臺灣高等法院民事判決110年度勞上更二字第13號上 訴 人即被上訴人 洪國淞訴訟代理人 郭睦萱律師複 代理 人 張郁姝律師被上訴人即上 訴 人 元大期貨股份有限公司（原名：元大寶來期貨股份
有限公司）法定代理人 林添富訴訟代理人 林怡蒼上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國105年1月19日臺灣臺北地方法院104年度重勞訴字第29號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人洪國淞並為訴之減縮，本院於111年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於命元大期貨股份有限公司給付超過新臺幣壹拾陸萬零陸拾肆元本息部分，暨訴訟費用之裁判（除確定及減縮部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，洪國淞在第一審之訴駁回。
元大期貨股份有限公司其餘上訴駁回。
洪國淞之上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定及減縮部分外），由元大期貨股份有限公司負擔百分之三，餘由洪國淞負擔。
事實及理由
壹、程序方面按於第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，觀諸民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款規定自明。查上訴人洪國淞（下稱洪國淞）就特殊留任金之請求金額部分，原請求他造上訴人元大期貨股份有限公司（下稱元大期貨公司）應再給付洪國淞新臺幣（下同）477萬2,290元本息。嗣於本院審理時，洪國淞減縮為請求元大期貨公司應再給付452萬0,122元本息（見本院上更二字卷第121、129-130頁），經核洪國淞前揭減縮，核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
貳、實體方面本件洪國淞主張：伊自民國89年4月1日起受僱於訴外人羅盛豐
期貨股份有限公司（下稱羅盛豐公司），嗣羅盛豐公司分別與瑞富期貨、寶來期貨股份有限公司、曼氏期貨股份有限公司合併，名稱變更為寶來曼氏期貨股份有限公司（下稱寶來曼氏公司），屬寶來證券集團之子公司。寶來曼氏公司復於101年4月1日吸收合併原元大期貨股份有限公司，成為原審共同被告元大金融控股股份有限公司（下稱元大金控公司）旗下子公司，並更名為元大寶來期貨股份有限公司（下稱元大寶來期貨公司），再更名為元大期貨公司，且為存續公司，伊在該存續公司任職至104年4月7日退休，年資共計15年又6日。寶來證券股份有限公司（下稱寶來證券公司）前與元大金控公司進行股權交換，於100年4月11日以寶人字第121號公告（下稱系爭公告）致全體員工，說明其與元大金控公司之子公司即元大證券股份有限公司（下稱元大證券公司）合併案之員工權益保障暨優惠方案（下稱系爭優惠方案），並適用於關係企業寶來曼氏公司員工。依系爭公告說明㈢4.⑶之規定（下稱系爭規定），伊於101年4月1日（下稱合併基準日）在職，符合領取特殊留任金資格，因伊選擇勞退舊制，自伊受僱日起至合併基準日止年資12年、24個基數，按勞動基準法（下稱勞基法）規定所獲月平均工資24萬7,723元計算，可得特殊留任金594萬5,352元；另自合併基準日至退休日止，得領取退休金16萬9,982元，合計611萬5,334元，詎元大期貨公司共僅支付79萬7,606元，猶不足531萬7,728元等情。爰依系爭規定，求為命元大期貨公司給付531萬7,728元本息之判決（原審判命元大期貨公司給付79萬7,606元本息，駁回洪國淞其餘之訴，兩造各自提起上訴。其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回洪國淞後開第二項之訴部分廢棄；㈡元大期貨公司應再給付洪國淞452萬0,122元，並自104年6月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。元大期貨公司則答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
元大期貨公司則以：系爭優惠方案之特殊留任金係為鼓勵消滅
公司即寶來證券公司員工留任，洪國淞為伊存續公司之員工不適用之。如認洪國淞得適用系爭優惠方案，則應以其104年4月7日退休前6個月計算平均工資計算特殊留任金。又兩造間為僱傭與承攬混合契約，洪國淞僅領取基本底薪，另須自行招攬客戶，以底價制計算退佣為承攬報酬，且洪國淞虛增退佣金額操控特殊留任金之給付，有違誠信原則，該等承攬報酬均不得列計平均工資等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決關於命元大期貨公司給付79萬7,606元本息部分廢棄；㈡上開廢棄部分，洪國淞在第一審之訴駁回。洪國淞則答辯聲明：上訴駁回。
