臺灣高等法院民事判決110年度勞上更一字第3號上 訴 人即被上訴人 江愛珠訴訟代理人 涂惠民律師（法扶律師）被上訴人即上 訴 人 國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 黃調貴訴訟代理人 賴盛星律師複 代理人 劉淑琴律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，兩造對於中華民國105年11月25日臺灣臺北地方法院104年度勞訴字第76號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第1次發回更審，上訴人江愛珠並減縮起訴聲明，本院於111年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除減縮部分外，關於命國泰人壽保險股份有限公司給付江愛珠超過新臺幣壹仟貳佰捌拾陸元本息，及自民國一〇四年二月二十六日起以國泰人壽保險股份有限公司所定每一工作月為一期，按期於每期國泰人壽保險股份有限公司給付員工工資日給付江愛珠超過新臺幣參仟元部分，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，江愛珠在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
國泰人壽保險股份有限公司之其餘上訴、江愛珠之上訴均駁回。
第一審（除減縮部分外）、第二審（及發回前第三審）訴訟費用，關於國泰人壽保險股份有限公司上訴部分，由江愛珠負擔五分之四，餘由國泰人壽保險股份有限公司負擔；關於江愛珠上訴部分，由江愛珠負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。上訴人即被上訴人江愛珠（下逕稱江愛珠）於原審就民國104年2月14日至25日間工資，請求被上訴人即上訴人國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司）應給付自104年9月7日起之法定遲延利息（見原審卷二第87頁、卷三第202頁）；嗣於更審前本院減縮利息起算日為104年9月8日（見本院勞上卷二第168頁反面），核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、江愛珠主張：伊自95年6月6日起受僱於國泰人壽公司，負責保險招攬、收取保費等業務，按每個工作月計算薪資，1年為13個工作月，每個工作月28天，薪資依國泰人壽公司訂定之薪津支給辦法計算，非固定薪資。詎國泰人壽公司於103年12月22日以伊自同年月15日起，連續曠職3日以上為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第6款規定，發函通知伊終止兩造間僱傭關係。惟伊自同年月15日起至同年月30日止仍正常出勤上班，且工作規則及專招業務人員出勤管理辦法關於曠職之定義規定，違反勞基法第71條及民法第247條之1第2款、第3款、第4款之規定，應屬無效，國泰人壽公司終止契約為不合法。爰依民法第486條第1項、第487條及勞基法第23條第1項之規定，求為確認兩造間僱傭關係存在，並命被上訴人給付新臺幣（下同）8,723元（103年2月14日至25日間工資）及自104年9月8日起加付法定遲延利息，另自104年2月26日起至伊復職日止，以所訂每1工作月為1期，按期於每期給付員工工資日給付25,441元。（未繫屬部分，不另贅述）
二、國泰人壽公司則以：江愛珠為伊大豐通訊處業務員，就出勤參加早會、收取續期保險費、保險理賠等保戶服務，與伊成立僱傭契約（每週工時為6.5小時，惟伊僅要求週一至週五每日參與早會1小時，其餘時間自由運用），就招攬保險、收取第一期保險費等與伊成立承攬契約。僱傭契約部分，江愛珠為部分工時人員，基本工資每月3,000元，其餘其所受領之對價均與承攬業績連動，性質屬承攬報酬。江愛珠自103年12月15日起至同年月17日止，連續3日未出勤參加早會，亦未完成請假手續，已屬曠職，且其雖於早會後進辦公室處理事務，惟僅係履行其承攬契約義務，與僱傭契約內容無關，伊終止兩造間僱傭契約自屬合法等語，資為抗辯。
