臺灣高等法院民事判決110年度勞上易字第98號上 訴 人 臺北市私立新民國民小學法定代理人 饒邦安訴訟代理人 楊明廣律師被 上 訴人 楊慧玲訴訟代理人 陳禹農律師上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國110年6月8日臺灣臺北地方法院109年度勞訴字第93號第一審判決提起一部上訴，本院於111年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣柒拾伍萬伍仟壹佰伍拾元本
息，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之六十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國92年8月1日起受僱於上訴人擔任教師，至108年8月1日退休生效止，任職期間共16年，伊因未持有教師證身分為不合格教師，依上訴人教職員敘薪及退休之俸額計算準則（下稱系爭計算準則）第貳條退休：第6項（基數計算）第2款第1、2目規定，計算退休金之基數為33個，而伊退休前薪資為新臺幣（下同）7萬0,470元（薪資69,540元、實物代金930元），從而，上訴人應給付之退休金為232萬5,510元（計算式：33×70,470元＝2,325,510元）。
然上訴人僅給付伊107萬7,070元之退休金，短少差額124萬8,440元，又上訴人雖給付慰問金10萬元，惟此乃上訴人給予之獎勵，與退休金無關，不應從給付退休金中扣除。爰依據兩造間勞動契約、系爭計算準則第貳條第六項第2款、勞動基準法（下稱勞基法）第55條規定，求為命上訴人應給付被上訴人124萬8,440元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行及上訴人供擔保後免為假執行之宣告。上訴人提起一部上訴，是上訴人未聲明不服之2萬4,430元本息部分，業已確定，不在本院審理範圍）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人僅從事教學工作，而「學年主任」是教師代表，並非是校方行政人員代表，不是行政職，故兩造間無勞基法之適用。又伊對於不合格教師之退休金係依照98年8月1日制訂之「臺北市立新民國民小學不合格教師退休撫卹離職辦法」（下稱系爭退休撫卹離職辦法）第5、6條規定，該辦法於98年制訂時即洽由宏泰人壽保險股份有限公司（下稱宏泰壽險公司）提供最佳預定利率之「宏偉增額終身壽險」（下稱系爭保險），為所有不合格教師提供試算規劃專案，若被上訴人有參加系爭保險，則依試算表被上訴人以「投保6年後達60歳」計算到期之保險利益為94萬5,035元（此金額尚未扣除被上訴人於此6年間之應繳自付額），但因被上訴人未參加系爭保險而選擇依原本方式退休，伊比照「合格教師適用私校退休條例」計算出之退休金為107萬7,070元，比前述保險試算之94萬5,035元還高，已從優考量，且伊董事長於簽呈中批示「另加給10萬元」是與被上訴人退休金金額107萬7,070元之基礎事實結合之配套考量，係伊在考量給與被上訴人退休金金額之決策過程中之不可分割考量因素之一，自應屬退休金之一部分。另98年以前不合格教師之退休金計算方式，係依90年1月1日修訂之「教職員敘薪及退休之俸額計算準則」（下稱修正前系爭計算準則），將不合格老師退休金分為「新民退休金」＋「勞工保險局養老給付」，而被上訴人已領取勞保局養老給付，且被上訴人任職滿16年，就「新民退休金」可領取之金額為以「430級」所對應之月支薪俸額乘以基數即為120萬1,500元〔計算式：430級之月支薪俸額36,500×(9＋22＋2＝33基數)〕，扣除伊已給付117萬7,070元後，伊僅就不足額2萬4,430元負給付義務，此觀訴外人丁琳老師於94年退休時，伊當時董事長譚璧輝書寫之退休金計算式為410級對應之月支薪俸額33,390×41個基數即明。證人即伊前校長謝耿揚於100年7月31日退休，4位未參加系爭保險之不合格教師分別於105至108年退休，與上一次丁琳老師94年退休已超過10年，而謝校長亦不知個別職員之薪資，不過問退休金實際金額之計算，況承辦其他3位不合格老師退休事項之職員使用錯誤之方式給予退休金，被上訴人要求比附援引，自無理由。