兩造所不爭執之事項：
㈠洪國淞原受僱於羅盛豐公司，羅盛豐公司嗣分別與寶來期貨公
司、曼氏期貨公司合併，終名稱為寶來曼氏公司，為寶來期貨集團子公司之一。寶來曼氏公司於101年4月1日吸收合併原元大期貨公司，並更名為元大寶來期貨公司，且為存續公司。
㈡寶來證券公司與元大金控公司股份轉換案，雙方100年4月9日簽
訂股份轉換契約（下稱系爭股份轉換契約），股份轉換基準日為100年10月3日，此為兩大集團第一階段整併。第二階段（子公司間）組織整併，元大金控公司與寶來證券公司進行股份轉換，兩家公司存續，故有寶來證券集團員工權益維護方案，有系爭公告、股份轉換契約為證（見原審調字卷第7-10頁、原審卷第90-100頁）。
㈢洪國淞為元大期貨公司員工，自89年3月30日起任職，於104年2
月11日向元大期貨公司申請退休，退休生效日為104年4月6日，工作年資15年又7日，有洪國淞退休申請單為證（見原審卷第24頁）。
㈣寶來證券公司於100年4月11日以系爭公告發文全體員工，有系爭公告為證（見原審調字卷第7-10頁）。
㈤元大證券公司與寶來證券公司合併案，以寶來證券公司原址籌
設48家分公司及合併增資發行新股案，業經行政院金融監督管理委員會100年12月12日金管證券字第0000000000號函、100年12月15日金管證期字第0000000000號函，及101年1月3日金管證券字第000000000號函核准在案；元大證券公司訂定101年4月1日為合併基準日與合併增資發行新股基準日，101年4月2日為新設分公司開業日，有證交所重大訊息公告為證（見原審調字卷第11頁）。
㈥元大寶來期貨公司於104年4月28日以元期字第1040000717號函
回覆洪國淞關於其掛號信函所示事項（見原審調字卷第19頁）。
㈦元大寶來期貨公司於104年5月11日寄送舊制勞工退休基金支票
予洪國淞，金額79萬7,606元。有勞工退休金給付通知書、支票及掛號回執為證（見原審卷第25至26頁）。
㈧洪國淞與元大期貨公司間有僱傭關係，並適用勞退舊制。
㈨就特殊留任金之計算：
⒈依系爭公告說明第3條㈢4.(3)(A)、(B)、(C)規定：留任員工如
自合併基準日起繼續任職屆滿（含）6個月者，並於其離職時，依年資換算基數乘上平均工資計算給付特殊留任金；平均工資，係指勞基法所稱之一個月平均工資（見原審調字卷第8-9頁）。
⒉洪國淞自合併基準日101年4月1日起繼續任職屆滿6個月後，於1
04年4月6日退休，且其合併基準日前之年資為24個基數（見原審調字卷第5頁、本院上字卷一第203頁）。
⒊洪國淞自100年10月起至101年3月止，各月之期貨交易手續費收
入、扣除底價、扣除基本工資、實際退佣金額、元大公司實際之收入等各項，均詳如附表三所示（見本院上字卷一第218、221頁，本院上更一字卷一第373至374頁、卷二第97頁）。
㈩洪國淞合併基準日至退休日止按公司退休規定，不含特殊留任
金在內，得領退休金16萬9,982元（見本院上更一字卷二第18頁）。
本件之爭點：㈠洪國淞有無系爭優惠方案之適用？㈡洪國淞依系
爭公告得請求元大期貨公司給付特殊留任金，有無理由？金額應為若干？茲分述如下：
㈠洪國淞應有系爭優惠方案之適用：
⒈查寶來證券公司為一專營證券業之公司，其主要業務為證券經
紀業務、證券自營業務、承銷業務、股務代理業務、期貨自營及信託業務等（其下子公司包括：寶來曼氏公司、寶來證券投資信託公司、其他轉投資公司等），其與元大金控公司雙方為強化競爭力，發揮經營綜效，依相關法令規定，以股份轉換方式（即由元大金控公司發行普通股並支付現金予寶來證券公司之股東，作為取得寶來證券公司全部已發行股份之對價），使寶來證券公司（含其下之子公司）成為元大金控公司百分之百持股之子公司等情，業據系爭股份轉換契約抬頭敘明在卷，並有寶來證券公司100年年報之關係企業組織圖可稽（見原審卷第90頁、本院上字卷㈠第116-118頁）。準此，寶來證券公司及其子公司（含寶來曼氏公司）因系爭股份轉換契約而為元大金控公司之子公司，應堪認定。
⒉依系爭股份轉換契約第14.1條約定：「甲方（指元大金控公司