三、原審就繫屬本院部分，判決：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡國泰人壽公司應給付江愛珠7,709元（主文誤載為8,259元，已裁定更正），及自104年9月7日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢國泰人壽公司應自104年2月26日起至104年6月17日止，以其所訂每1工作月為1期，按期於每期給付員工工資日給付江愛珠17,988元，及自104年6月18日起至104年7月15日止，按期於每期給付員工工資日給付18,355元，暨自104年7月16日起至復職之日止，按期於每期給付員工工資日給付18,674元。並依聲請為附條件准、免假執行之宣告，駁回江愛珠其餘請求及其於假執行之聲請。兩造均聲明不服各自提起上訴。
江愛珠上訴聲明：
㈠原判決關於駁回江愛珠下開第㈡項之訴及假執行之聲請部分均廢棄。
㈡上開廢棄部分：
⒈國泰人壽公司應再給付江愛珠1,014元，及自104年9月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒉國泰人壽公司應自104年2月26日起至104年6月17日止，按
每1工作月再給付江愛珠7,453元；及自104年6月18日起至104年7月15日止，按每1工作月再給付江愛珠7,086元；暨自104年7月16日起至江愛珠復職日止，按每1工作月再給付江愛珠6,767元。
國泰人壽公司答辯聲明：江愛珠之上訴駁回。
國泰人壽公司上訴聲明：
㈠原判決不利於國泰人壽公司部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，江愛珠在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
江愛珠則答辯聲明：國泰人壽公司之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第196-197頁）：㈠江愛珠自95年6月6日起受僱國泰人壽公司，在大豐通訊處㈠創
新推展處擔任專招業務人員，公司告知適用新銳（NTA）專案，初期職稱為儲備專員，95年12月28日改任儲備股長、96年2月22日起陸續升任外務股長、推展主任，99年12月31日起外務股長、推展主任職稱一併改稱業務主任。
㈡江愛珠自99年1月至104年1月間每月就被保險人之實收保費領取一定比例報酬。
㈢國泰人壽公司規定之早會時間為週一至週五8時30分至9時30分，未參加早會應該請假。
㈣賴美容曾提醒江愛珠早上要到公司上課、參加早會、正常出勤（見原審卷二第69-74頁）。
㈤江愛珠工作情形如下：
⒈於95年9-13工作月期間，工作日100日（註：每一工作月有8
日之週休二日，有20日工作日），請假48日（含事假、病假、喪假、生理假），未參加早會3.5日（即電腦出勤紀錄所稱缺勤，見原審卷一第121反面-123頁）。
⒉於96年1-13工作月期間，工作日扣除特休假3日為257日，天
，請假71日（含事假、病假、喪假、生理假、不含特休假），未參加早會34日，早會遲到41日，無任何國定假日休假。
⒊於97年1-13工作月期間，工作日扣除特休假9.5日、受訓2日
為248.5日，請假149日（事假、病假、不含特休假），未參加早會8日（97年第6工作月），早會遲到56日，無任何國定假日休假。
⒋於98年1-13工作月期間，工作日扣除特休假7日、公假5日為2
48日，請假22日（含事假、病假、生理假，98年1-4工作月），未參加早會123日，早會遲到73日，無任何國定假日休假。
⒌於99年1-13工作月期間，工作日扣除特休假10天日、公假1日
為249日，請假1日（病假），未參加早會168.5日，早會遲到35日，無任何國定假日休假。
⒍於100年1-13工作月期間，工作日扣除特休假12日為248日，
請假6日（喪假），早退1次（0.5），未參加早會157日，早會遲到35天，無任何國定假日休假。