退步言，縱以系爭計算準則為計算依據，依第貳條第六項第1、2款規定，基數只算到60歲，則被上訴人服務前5年9個基數＋計算至60歲止之7年14個基數＋服務滿15年加發2個基數＝25個基數，並非33個基數，且系爭計算準則並未對「不合格教師」之被乘數之「母數」有特別應為減少之規定，應適用合格教師所適用之退休金母數標準，即為「430薪級所對應之薪(俸)額3萬6,500元」再加上實物代金930元共計3萬7,730元，再乘以25個基數，故退休金應為93萬5,750元。而被上訴人主張33個基數，係以修正前系爭計算準則第4條(二)規定所算出來的，惟又主張該準則非本件退休金計算依據，當不能於各種不同之計算規則中分別割裂選擇對於自己有利的計算因子而混合計算，同理以退休前6個月之平均薪資作為計算母數，是勞基法的計算算法，也不能單獨割裂出來混合計算，至於原證1及原證8之簽呈，均是學校內部行政過程內之中間過程作業文件，並非係伊就與被上訴人間就具體法律關係所締結之契約，無拘束伊之效力等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決關於命上訴人給付被上訴人超過2萬4,430元本息部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第98頁）：㈠被上訴人自92年8月1日起受僱於上訴人擔任教師，至108年8月1日退休生效止，任職期間共16年。
㈡被上訴人為不合格（無國小合格教師證）教師。
㈢上訴人已給付被上訴人退休金107萬7,070元。
㈣上訴人董事長批示「楊老師在校服務16年，勞苦功高，特另
發給慰問金10萬元」，而於被上訴人退休時，於108年8月5日一次匯款給付被上訴人117萬7,070元。
㈤被上訴人退休前6個月所領全部給付之平均數額為7萬3,048元。
㈥被上訴人未投保98年由宏泰壽險公司提供「不合格教師」退休規劃專案之保險（即系爭保險）。
㈦系爭計算準則第貳條第6項第2款第1、2目規定：「不合格老
師（無國小合格教師證者) ，依任職本校教職員年資基數之核定：1.任職本校滿5年，給予9個基數之退休金，每增半年加給1個基數，並計算至60歲止之退休金；任職本校滿15年後，另行一次加發兩個基數之退休金，但最高總數以61個基數之退休金為限。」。
㈧原任職於上訴人之其餘3位早於被上訴人退休之不合格教師，
其計算基數與系爭計算準則之規定相同，惟薪資額係以「月平均俸」加計「實物代金」之總金額計算。
㈨上訴人曾於被上訴人申請退休前，交付退休金試算表（下稱系爭退休金試算表）予被上訴人（見原審卷第17頁）。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠被上訴人為不合教師且未參加系爭保險，其退休金之計算應
適用修正前系爭計算準則或系爭計算準則或勞基法？⒈按勞基法第3條第1項規定：「本法於左列各業適用之：、農
、林、漁、牧業。礦業及土石採取業。製造業。營造業。水電、煤氣業。運輸、倉儲及通信業。大眾傳播業。其他經中央主管機關指定之事業。」，而被上訴人於上訴人學校擔任教師，為無國小合格教師證之不合格教師乙節，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），且不合格教師係投保勞工保險，有證人即上訴人之前校長謝耿揚所提上訴人退休金制度沿革表可稽（見原審卷第217頁），再參佐臺北市政府108年11月25日府教國字第1080156902號函覆議員之內容提及含上訴人之4名不合格教師，係參加勞工保險，應非上訴人學校編制內人員等語（見原審卷第47頁），堪認被上訴人屬編制外教師。據上所陳，被上訴人所從事之教育事業不在勞基法第3條第1項規定所列舉7款之適用行業範圍內，且依據改制前行政院勞工委員會103年1月17日勞動一字第1030130055號公告，私立各級學校編制外之工作者（不包括僅從事教學工作之教師）適用勞基法，並自103年8月1日生效；及所稱編制外之工作者，指未納入各學校主管機關核定或備查之組織規程之員額編制表內者；以及所稱僅從事教學工作之教師，指僅從事國民中小學、高級中等學校相關課程綱要所列課程，及大專校院發給學分或授予學位之課程教學者等。準此，被上訴人屬編制外、不合格教師，僅從事教學工作者，即無勞基法之適用；若有兼任學校行政職時，方有勞基法之適用，合先敘明。