，下同）承諾於股份轉換基準日後，應依勞動基準法及其他相關法令規定，確保於股份轉換基準日仍繼續留任之乙方（指寶來證券公司，下同）暨乙方關係企業（包括寶來曼氏期貨股份有限公司……）之全體員工（含經理人）之勞動條件及權益，應符合或優於勞動基準法或其他相關法令規定之條件，且符合附件14所示『員工權益保障及優惠方案』所列之各點條件。甲方並同意乙方得於股份轉換基準日前將附件14所示『員工權益保障及優惠方案』所列之各點條件向乙方暨關係企業之全體員工（含經理人）為揭示，而成為與該等全體員工（含經理人）之聘雇法律關係之内容」（見原審卷第95頁）。又系爭股份轉換契約附件14「員工權益保障及優惠方案」，一併適用於寶來證券公司之關係企業（含寶來曼氏公司）（見原審卷第100頁背面），可見元大金控公司已同意將系爭股份轉換契約附件14「員工權益保障及優惠方案」作為其與寶來證券公司（含其下子公司）之留任員工之聘雇法律關係之内容。
⒊寶來證券公司於簽訂系爭股份轉換契約後，旋即於同年月11日
公布系爭公告（含系爭優惠方案，見不爭執事項㈣），細繹系爭優惠方案內容，核與系爭股份轉換契約附件14「員工權益保障及優惠方案」大致相符，並在系爭公告說明第3條㈠、㈣規定：系爭優惠方案所稱之員工，係指寶來證券公司正式聘任之職工及委任經理人，於本案股份轉換基準日仍在職者，且一併適用於寶來曼氏公司（見原審調字卷第7、9頁），顯見系爭公告乃附件14「員工權益保障及優惠方案」之具體化內容，自屬元大金控公司與寶來證券公司（含其下子公司）之留任員工之聘雇法律關係之内容。況且，依系爭股份轉換契約第14.2條約定：「為落實前項相關員工優惠方案之執行，雙方同意乙方依前項優惠方案預估應行提撥之準備金，於股份轉換基準日前於其帳上提撥之」（見原審卷第95頁），不論寶來證券公司及其子公司（含寶來曼氏公司），與元大金控公司之子公司如何整併（即第二階段子公司間之組織整併，見不爭執事項㈡），寶來證券公司及其子公司（含寶來曼氏公司）均應就員工優惠方案提撥準備金，益明寶來證券公司及其子公司（含寶來曼氏公司）之留任員工，於股份轉換基準日仍在職者，一併適用系爭優惠方案。易言之，寶來曼氏公司之正式聘任員工，倘其在本件合併案之股份轉換基準日仍在職者，均有系爭優惠方案之適用，非僅合併後屬消滅公司之員工，方有系爭優惠方案之適用。⒋綜上，洪國淞為寶來曼氏公司之留任員工，在本件股份轉換基
準日在職（見不爭執事項㈠、㈢），符合前述系爭公告說明第3條㈠、㈣規定，自屬系爭公告所公布系爭優惠方案之適用對象，洪國淞主張其依系爭公告內容，有系爭優惠方案之適用乙節，應堪採信。至於證人即元大期貨公司員工許景森、陳富國、許國村雖證稱：合併當時公司並未公告系爭公告，亦未告知留任員工有系爭公告適用等語（見本院上更一字卷一第72、76、78、81-82頁），惟尚難以元大期貨公司未對員工公告或告知系爭公告，推認寶來曼氏公司員工無系爭公告之適用，元大期貨公司援引上開證人證詞，辯稱：因寶來曼氏公司與原元大期貨公司合併結果，寶來曼氏公司為存續公司，其留任員工（含洪國淞）無系爭優惠方案之適用云云，並不可採。㈡洪國淞依系爭公告得請求元大期貨公司給付特殊留任金16萬1,0
64元：⒈依系爭公告說明第3條㈢4.(3)(A)、(B)、(C)規定：留任員工如
自合併基準日起繼續任職屆滿（含）6個月者，並於其離職時，依年資換算基數乘上平均工資計算給付特殊留任金；平均工資，係指勞基法所稱之一個月平均工資（見原審調字卷第8-9頁）。查洪國淞自合併基準日101年4月1日起繼續任職屆滿6個月後，始於104年4月6日退休，且其合併基準日前之年資為24個基數一節，為兩造不爭執（見原審調字卷第5頁、本院上字卷㈠第203頁），佐以前述系爭股份轉換契約第14.2條規定，寶來證券公司應於合併基準日前提撥留任員工特殊留任金之準備金，則洪國淞主張元大期貨公司應依上開規定，以合併基準日101年4月1日為事由發生當日計算平均工資並給付特殊留任金，即為有據。元大期貨公司辯稱：應以洪國淞退休日即104年4月6日為事由發生當日計算平均工資以給付特殊留任金云云，要無可取。
⒉洪國淞主張：伊每月領取之薪資，除本薪及伙食費共1萬9,080
元外，尚包括招攬期貨業務向客戶收取手續費之退佣等語。但為元大期貨公司所否認，辯稱：兩造為僱傭及承攬之混合契約，洪國淞領取之退佣係承攬招攬期貨業務之報酬，未具經常性給與之工資性質，不得列入平均工資計算云云。準此，洪國淞領取之退佣是否屬勞基法規定之工資，而得列入平均工資計算特殊留任金，自影響洪國淞依系爭公告得領取特殊留任金之數額，即有進一步探究之必要：
⑴按工資，指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計
時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；平均工資，指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額；勞基法第2條第3、4款分別定有明文。上開法文所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎（最高法院100年度台上字第801號判決意旨參照）。另勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬，勞動事件法第37條亦著有規定。