⒎於101年1-13工作月期間，工作日扣除特休假14日、特別假（
天然災害）2日為244日，請假2日（病假），且未參加早會171日，早會遲到29日，無任何國定假日休假。
⒏於102年1-13工作月期間，工作日扣除特休假14日、特別假（
天然災害）1日為245日，無請假，未參加早會206日，早會遲到11日，無任何國定假日休假。
⒐於103年1-13工作月期間，工作日扣除特休14日、國定假日休
假11日、特別假（天然災害）1日為234日，無請假，未參加早會200日（含103年12月15日至17日），早會遲到10日。
㈥國泰人壽公司於103年12月22日以存證信函通知江愛珠，以江
愛珠自103年12月15日起即無故缺勤已連續曠職達3日（12月15日至17日未參加早會）為由，依勞基法第12條第1項第6款規定終止勞動契約，並終止承攬契約。
㈦國泰人壽公司以103年12月29日為電腦系統登載之終止兩造契
約生效日，並於當天將江愛珠工作股號註銷，嗣於104年2月13日通知江愛珠將個人物品搬出辦公室交出鑰匙，江愛珠於104年2月14日將物品搬遷完畢，交付辦公室鑰匙予國泰人壽公司。
㈧江愛珠於103年12月26日詢問主管即推展處處長賴美容，為何
國泰人壽公司寄發存證信函？證人賴美容於103年12月27日以Line手機通訊，告知：「…剛與經理報告過，經理請我轉達，你先按公司規定先完成辭呈手續，改業專，再由業轉正！經理真的很器重你…」等語（見原審卷一第24頁）。
五、江愛珠主張國泰人壽公司於103年12月22日依勞基法第12條第6款規定終止兩造勞動契約為不合法，兩造間之僱傭關係仍存在，被上訴人應依約給付薪資等語，為國泰人壽公司否認，並以前詞置辯。兩造爭點：㈠兩造係成立僱傭契約或僱傭與承攬混合契約？㈡江愛珠於103年12月15日至17日是否曠職？國泰人壽公司終止僱傭契約是否合法？㈢江愛珠請求確認僱傭關係存在，及依民法第486條第1項、第487條及勞基法第23條第1項規定，請求國泰人壽公司自104年2月14日起至其復職日止，按每工作月給付25,441元，有無理由？茲審酌如下：
㈠兩造係成立僱傭契約或僱傭與承攬混合契約？⒈按勞基法第2條第6款：「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約
。」並未規定勞動契約及勞雇關係之界定標準。勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為勞基法所稱勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞基法所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅能販售該保險公司之保險契約，惟如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬勞基法所稱勞動契約（司法院大法官釋字第740號解釋理由書參照）。
⒉經查，江愛珠自95年6月6日起受僱國泰人壽公司，在大豐通
訊處㈠創新推展處擔任專招業務人員乙節，為兩造所不爭（見不爭執事項㈠）。證人即大豐通訊處處長賴美容證述：我與江愛珠是在教會認識的，有一天江愛珠打電話給我，表示有興趣了解國泰人壽公司的工作，我請江愛珠到公司來，告訴江愛珠工作內容，江愛珠因此成為公司的員工；是黃耀鴻面試、錄取江愛珠等語（見原審卷一第107頁反面）；證人即大豐通訊處經理黃耀鴻就面試過程具結證述：若有人想到大豐通訊處上班，先經推展處的處長認定合適後，再由我來進行是否錄用的面試；面談後會簽僱傭契約，簽完後我們再送給總公司，總公司認為沒有問題就會鍵入電腦並聘用；我所說的僱傭契約就是業務員契約書這種格式；我面試完後如果認為可以錄取，我會要求面試者簽契約書並提出；本件業務員契約書及承攬契約書上確實是我的簽名；我印象這兩份契約書是江愛珠交給我的；我不知道是誰簽的，但契約書是江愛珠拿給我，我當然不會去問是誰的簽名等語（見本院勞上卷二第85反-86、87正反頁）。則以國泰人壽公司專招業務人員需與公司簽署業務員契約書及承攬契約書，黃耀鴻面試江愛珠錄取後，江愛珠將本件業務員契約書及承攬契約書江愛珠交付黃耀鴻，黃耀鴻在其上簽名等事觀之，江愛珠應知悉業務員契約書及承攬契約書之內容，且已同意。