⒉被上訴人主張其有兼任學年主任，須參加行政會議、籌備畢
業旅行、畢業典禮，均與教學無關之事務，具行政性質等語。上訴人辯稱被上訴人僅從事教學工作，學年主任不是行政職，故無勞基法適用等語。查上訴人稱擔任學年主任無任何行政加給，且學校從1年級至6年級都有4班，學年主任是由每個年級4個班的老師輪流擔任，代表該年級的全體老師出席學校會議而了解學校各項校務或教學要求，或代表該年級全體老師向學校提供意見，而毋需每位老師都必須出席校務會議或各自向學校提意見，節省每位老師的出席時間與提高校方與老師間之溝通效率，學年主任是教師代表，並非是校方行政人員代表，教師不會因為輪流擔任學年主任而變成行政職員等語，而被上訴人並未爭執上訴人前開所稱學年主任之工作內容，則老師輪流代表該年級的全體老師出席學校會議，乃為了解學校各項校務及教學要求、老師為達成教學之目的而與學校進行溝通，並非為上訴人執行各項行政事務，尚難認係屬兼任行政職務，且觀被上訴人之薪資明細包括俸額、學術研究費及導師費（見原審卷第157至161頁），確實無任何行政職務之加給，益證被上訴人未兼任行政職，因此，堪認被上訴人僅從事教學工作，故無勞基法適用，合先敘明。
⒊兩造間之契約關係既無勞基法之適用，則兩造間之權利義務
即應依兩造間之契約內容而定。而依上訴人於107年5月間發給被上訴人之聘書記載：上訴人聘任被上訴人為代理代課級任老師，任職至108年7月31日止，一切權利義務詳服務規約，及服務規約第12條約定教師之待遇、退休等，依上訴人學校行政管理辦法及相關法令規定辦理等語（見原審卷第111頁），是堪認依據兩造約定，關於被上訴人之待遇及退休等均依上訴人所制定之相關辦法辦理，前述臺北市政府108年11月25日函亦載明私校編制外教師與私校間係私法契約關係，上訴人對4名編制外、不合格教師自行訂定之退休金計算方式，性質係屬該校內部措施，為學校職責等語（見原審卷第47、49頁）。因此，被上訴人之待遇及退休等應依上訴人所制定之相關辦法辦理乙節，洵堪認定。⒋被上訴人主張其退休金之計算應依系爭計算準則辦理等語。
上訴人辯稱不合格教師之退休應依98年制定之系爭退休撫卹離職辦法，參加系爭保險，然被上訴人因年紀較大，保險費較高，而未參加系爭保險，選擇依原本方式退休，則應依98年以前不合格教師之退休金計算方式即修正前系爭計算準則辦理等語。
⒌查證人譚璧輝於本院具結證稱：伊從91年至97年在上訴人董
事會擔任董事長，期間被證9之修正前系爭計算準則沒有修改，被證10是伊為不合格教師丁琳於94年退休所擬，即是依據被證9之修正前系爭計算準則所計算等語（見本院卷第116、118頁），復有證人譚璧輝所書寫之被證10可稽（見原審卷第234頁），且證人謝耿揚於原審具結證稱：伊是90年8月1日到100年7月31日擔任上訴人校長，上訴人是45年創校，所有老師不管合不合格都是勞保，到81年私校退輔會成立，就把合格教師加入退輔會，不合格老師就用原來的退休辦法，還是用勞保。後來到99年退輔會改成儲金制，所以上訴人就將不合格老師分成二類，一類就是參加退休保險制度，另外4位老師經過保險公司核算，因沒有適當的保費期間及上訴人與個人之提撥金額非常高，所以董事會決定將4位老師拉出來，沿襲以前的退休辦法。針對參加退休保險的辦法，被證3之系爭退休撫卹離職辦法是伊於98年8月間制定的等語（見原審卷第204、205、207頁），並提出上訴人退休金制度沿革表可佐（見原審卷第217頁）；及於本院具結證稱：