⑵經查：
①洪國淞自89年3月30日受僱羅盛豐公司，迄至104年4月6日退休
止，係從事期貨業務員工作，有員工人事資料、切結書、承諾書為證（見本院上字卷㈠第219-220頁、本院上更一字卷㈡第35-37頁），則洪國淞基於兩造勞動契約所服勞務內容，即為招攬期貨業務。又洪國淞每月自元大期貨公司受領之給付，包括本薪及伙食費共1萬9,080元（扣除勞健保及職工福利金後，實領1萬6,165元），及元大期貨公司依洪國淞招攬期貨業務給付金額不等之退佣，此觀洪國淞薪資明細表、存摺明細、退佣對帳單即明（見原審卷第121頁、原審調字卷第13-15頁、本院上字卷㈠第218頁）。元大期貨公司每月均依洪國淞招攬期貨業務計算給付退佣，其數額雖非固定，然此確係基於洪國淞提供勞務所為之給付，且反覆為之，揆諸前開說明，應認洪國淞每月領取之退佣係其基於兩造勞動契約提供勞務之對價，具有工資性質而應納入平均工資之計算。
②就洪國淞之退佣計算方式原採取底價制，於104年1月7日始改為
淨貢獻制一節，為兩造所不爭執（見本院上更一卷㈡第96頁），元大期貨公司亦自陳：「底價制的員工，我們在計算退休的平均工資時，都會把退佣算入，不會排除」等語（見原審卷第127頁背面），益證洪國淞每月領取之退佣係勞務給付之對價，而具有工資性質。
③至於洪國淞每月領取之退佣數額如何計算，究屬工資計算方式
，尚難執此認兩造就洪國淞招攬期貨業務部分為承攬契約。是元大期貨公司辯稱：洪國淞領取之退佣係承攬招攬期貨業務之報酬，未具經常性給與之工資性質云云，即無可取。
④綜上，洪國淞每月領取之退佣係勞務給付之對價，具有工資性質而得列入平均工資計算特殊留任金。
⒊洪國淞主張：按其於合併基準日前6個月（即100年10月至101年
3月，下稱系爭期間之薪資計算其平均工資應為24萬7,723元，並提出薪資明細表、存摺明細、元大期貨公司薪資核計表mail附件等影本及計算明細為證（見原審卷第121頁、原審調字卷第13-15、17-18頁，本院上更二字卷第125頁，）。元大期貨公司則辯稱：洪國淞於合併基準日 (101年4月1日）前6個月即系爭期間，利用其配偶沈秀英及女兒洪從善之期貨交易，利用底價制之漏洞，不法虛增手續費以墊高工資，違反民法第148條誠信原則，該等退佣不得計入平均工資計算等語。是洪國淞於系爭期間所收取之手續費，是否有違反誠信原則之情形，自有審究之必要。
⑴按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條第
2項定有明文。所謂誠信原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（參照最高法院103年度台上字第576號判決意旨）。
⑵經查：
①洪國淞系爭期間領取之退佣係以底價制計算，所謂底價制，係
指洪國淞之業務績效（即向客戶收取之手續費）扣除兩造約定底價，再扣除相當基本工資數額後，餘數全部歸屬洪國淞所有，此據元大期貨公司敘明在卷（見原審卷第83頁、本院上字卷㈠第373-374頁），核與證人即同為元大期貨公司員工之許景森、陳富國、許國村證述情節相符（見本院上更一字卷㈠第74、7
9、83頁），且為洪國淞不爭執。其次，依證人許景森、陳富國、許國村所證內容，可知適用底價制之業務員，可與客戶議定收取之手續費，倘該手續費高於約定底價者，於扣除相當基本工資數額及約定底價後，餘數（即退佣）悉歸業務員取得（見本院上更一字卷㈠第74、79、83頁）。因此，洪國淞在可自行與客戶議定手續費之情形下，其向客戶收取較高之手續費，固可獲得較高之退佣，但反之，手續費之支出係客戶之交易成本，較高之手續費支出將使客戶之獲利減少。是在營業員與客戶可自行議定手續費時，議定手續費之高低，通常取決於營業員與客戶之關係緊密程度（如新、舊客戶）、客戶交易量之多寡等各項，衡諸交易常情，關係較密切者如舊客戶，或客戶交易量較大者，通常較能得到營業員給予手續費之折扣。
②洪國淞於系爭期間，各月之期貨交易手續費收入、扣除底價、
扣除基本工資、實際退佣金額、元大公司實際之收入等各項，均詳如附表三所示（見不爭執事項㈨⒊）。又證人許國村證稱：