⒊本件業務員契約書第2條記載：「乙方每週所需工作之時間應不超過6.5小時，雙方同意乙方每週之工作時數為6.5小時。
乙方適用勞基法或甲方工作規則時，以部分工時之方式適用之」等語（見原審卷一第79頁）。國泰人壽公司出勤管理辦法第2條、第4條規定：「本公司專招業務人員工作日，應依下表所定時間準時出勤並參加單位早會。正常出勤：上午8時30分（含）以前；遲到：上午8時31分至9時30分；缺勤：
上午9時31分以後」、「營業單位主管應於每日上午8時30分確實點名…凡經主管點名未到者，服務中心經辦應先於電腦記錄列入『缺勤』…凡經列為『缺勤』未請假者，一律以曠職論」（見原審卷一第83頁）。且承攬契約書第2條記載：「甲方對乙方所從事招攬之行為之間，並無指揮監督關係；只要乙方所招攬之保險符合甲方公司之規定，甲方即應依第3條之約定給付報酬」等語（見原審卷一第80頁）。又證人黃耀鴻於本院證述：我面試進來就是要求上訴人要每天正常上班；第一個要求是要正常上班即參加早會；只要參加早會，其他時間都不在公司也沒關係；公司規定早上8時30分要到公司早會，9時30分結束，之後的時間就是業務員去推展業務的時間；業務員契約書第2條約定每週工作時間應該是參加早會的時間，只要有參加早會，我們就認為他有出勤，其他時間江愛珠有無拜訪客戶，公司無法知悉，也不會去管；只要參加早會，其他時間都不在公司也沒關係；約定工作時數
6.5小時等語（見本院勞上卷二第86-87頁）；另於原審證述：公司規定8時30分以前要簽到，8時30分至9時30分才簽到算遲到，之後會將簽到表送到服務中心，由小姐鍵入電腦中；公司認定9時31分以後到才到公司就算缺勤；如果有請事病假就不算缺勤，若沒有請假就是曠職等語（見原審卷一第111頁）。且國泰人壽公司規定之早會時間為週一至週五8時30分至9時30分，未參加早會應該請假；賴美容曾提醒江愛珠早上要到公司上課、參加早會、正常出勤；江愛珠自95年起就未參加早會一事請假，未請假則紀錄為缺勤等節，均為兩造不爭（見不爭執事項㈢-㈤）。江愛珠並自承：經理要求上午8時30分要到公司簽到；一開始早上我沒在8時30分之前到公司簽到，即使我9時或9時30分到公司，經理都要求我要請半天假；出去處理公務，不用請假，只要跟處長、經理說一聲要去哪個客戶那裡辦事情；未參加早會就會被扣錢；若沒有經過經理同意沒有參加早會，經理就會說你曠職，就會被扣錢等語（見本院勞上卷二第101反頁-102反頁）。可見國泰人壽公司係以業務人員契約書第2條所載工時6.5小時要求江愛珠提供勞務，只要江愛珠有上午8時30分以前參加早會，國泰人壽公司就認定江愛珠有出勤，倘未參加早會應辦理請假手續，否則將以曠職論，並依規定扣薪；且江愛珠出席早會後之時間外出無庸請假，都不在公司也沒關係：此亦為江愛珠所知悉。
⒋綜合江愛珠經證人黃耀鴻面試錄取，知悉業務員契約書、承
攬契約書之內容，並交付該等契約書予證人黃耀鴻，應已同意其上之內容，證人黃耀鴻並代表國泰人壽公司簽名其上；及江愛珠履行契約時，關於工時、參加早會，如未參加早會需請假，否則即屬曠職，國泰人壽公司就江愛珠曠職早會一事，予以扣薪，對於江愛珠於早會後之外出時間未予管理等履約情形與業務員契約書、承攬契約書內容大致相符等情。堪認業務員契約書、承攬契約書之內容已為兩造約定。江愛珠雖以其未親自簽名，此已經證人賴美容證述及法務部調查局鑑定屬實為由，否認業務員契約書、承攬契約書之內容已經兩造合意。但其既於錄取後親自交付業務員契約書、承攬契約書予證人黃耀鴻，自不能謂其對內容均毫無所悉，而無以該等契約內容與國泰人壽公司成立契約之意，此一主張，難認有據。
⒌江愛珠主張兩造以僱傭契約約定其應提供之勞務為：參加早
會、辦理續期保費收取、保全工作、理賠工作、交辦工作（下稱參加早會等工作）、招攬保險、第一期保費收取及與招攬保險相關之工作（下稱招攬保險等工作）等語，國泰人壽公司則抗辯兩造就參加早會等工作成立僱傭契約，並就招攬保險等工作成立承攬契約等語。