上訴人於98年時有修改退休相關法規，原證2之系爭計算準則、被證3之系爭退休撫卹離職辦法，是伊規劃設計、制定的，4位未參加系爭保險之不合格教師依照上訴人原來之退休辦法給付退休金，就是指依據原證2之系爭計算準則辦理等語（見本院卷第121、122頁），而系爭計算準則及系爭退休撫卹離職辦法既是證人謝耿揚所擬定，其當瞭解該等規定之適用範圍及如何適用，是據前開證述，堪認90年1月1日之修正前系爭計算準則訂立後，上訴人直到98年8月1日始修正系爭計算準則，並同時制定系爭退休撫卹離職辦法，關於不合格教師之退休，有參加系爭保險者，依系爭退休撫卹離職辦法；未參加系爭保險之4位不合格教師則依系爭計算準則辦理。
⒍綜上，被上訴人為不合教師且未參加系爭保險，其退休金之
計算應適用系爭計算準則，且不適用勞基法相關規定。㈡被上訴人之退休金應如何計算？薪資額、基數各為何？⒈被上訴人主張依系爭計算準則第貳條第六項第2款規定及兩造
之合意，退休金之計算方式為：基數33月（任職16年，5年9個基數＋11年×2為22個基數＋滿15年加發2個基數）×70,470元（退休前月薪額69,540元＋實物代金930元）＝2,325,510元等語。上訴人辯稱被上訴人不應割裂適用，故依系爭計算準則第貳條第六項第1、2款規定，基數只算到60歲，則被上訴人服務前5年9個基數＋計算至60歲止之7年14個基數＋服務滿15年加發2個基數＝25個基數，且系爭計算準則並未對「不合格教師」之被乘數之「母數」應規定，應適用合格教師所適用之退休金母數標準，即為「430薪級所對應之薪(俸)額3萬6,500元」再加上實物代金930元共計3萬7,730元，再乘以25個基數，故退休金應為93萬5,750元等語。
⒉查系爭計算準則第貳條「退休」第6項「基數」第2款規定：
「不合格老師（無國小合格教師證者) ，依任職本校教職員年資基數之核定：1.任職本校滿5年，給予9個基數之退休金，每增半年加給1個基數，並計算至60歲止之退休金。2.任職本校滿15年後，另行一次加發兩個基數之退休金，但最高總數以61個基數之退休金為限。3.未滿半年者，以半年計，給予1個基數之退休金。」（見原審卷第23、25頁），是該規定已載明基數只計算至60歲，且證人謝耿揚於本院具結證稱：98年後不合格教師之退休金的計算方式為以年資基數乘以月俸，基數是滿5年9個基數，之後每半年給予1個基數，15年有加發2個基數，如原證2（即系爭計算準則）所載，不合格教師在計算時，有1個60歲的上限，原因是當時法令規定60歲以上才能退休，所以計算退休金是以60歲為基準等語（見本院卷第121至123頁），益證基數只計算至60歲。準此，被上訴人是00年00月00日出生，有被上訴人之改敘通知單可考（見本院卷第247頁），又被上訴人於92年8月1日起受僱於上訴人擔任教師，至108年8月1日退休，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），年資共16年，是被上訴人於104年11月17日滿60歲，則據上規定，被上訴人服務92年8月1日至97年7月31日前5年9個基數、從97年8月1日計算至104年11月17日60歲止為7年3月17日，每半年1個基數，未滿半年者，以半年計，故共有15個基數（7×2＋1）、服務滿15年加發2個基數，以上共計26個基數（9＋15＋2＝26）。
⒊關於乘以基數之薪資額，系爭計算準則並未規定。且證人謝
耿揚於本院具結證稱：98年後不合格教師之退休金的計算方式為以年資基數乘以月俸，薪級最高為450，月俸就是每個月實質所領到的薪資，就是退休當月領多少就算多少，因為基本上校長是制定辦法，沒有過問學校的財務，所以沒有敘明薪資多，當時為讓不合格老師參加退休辦法，所以有一個估算的金額，以60歲450薪級的薪資乘上年資基數核算退休金，當時估算的數字約在200萬元以上，所以用月俸乘以41（20年年資基數），約在200萬元左右，因為薪級450的本俸乘以年資基數，不會到達200萬元，所以採用月俸比較合理，伊與董事會有相同的認知，就是以當月月俸所得為基準等語（見本院卷第121至125頁）；及於原審具結證稱：退休金之計算是基數乘以退休時的月俸，就是當月領的薪水， 亦即原證1之月支數額加學術研究費加導師費加實物代金後再乘以退休金基數等語（見原審卷第205、206頁），是證人謝耿揚以60歲450薪級薪資年資20年可領取200萬元左右之退休金作為基準，制定系爭計算準則，故可認乘以基數之薪資額為退休當月之月支數額（即俸額）加學術研究費加導師費加實物代金，系爭計算準則雖未明定，依據制定規則之原意及以退休當月實際領取之薪資額計算係屬一般通念範圍內，是解釋上，仍應遵照制定者之原意，認定系爭計算準則關於未參加系爭保險之不合格教師之退休金計算就乘以基數之薪資額部分，應為月支數額（即俸額）加學術研究費加導師費加實物代金，從而，依被上訴人之108年7月之薪資單，俸額加學術研究費加導師費為6萬9,540元（見原審卷第39頁），加實物代金930元（見原審卷第17頁，本院卷第213頁），共計70,470元。