全期貨市場的客戶手續費的設定都是由業務代表與客戶約定後呈報公司核准做設定，在系統上因為要每日結算，所以有一個手續費的預設值，這個預設值是永遠不會有人收這麼高的手續費，可容納所有價格的可能性，據伊所知實務上從來沒有人用預設值來跟客戶收費；當時公司設定之手續費底價為每口110元、預設值為600元，市場行情則收取150元至250元之手續費等語（見本院上更一字卷㈠第81頁）。證人陳富國證稱：交易手續費係業務員與客戶的交易狀況約定，一般會依客戶交易狀況、交易大小來約定，雙方約定就可以了等語（見本院上更一字卷㈠第76、79頁）。是依上開證人證述之內容可知期貨業務員係每日就其與客戶約定交易手續費。再觀諸兩造所不爭執之系爭期間退佣計算單、計算表（見本院上字卷㈠第218、221頁、本院上更一字卷㈡第97頁）等可知，洪國淞系爭期間期貨交易之客戶，包括其女洪從善、配偶沈秀英、訴外人姜伯廷、李家宏（見本院上字卷㈠第220、221頁），依計算表列載渠等交易情形（如附表一所示），洪國淞就沈秀英、姜伯廷之台指期貨交易收取每口50至60元不等之手續費，就洪從善之日盤、台指期貨交易則收取每口392元、600元之手續費。洪國淞就洪從善之台指期貨交易每口收取預設值之600元手續費，非但高於證人許國村所證之市場行情，亦高於洪國淞同時期招攬之其他客戶。徵以洪國淞每月交易手續費，尚需扣除應給付元大期貨公司底價手續費、基本工資1萬9,080元，始得領得退佣等情觀之，則洪國淞於系爭期間之每月交易手續費，扣除洪從善台指期貨手續費收入後，依序為1萬5,780元、6,620.68元、4,807元、1萬1,642元、8,278元、7,838元（詳見附表一備註欄所示），再扣除前述應給付元大期貨公司底價手續費、基本工資後，已無退佣可資領取，堪見洪國淞係因自洪從善台指期貨交易收取高額手續費，始得領取前述退佣。
③寶來證券公司與元大金控公司於100年4月9日簽訂系爭股份轉換
契約，由元大金控公司併購寶來證券公司為其子公司，於翌日即見諸報端，有洪國淞提出報導為證（見原審卷第49-50頁），身為被併購之寶來曼氏公司員工，將發生雇主及勞動條件變動之情形，攸關自己權益甚鉅，衡情，對於合併後己身勞動權利，自當甚為關切。由證人許景森證稱：公司在100年間合併時告知沒有系爭公告等語、證人陳富國證稱：伊在100年間有看過系爭公告，因私下有傳過系爭公告等語（見本院上更一字卷㈠第72、79頁），洪國淞復自陳：伊在100年合併當時，曾向業務部協理留國棟、元大總經理盧立正求證，渠等均告知系爭公告不適用於期貨相關部門等語（見原審調字卷第5頁）。可見洪國淞在寶來證券公司同年月11日公布系爭公告後，經由員工相互流傳知悉系爭公告。又寶來曼氏公司員工是否留任，攸關渠等是否另覓他職、得否領取薪資紅利、特殊留任金（見原審調字卷第8頁），洪國淞既知悉系爭公告內容，當知系爭公告係以合併基準日前之平均工資計算並給付特殊留任金，該平均工資係包含每月領取之退佣，且合併基準日為101年4月1日。
④洪國淞自89年3月30日起即從事期貨業務員乙職，並按月適用底
價制計算退佣及薪資乙事，為兩造所不爭執，衡以洪國淞與洪從善為父女關係，渠等當知洪國淞得領之退佣數額取決於其向客戶收取之手續費多寡而定，進而可影響計算特殊留任金之平均工資多寡。然渠等就洪從善之台指期貨交易，仍議定並在計算平均工資之系爭期間，收取明顯高於洪國淞同時期招攬其他客戶或市場行情之手續費。再對照洪國淞在前述計算平均工資期間之前、後期貨交易業務量，洪國淞100年8、9月，及101年
4、5月之期貨交易手續費收入（尚未扣除應給付元大期貨公司基本工資等費用）僅分別為2,872元、3萬3,479元、3萬3,521元、1萬1,359元（見原審調字卷第17-18頁、本院上字卷㈠第221頁），顯低於洪國淞與洪從善在系爭期間之期貨交易業務量，益見其與洪從善於系爭期間之台指期貨交易業務量及約定高額手續費，係用以領取高額退佣，進而套領高額特殊留任金至明，參以「任何人均不得因其不法行為而獲益」之法理，洪國淞以收取高額手續費領取退佣之方式，以達墊高計算特殊留任金之基礎，難謂正當。
⑤雖洪國淞主張其招攬女兒洪從善與元大期貨公司成立期貨交易
，洪從善於期間所為交易皆有進入期貨交易立場進行交易，確為真實交易，非虛假，且投資期貨風險甚高，若投資失利，將造成鉅額虧損，其豈可在毫無確定能否依系爭優惠方案領取特殊留任金情況下，讓女兒承擔如此龐大風險，其絕無可能為收取高額手續費領取獎金之方式，以達墊高計算特殊留任金之基礎，其並無違反誠信原則之情事云云。然查，洪國淞於100年間合併當時知悉系爭公告內容，當知系爭公告係以合併基準日前之平均工資計算並給付特殊留任金，該平均工資係包含每月領取之退佣，且合併基準日為101年4月1日，已如前述，又洪從善係洪國淞之女，兩人關係密切，其於系爭期間之交易量占洪國淞該期間全體客戶交易量之9成5以上，是衡諸交易常情，洪國淞通常情形，應給予洪從善較高之手續費折扣，但洪國淞非但未給予其女洪從善之手續費折扣，反收取高於其向其他客戶逾10倍之預設值600元手續費，顯與常情有違。且洪從善交易時所收取之高額手續，顯係洪國淞利用兩造採底價制而可高額退佣之方式，以達墊高計算特殊留任金之目的而為，否則以其等為父女關係，交易量又係甚大之情形下，洪國淞非但未降低手續費之收取，以減少洪從善之交易成本，反大費周章，先由洪國淞向女兒洪從善收取高額之手續費後，再利用約定底價制可退佣之方式，由向洪從善所收取之高額手續費中，扣除兩造約定底價、相當基本工資數額後，透過以高額退佣之方式，取回洪從善所支付手續費，洪國淞如此所為，足徵係為前述墊高計算特殊留任金之目的。佐以，洪國淞之客戶中，其亦僅有向女兒洪從善收取預設值600元手續費外，其餘客戶所收取之手續費均不及洪從善之10分之1，亦較前揭證人所證述之市場行情150元至250元之手續費為低，益證洪國淞係利用兩造採底價制之方式，而以向洪從善收取高額手續費達墊高計算特殊留任金之目的甚明。是洪國淞主張其向洪從善收取之手續費未違反誠信原則云云，自不足採。