⑴關於人格及組織從屬性部分：
①經查，本件業務員契約書、承攬契約書之內容已經兩造合意
，前經認定。且業務員契約書第1條記載：「乙方受僱於甲方擔任業務員，從事左列相關工作，並接受甲方之指揮與管理。一、依規定出勤。二、續期保費收取。三、相關保全、理賠服務工作。四、其他甲方交付之工作」等語（見原審卷一第79頁），業務員承攬契約書第1條記載：「乙方承攬工作之範圍：一、招攬保險，即促成要保人與甲方關於保險契約之訂定。二、第一次保險費代收。三、就其所促成保險契約所應提供之各項服務」（見原審卷一第80頁）。足徵國泰人壽公司與江愛珠約定之僱傭契約工作範圍為出勤，收取續期保費，辦理保全、理賠等業務，承攬契約之承攬工作範圍則係招攬保險及代收第一次保費等，其範圍並不相同。又江愛珠出席早會後之時間外出無庸請假，都不在公司也沒關係乙節，前經認定。且承攬契約書第2條前段記載：「甲方對乙方從事招攬之行為之間，並無指揮監督關係」等語（見原審卷一第80頁）。再者，江愛珠就招攬保險一事，並無需與他人合作。則國泰人壽公司抗辯其就招攬保險等工作部分，與江愛珠間無人格、組織從屬性等語，應屬有據。
②江愛珠雖以國泰人壽公司工作規則，主張其為外勤人員，應
服從上級人員指示，不得兼任公司以外其他職務，不得擅離職守，應服從公司遷調、派遣，需遵從上級人員之指示通力合作協助辦理，且各級主管應盡指揮監督之責任；其需將保險單簽收回條、新契約文件受理、簡易受理、新契約第一次保險費收取、信用卡繳費授權書、新契約體檢證明單等件交證人賴美容審核，並經國泰人壽公司總公司區營業部審查，如有缺漏應補件或聯繫保戶配合調查，其與業務主管及其他其他部門結合為一有機之生產組織等節，主張其就招攬保險等工作與國泰人壽公司間有人格、組織從屬性等語。然江愛珠與國泰人壽公司就參加早會等工作成立僱傭契約，且承攬契約書明白約定國泰人壽公司就江愛珠從事招攬保險等工作無指揮監督關係各節，如前所述，有關江愛珠所引國泰人壽公司工作規則之規定，自無從用以證明江愛珠就招攬保險等工作應受國泰人壽公司指揮監督而有人格從屬性。又江愛珠所稱交付保險契約相關文件供國泰人壽公司審核，及於文件缺漏時通知保戶補件或配合調查，均係與國泰人壽公司是否同意與江愛珠所招攬之保戶成立保險契約有關之核保事項，尚難據以推論江愛珠就招攬保險等工作有何需與他人分工合作，江愛珠以此主張兩造就其從事招攬保險等工作一事有組織從屬性，亦屬無據。
③江愛珠又主張依專招制股長暨儲備專員薪津支給辦法、專招
制業務主任（A）晉升考核標準、專招制業務人員最低考核標準（見原審卷一第21、265-266頁），國泰人壽公司之業務主任分五等級，每等級之晉升標準資格為專職上班、任職一定工作月、近三個月招攬新契約業績及新契約舉績件達到一定標準，並有不同責任額及考核標準，如未達考核標準將遭降級，國泰人壽公司對其從事招攬保險等工作應有人格從屬性之指揮監督關係等語。查江愛珠不得兼職其他保險公司乙節，固為國泰人壽公司所陳（見本院勞上卷二第163反頁）。但保險業務員管理規則第14條第1項規定：「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬」，則國泰人壽公司依法令規定江愛珠不得兼職其他保險公司，自無從用以證明兩造就招攬保險等工作有指揮監督關係。再者，江愛珠知悉國泰人壽公司對其招攬保險等工作無指揮監督關係，前經認定；且國泰人壽公司抗辯其為鼓勵業務人員招攬保險，設定不同職級之業務主任，並提升津貼計算之業績換算比例越高等語，核與專招制股長暨儲備專員薪津支給辦法規定相符（見原審卷一第21頁），而承攬係依工作成果給付報酬，江愛珠因招攬保險等工作所受領之報酬乃係依工作成果計算，非給付勞務即可取得，不具勞務對價性（見後述⑵），即國泰人壽公司業務主任因招攬保險等工作所領取之承攬報酬不因其升等或降等而變異其性質為工資；則本件應無法以國泰人壽公司就招攬保險定有考核標準以取得其希望之工作成果一事，逕認兩造就招攬保險等工作有指揮監督關係。
④江愛珠另主張國泰人壽公司定有業務員獎懲辦法、員工獎懲