⒋被上訴人主張上訴人交付原證1系爭退休金計算表，是以33個
基數計算，及其餘3位未參加系爭保險之不合格教師於105至107年間退休，關於基數之計算，亦未計算至60歲為止，是前開計算方法已成為兩造合意之契約內容云云，然上訴人辯稱系爭退休金計算表只是承辦過程某次試算資料，未經其確認，對其無拘束效力，至於其餘3位未參加系爭保險之不合格教師是計算錯誤等語。查系爭退休金計算表並無上訴人或其教職員之簽名或蓋章（見原審卷第17頁），確實可能是某次試算之資料，尚無從證明上訴人有為具法效意思之意思表示存在，又之前其餘3位未參加系爭保險之不合格教師之退休金如何計算，可能係上訴人與該3位教師另有合意，被上訴人尚無從比附援引，因此，被上訴人前揭主張，難認可取。
⒌綜上，被上訴人可領取之退休金之計算方式為薪資額7萬0,470元乘以26個基數，即為183萬2,220元。
㈢慰問金是否屬於退休金之一部分？⒈被上訴人主張上訴人給付慰問金10萬元，乃上訴人給予之獎
勵，與退休金無關，不應從給付退休金中扣除等語。上訴人辯稱其董事長於簽呈中批示「另加給10萬元」是與被上訴人退休金金額為107萬7,070元之基礎事實結合、不可分割考量因素之一之配套考量，自應屬退休金之一部分等語。
⒉查證人譚璧輝於本院具結證稱：「因為我們新民董事會有定
一個慰問金的意思，除了給他們應有的退休金之外，另外所表達感謝慰問的金額，就是退休金之外的慰問感謝」等語（見本院卷第118頁），及上訴人之校長在關於給與被上訴人108年7月1日退休金數額簽呈上批核「退休金應發＄1,077,070元。楊老師在校服務16年，勞苦功高，特另發給慰問金＄100,000元。…」，據上以觀，足認慰問金是獨立於退休金之外，上訴人另給與被上訴人之表達感謝慰問的金額，因此，被上訴人前開主張，足堪採信，上訴人所辯，即不足採。
⒊綜上，慰問金非屬於退休金之一部分，不計入被上訴人得請
求之退休金數額內。㈣被上訴人依兩造間之契約約定，可領取之退休金數額為183萬
2,220元，而上訴人已給付被上訴人退休金107萬7,070元此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），不足額為75萬5,150元（計算式：1,832,220－1,077,070＝755,150），因此，被上訴人依兩造間勞動契約、系爭計算準則第貳條第六項第2款規定，請求上訴人給付退休金差額75萬5,150元，為有理由，應予准許，逾此部分，即屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依兩造間勞動契約、系爭計算準則第貳條第六項第2款規定，請求上訴人給付75萬5,150元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年3月24日（於109年3月23日送達上訴人，見原審卷第81頁之送達證書）至清償日止，按年息5%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許之73萬0,720元本息部分（755,150元－上訴人未上訴之24,430元），原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
勞動法庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 胡芷瑜法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 6 月 9 日
書記官 林淑貞