⑥從而，洪國淞於系爭期間領取之退佣，其中既有係以向洪從善
收取高額台指期貨手續費之方式取得，進而藉此影響元大期貨公司計算特殊留任金，致違反誠信原則，已如前述，則元大期貨公司辯稱：洪國淞利用底價制，向洪從善收取高額台指期貨手續費、墊高其業績數額，用以收取高額退佣，此舉違反誠信原則一節，應為可採。
⒋洪國淞於系爭期間領取退佣，既係藉由向洪從善收取高額台指
期貨手續費之方式墊高計算特殊留任金之基礎，而違反誠信原則，業如前述，則自須進一步探究洪國淞向洪從善收取之手續費，係全部均不能計入平均工資計算洪國淞得請求之特殊留任金？或僅係就台指期貨手續費明顯高於市場行情或其向其他客戶收取部分不能計入？經查：
⑴洪國淞於系爭期間領取之退佣係以底價制計算，即洪國淞向客
戶收取之手續費，於扣除兩造約定底價及相當基本工資數額後，餘數全部退佣歸屬洪國淞所有，且其每月領取之退佣係勞務給付之對價，具有工資性質，已如前述。又洪國淞於系爭期間向洪從善收取每口600元之台指期貨交易手續費，顯高於證人許國村所證述之市場行情（每口150元至250元）及洪國淞同期間向沈秀英、姜伯廷收取之手續費（每口50至60元不等），足見其於系爭期間領取退佣，係藉由向洪從善收取高額台指期貨手續費之方式墊高計算特殊留任金之基礎，而違反誠信原則。是以，洪國淞向洪從善收取明顯高於市場行情或其向其他客戶收取部分，固違反誠信原則，而不得計入平均工資計算洪國淞得請求之特殊留任金，但其餘未高於市場行情部分之手續費，尚難認有違反誠信原則之情形，元大期貨公司抗辯此部分亦不得計入平均工資計算一節，自不足採。至元大期貨公司另辯稱：洪國淞係不法利用其女兒洪從善之期貨帳戶進行交易，違反期貨交易法等63條第5項之規定，故此全部分之交易均屬違反誠信原則，不應計入平均工資之計算等語，並提出更一上證6之104年1月7日會議部分錄音光碟及譯文等為證（見本院上更一字第000-000頁）。惟洪國淞主張前揭部分之錄音光碟及譯文非完整之討論內容，有節錄刪除之情形，因而否認其形式上真正，而元大期貨公司並未舉證證明該錄音光碟及譯文係完整未經節錄刪除，是形式上真正尚有疑義，已難採信，且依該部分之譯文內容觀之，固有討論提及手續費過高之問題，及要求洪國淞須折讓103年12月份溢收之手續費，還給客戶等情，洪國淞並因此同意將103年12月份之佣金約45萬2,380元，於104年1月間退還洪從善一節，復為兩造所不爭執（見本院上更二字卷第78-79頁），然依上開104年1月7日之會議內容，僅得認定洪國淞不爭執103年12月間，有向洪從善收取過高之手續費，而同意退還佣金予洪從善，但尚無法以該次會議內容，推論洪國淞於系爭期間有利用其女兒洪從善之期貨帳戶進行交易之情事，是元大期貨公司前揭抗辯，尚不足採。
⑵洪國淞向洪從善收取台指期貨手續費未高於市場行情部分，既
無違反誠信原則之情形，自應計入平均工資計算洪國淞得請求之特殊留任金。又台指期貨手續費之市場行情為何，兩造有所爭執，洪國淞主張市場行情應按每口250元計算（見本院上更二字卷第57頁），但為元大期貨公司所否認，辯稱：應該是110元（見同上卷第80頁），因此，依兩造前揭所述、證人許國村所證述之市場行情（每口150元至250元）及洪國淞於系爭期間向沈秀英、姜伯廷收取之手續費（每口50至60元不等）等各情，暨寶來曼氏公司於97年10月間，係以每口110元計算此部分之手續費一節，亦有兩造所不爭執之客戶交易量分析表參可參（見同上卷第113、119頁），是本院審酌上開各情，認此部分之合理市場行情應按每口110元計算。
⑶從而，洪國淞向洪從善收取台指期貨手續費每口按110元計算部
分，係未高於市場行情部分之手續費，則依此計算洪國淞於系爭期間之手續費收入詳如附表二所示，當係未高於市場行情部分之手續費，而無違反誠信原則之情事，自應計入平均工資計算。
⒌綜上，洪國淞於系爭期間領取之退佣，其中向洪從善收取台指