辦法，國泰人壽公司並曾就其招攬保險之行為予以懲處，兩造就其從事招攬保險等工作應有指揮監督關係等語。惟按保險法第177條規定：「保險業務員之資格取得、登錄、撤銷或廢止登錄、教育訓練、懲處及其他應遵行事項之管理規則，由主管機關定之」，行政院金融監督管理委員會因此制定「保險業務員管理規則」，並於第3條第2項規定：「業務員與所屬公司簽訂之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理」、第18條規定：「業務員所屬公司對業務員之招攬行為應訂定獎懲辦法，並報各所屬商業同業公會備查」。且業務員獎懲辦法第1條業已明定：「本辦法依據金融監督管理委員會頒布之『保險業務員管理規則』第18條及相關法令規定訂定」（見原審卷三第7頁），此既係國泰人壽公司依法令之規定所制訂，自非可認其係本於雇主對江愛珠為指揮監督而為。又江愛珠就參加早會等工作與國泰人壽公司成立僱傭契約乙節，為兩造所不爭，其就從事此等工作而需適用員工獎懲辦法，乃屬當然，即江愛珠應適用員工獎懲辦法一事，無法反推其就從事招攬保險等工作一事與國泰人壽公司間有人格從屬性。
⑵經濟從屬性部分：
①經查，江愛珠自100年1月1日起任業務主任，有任免遷調業務
查詢結果列印紙可稽（見原審卷一第78頁）。又承攬契約書第2條後段記載：「只要乙方所招攬之保險符合甲方公司之規定，甲方即依第3條之約定給付報酬」、第3條約定：「乙方完成前條承攬工作者，甲方應依甲方所定報酬之相關規定給付報酬予乙方。前項甲方所定之承攬報酬之計算及給付辦法，甲方得視經營狀況之需要修改之，乙方同意於甲方修改後，依甲方修改辦法領取承攬報酬。乙方明瞭依本合約所招攬之保險所得之佣金係屬承攬之報酬，並非薪資性質」等語（見原審卷一第80頁）。國泰人壽公司專招制股長暨儲備專員薪津支給辦法規定（見原審卷一第21頁），業務主任所得業務津貼係按保險費百分比計算，達成津貼、業績津貼、季效率獎金均依全組（本人及其直屬業務專員）合計之FYC多寡按規定級距計算；專招制股長暨儲備專員季通算獎金辦法規定（見原審卷一第22頁），季通算獎金係按該季月平均FYC重新核算之業績按一定數字計算並減去該季個月業績薪總和，再減去該季補基本工資金額之方式計算。再者，國泰人壽公司各項扣款辦法規定，附約短期失效，業務津貼應予扣回，招攬案件經公司解除契約，已領業務津貼亦應扣回（見原審卷二第142頁）。基此，江愛珠僅於完成一定工作（即招攬保險、保戶給付保險費且經國泰人壽公司核保）後始得領取前述業務津貼、達成津貼、業績津貼、季效率獎金、季通算獎金，且保險契約如於短期內失效或經國泰人壽公司解除之情形，業務津貼亦應扣回。則以江愛珠招攬保險需有結果（保險契約成立及繳交第一次保費）始得獲取，不論其從事保險招攬之際有無支出費用或付出時間、勞力，若未能成功使國泰人壽公司與保戶訂立保險契約並取得保費，其將無從取得招攬保險等工作之報酬，甚且保險契約失效或解除時，其取得之報酬亦需扣回等情觀之，國泰人壽公司為江愛珠從事招攬保險、收取第一次保險費所給付之業務津貼、達成津貼、季效率獎金、季通算獎金，應係針對江愛珠工作成果所為之對價給付，並非針對江愛珠從事招攬保險契約之行為而為給付，此顯與一般勞務報酬係相應於工作時間長短而給付之情形相異，上開業務津貼、達成津貼、業績津貼、季效率獎金、季通算獎金業務津貼應非江愛珠向國泰人壽公司提供勞務所得之對價，兩造間就江愛珠從事招攬保險等工作一事，應無經濟從屬性。
②江愛珠雖主張專招制業務人員之年終獎金係依招攬保險業績F
YC之一定比例核發，如招攬保險等工作為承攬契約，國泰人壽公司豈有給付年終獎金之理等語。但年終獎金既係以招攬保險業績之一定比例計算，依前說明，此年終獎金自亦難認具有勞務對價性。江愛珠又主張業務員招攬保險若未達績效，國泰人壽公司會補足其薪資至基本工資，故其就招攬保險等工作之各項津貼乃係提供勞務之所得等語。然國泰人壽公司就江愛珠於96年第7、12、13個工作月、97年第4、7、11個工作月、98年第6、10個工作月、100年第1、5個工作月、101年第12個工作月、102年第2、11、12個工作月、103年第
