擴張之訴，為無理由，應予駁回。又本院廢棄改判部分及上訴人擴張之訴有理由部分之金額，合計未逾150萬元，被上訴人不得上訴第三審，判決後即告確定，自無依勞動事件法第44條第1項宣告假執行之必要，原審駁回上訴人前開除擴張部分外假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，原判決此部分仍應予維持。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴及擴張之訴均一部有理由、一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 19 日
勞動法庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 胡芷瑜法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 7 月 22 日
書記官 林淑貞