期貨手續費部分，每口逾110元計算之手續費，係明顯高於市場行情，此部分自係以收取高額手續費之方式取得，進而藉此影響元大期貨公司計算特殊留任金，違反誠信原則，不能列入平均工資計算洪國淞得請求之特殊留任金，而應予剔除。至台指期貨手續費在每口按110元計算之範圍，並未高於市場行情，而無違反誠信原則之情事，故如附表二所示之手續費收入，即應計入平均工資計算洪國淞得請求之特殊留任金。準此，依此手續費收入扣除約定底價、基本工資數額後，洪國淞未違反誠信原則之合理退佣，即如附表四所示，則其於系爭期間之薪資收入即為合理退佣加計基本工資數額，合計為20萬0,457元（詳如附表四所示）。是以，洪國淞於系爭期間，依勞基法第2條第4款規定計算之平均工資為3萬2,862元（計算式：200,457÷183日×30日＝32,862，元以下四捨五入），應堪認定。從而，洪國淞於合併基準日前之平均工資3萬2,862元、年資為24個基數，元大期貨公司應給付洪國淞之特殊留任金為78萬8,688元（計算式：32,862×24＝788,688），加計洪國淞合併基準日至退休日止按公司退休規定，得領退休金16萬9,982元（見不爭執事項㈩）、扣除元大期貨公司已寄送之退休金79萬7606元，元大期貨公司尚應給付特殊留任金16萬1,064元（計算式：788,688＋169,982－797,606＝161,064）。則洪國淞依系爭規定，請求元大期貨公司給付特殊留任金16萬1,064元，為有理由，至逾上開範圍之請求，尚乏所據。
綜上所述，洪國淞依系爭規定，請求元大期貨公司給付洪國淞1
6萬1,064元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年6月16日（見原審調字卷第24頁之送達證書）起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核屬有據，應予准許，至逾上開範圍之請求，為無理由，不應准許。原審（除確定部分外）關於命元大期貨公司給付本息就超過上開應予准許部分，為元大期貨公司敗訴之判決，自有未洽，元大期貨公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命元大期貨公司給付，核無違誤，元大期貨公司上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又其他不應准許部分（即洪國淞請求元大期貨公司再給付452萬0,122元本息部分），原判決（除減縮部分外）為洪國淞敗訴之諭知，核無不合，洪國淞上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。另洪國淞於本院始聲請願供擔保請准宣告假執行（見本院上字卷㈠第54頁），惟洪國淞敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。至元大期貨公司應給付洪國淞之金額未逾150萬元，已不得上訴第三審而告確定 ，自無宣告假執行及免為假執行宣告之必要，併此敘明。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件元大期貨公司之上訴為一部有理由、一部無理
由，洪國淞之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 7 日
勞動法庭
審判長法 官 吳燁山
法 官 趙雪瑛法 官 謝永昌正本係照原本作成。
元大期貨股份有限公司不得上訴。
洪國淞如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 6 月 9 日
書記官 王增華附表一：洪國淞100年10月至101年3月交易情形月份 各項手續費收入 洪從善 姜伯廷 沈秀英 李家宏 合計 備註 一、100年10月 台指期貨手續費收入 口數 531口 2口 - - 33萬4,380元 扣除洪從善台指期貨手續費收入後，為1萬5,780元 每口手續費 600元 50元 - - 合計 31萬8,600元 100元 - - 日盤期貨手續費收入 口數 40口 - - - 每口手續費 392元 - - - 合計 1萬5,680元 - - - 二、100年11月 台指期貨手續費收入 口數 266口 - 19口 - 18萬4,220.68元 扣除洪從善台指期貨手續費收入後，為6,620.68元 每口手續費 668元(元以下四捨五入) - 59元 - 合計 17萬7,600元 - 1,115元 - 日盤期貨手續費收入 口數 14口 - - - 每口手續費 392元 - - - 合計 5,488元 - - - 美盤期貨手續費收入 口數 2口 - - - 每口手續費 17.68元 - - - 合計 8.84元 - - - 三、100年12月 台指期貨手續費收入 口數 239口 - 41口 - 14萬8,207元 扣除洪從善台指期貨手續費收入後，為4,807元 每口手續費 600元 - 60元 - 合計 14萬3,400元 - 2,455元 - 日盤期貨手續費收入 口數 6口 - - - 每口手續費 392元 - - - 合計 