1、2、7、8、11、13個工作月，因薪津加計競賽獎金之總額未達法定基本工資一事，係於薪津項目將差額補足，觀諸各該月份薪資單即明（見原審卷二第16-68頁）。國泰人壽公司既係於薪津項目即江愛珠從事參加早會等工作所得增加給付金額，此即難用以證明江愛珠從事招攬保險等工作受有最低保障，江愛珠上開主張，為無所據。江愛珠又抗辯國泰人壽公司依所定各項扣款辦法，就早會缺勤一事扣款一次100元，就早會請事假一事，以當工作月業績薪津及各項津貼合計對比基本工資17,778元，決定扣款金額，故國泰人壽公司係就承攬報酬之佣金為扣款，業務津貼等佣金應招攬保險等工作所得而屬工資等語。然江愛珠就參加早會等工作與國泰人壽公司成立僱傭契約，為兩造不爭，國泰人壽公司因此就其未參加早會予以扣薪，本與江愛珠從事招攬保險等工作之所得性質無關；且國泰人壽公司補足基本工資時，係以增加江愛珠因參加早會等工作所得之方式為之，前經認定，則其就江愛珠於早會請事假一事而為扣款時，以當工作月業績薪津及各項津貼合計對比基本工資決定扣款金額一事，自亦與江愛珠所為招攬保險等工作之所得無任何關係。江愛珠上開抗辯，同屬無據。
⑶綜上，國泰人壽公司抗辯其就江愛珠從事參加早會等工作與
其成立僱傭契約，約定每週工時6.5小時，為部分工時僱傭契約，就其從事招攬保險等工作與其成立承攬契約等語，堪可採信。
㈡江愛珠於103年12月15日至17日是否曠職？國泰人壽公司終止
僱傭契約是否合法？⒈按勞工無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者，雇
主得不經預告終止契約，勞基法第12條第6款定有明文。查國泰人壽公司於103年12月22日以存證信函通知江愛珠，以江愛珠自103年12月15日起即無故缺勤已連續曠職達3日（12月15日至17日未參加早會）為由，依勞基法第12條第1項第6款規定終止勞動契約，並終止承攬契約乙節，為兩造所不爭（見不爭執事項㈥），則本件應審酌者即為江愛珠是否有於103年12月15日至17日間曠職3日。
⒉經查，兩造就江愛珠從事參加早會、收取續期保費、理賠、
保全服務等工作成立僱傭契約，江愛珠每週工時6.5小時，應於週一至週五上午8時30分至9時30分參加早會等節，前經認定，可見江愛珠每週工時6.5小時扣除參加早會之5小時候，尚餘1.5小時，國泰人壽公司就此則陳稱江愛珠可自由運用此1.5小時等語。江愛珠雖以其工時為每日8小時為由，否認國泰人壽公司之陳述，但其每週工時為6.5小時，前經認定，此一主張，為無可採。是江愛珠每週6.5小時之工時，已經兩造約定應於週一致週五出勤1小時計5小時之早會，餘則由江愛珠運用於收取續期保費、辦理理賠、保全服務等事，可堪認定。江愛珠於103年12月15日至17日間未參加早會一事，雖為兩造所不爭（見不爭執事項㈤) ；但江愛珠於103年12月17日辦理保戶陳俊卿之理賠業務一事，有交寄大宗郵件函件存根可查（見原審卷一第46頁），而此屬江愛珠依僱傭契約所應提供之勞務，可見江愛珠應有於103年12月17日提供勞務。據此，國泰人壽公司以江愛珠於103年12月15日至17日曠工3日為由，依勞基法第12條第1項第6款規定終止勞動契約為不合法。
㈢江愛珠請求確認僱傭關係存在，及依民法第486條第1項、第4
87條及勞基法第23條第1項規定，請求國泰人壽公司自104年2月14日起至其復職日止，按每工作月給付25,441元，有無理由？⒈經查，國泰人壽公司於103年12月17日終止兩造間僱傭關係不
合法乙情，業如前述，江愛珠請求確認僱傭關係存在，自有理由。
⒉按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第487條前段、第235條及第234條亦有規定。是債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決參照）。查證人賴美容證稱：江愛珠離職後，他負責的客戶仍留在團隊中，我要負責，但江愛珠說不可以將客戶轉給別人，還會再回公司工作等語（見原審卷一第109反頁）。可見江愛珠主觀上並無任意去職之意，客觀上亦表達繼續提供勞務之意，堪認其已將準備給付之事情通知國泰人壽公司以代提出，國泰人壽公司拒絕受領應負受領遲延之責，江愛珠無須催告國泰人壽公司受領勞務，本件國泰人壽公司於受領遲延後，亦未再為受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，揆諸前開說明，應認江愛珠得請求國泰人壽公司自104年2月14日起至其復職日止繼續給付工資。又江愛珠係就參加早會等工作與國泰人壽公司成立僱傭契約，每週工時6.5小時，為部分工時僱傭契約，前經認定，則國泰人壽公司抗辯兩造間部分工時僱傭契約之薪資非按月給付基本工資等語，信屬有據。又國泰人壽公司抗辯江愛珠每月就部分工時僱傭契約之所得為3,000元；江愛珠則陳述：每月底薪3,000元，其他以業績計算，其認為全部都是僱傭契約並無承攬契約，招攬保險所得報酬係工資非承攬所得，也非佣金等語（見原審卷一第90反-91頁）；惟江愛珠就招攬保險等工作與國泰人壽公司成立承攬契約，依此關係就工作成果受領報酬，前經說明，此自非工資。則國泰人壽公司抗辯江愛珠每月就部分工時僱傭契約受領之工資為3,000元，堪可採信，江愛珠主張以103年6月26日至103年12月25日間僱傭契約、承攬契約所得計算工資，為無所據。至國泰人壽公司就江愛珠之僱傭契約、承攬契約所得不足基本工資，而以增加僱傭部分之薪資以補足其數額至基本工資一事，雖亦經本院認定如前，然江愛珠就此國泰人壽公司增加給付部分既未提供勞務，國泰人壽公司抗辯此屬恩惠性給與等語，即非無據，是國泰人壽公司於部分月份增加江愛珠本於僱傭契約之所得，非可認係工資，併此敘明。據上，江愛珠基於部分工時僱傭契約之每月工資為3,000元，於104年2月14日至25日之薪資為1,286元（計算式：3,000×12/28，元以下四捨五入）。是以，江愛珠依民法第486條第1項、第487條及勞基法第23條第1項規定，請求國泰人壽公司給付1,286元，及自民事準備書狀繕本送達翌日即104年9月8日（回執見原審卷三第202頁）起至清償日止按週年利率5％計算之利息，暨自104年2月26日起至其復職日止，按每工作月給付3,000元等語，為有理由。
六、綜上所述，江愛珠依民法第486條第1項、第487條及勞基法第23條第1項規定，請求：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡國泰人壽公司應給付江愛珠1,286元，及自104年9月8日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，暨自104年2月26日起至其復職日止，以國泰人壽公司所訂每1工作月為1期，按期於每期國泰人壽公司給付員工工資日給付江愛珠3,000元部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。上開不應准許部分中，原審判命國泰人壽公司給付超過1,286元本息及自104年2月26日起以國泰人壽公司所定每一工作月為一期，按期於每期國泰人壽公司給付員工工資日給付江愛珠超過3,000元部分，尚有未合，國泰人壽公司指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。上開應准許部分、其他不應准許部分，原審各為國泰人壽公司、江愛珠敗訴之判決，且駁回江愛珠假執行之聲請，並無不合。國泰人壽公司、江愛珠之上訴意旨分別指摘原判決此部分不當，各求予廢棄改判，均無理由，應駁回其等之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，國泰人壽公司之上訴為一部有理由，一部無理由，江愛珠之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 16 日
勞動法庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 吳燁山法 官 趙雪瑛正本係照原本作成。
國泰人壽保險股份有限公司不得上訴。
江愛珠如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 8 月 16 日
書記官 郭晋良