2,352元 - - - 四、101年1月 台指期貨手續費收入 口數 484口 - - - 30萬2,042元 扣除洪從善台指期貨手續費收入後，為1萬1,642元 每口手續費 600元 - - - 合計 29萬0,400元 - - - 日盤期貨手續費收入 口數 26口 - - - 每口手續費 392元 - - - 合計 1萬0,192元 - - - 美盤期貨手續費收入 口數 - - - 116口 每口手續費 - - - 12.5元 合計 - - - 1,450元 五、101年2月 台指期貨手續費收入 口數 671口 2口 42口 - 41萬0,878元 扣除洪從善台指期貨手續費收入後，為8,278元 每口手續費 600元 50元 56元 - 合計 40萬2,600元 100元 2,340元 - 日盤期貨手續費收入 口數 14口 - - - 每口手續費 392元 - - - 合計 5,488元 - - - 美盤期貨手續費收入 口數 - - - 28口 每口手續費 - - - 12.5元 合計 - - - 350元 六、101年3月 台指期貨手續費收入 口數 444口 - 44口 - 27萬4,238元 扣除洪從善台指期貨手續費收入後，為7,838元 每口手續費 600元 - 53元 - 合計 26萬6,400元 - 2,350元 - 日盤期貨手續費收入 口數 14口 - - - 每口手續費 392元 - - - 合計 5,488元 - - -附表二：洪國淞100年10月至101年3月交易，其中洪從善部分改按每口110元計算月份 各項手續費收入 洪從善 姜伯廷 沈秀英 李家宏 合計 備註 一、100年10月 台指期貨手續費收入 口數 531口 2口 - - 7萬4,190元 洪從善台指期貨手續費收入按每口110元計算 每口手續費 110元 50元 - - 合計 5萬8,410元 100元 - - 日盤期貨手續費收入 口數 40口 - - - 每口手續費 392元 - - - 合計 1萬5,680元 - - - 二、100年11月 台指期貨手續費收入 口數 266口 - 19口 - 3萬5,880.68元 洪從善台指期貨手續費收入按每口110元計算 每口手續費 110 - 59元 - 合計 2萬9,260元 - 1,115元 - 日盤期貨手續費收入 口數 14口 - - - 每口手續費 392元 - - - 合計 5,488元 - - - 美盤期貨手續費收入 口數 2口 - - - 每口手續費 8.84元 - - - 合計 17.68元 - - - 三、100年12月 台指期貨手續費收入 口數 239口 - 41口 - 3萬1,097元 洪從善台指期貨手續費收入按每口110元計算 每口手續費 110元 - 60元 - 合計 2萬6,290元 - 2,455元 - 日盤期貨手續費收入 口數 6口 - - - 每口手續費 392元 - - - 合計 2,352元 - - - 四、101年1月 台指期貨手續費收入 口數 484口 - - - 6萬4,882元 洪從善台指期貨手續費收入按每口110元計算 每口手續費 110元 - - - 合計 5萬3,240元 - - - 日盤期貨手續費收入 口數 26口 - - - 每口手續費 392元 - - - 合計 1萬0,192元 - - - 美盤期貨手續費收入 口數 - - - 116口 每口手續費 - - - 12.5元 合計 - - - 1,450元 五、101年2月 台指期貨手續費收入 口數 671口 2口 42口 - 8萬2,088元 洪從善台指期貨手續費收入按每口110元計算 每口手續費 110元 50元 56元 - 合計 7萬3,810元 100元 2,340元 - 日盤期貨手續費收入 口數 14口 - - - 每口手續費 392元 - - - 合計 5,488元 - - - 美盤期貨手續費收入 口數 - - - 28口 每口手續費 - - - 12.5元 合計 - - - 350元 六、101年3月 台指期貨手續費收入 口數 444口 - 44口 - 5萬6,678元 洪從善台指期貨手續費收入按每口110元計算 每口手續費 110元 - 53元 - 合計 4萬8,840元 - 2,350元 - 日盤期貨手續費收入 口數 14口 - - - 每口手續費 392元 - - - 合計 5,488元 - - -附表三：
月份 手續費收入（元以下四捨五入） 扣除底價（扣除底價之金額） 扣除基本工資 實際退佣金額 元大公司實際之收入（即扣除之底價與基本工資數額之合計） 備註 100年10月 33萬4,380元 3萬4,573元（29萬9,807元） 1萬9,080元 28萬0,727元 5萬3,653元 100年11月 18萬4,221元 1萬6,445元（16萬7,776元） 1萬9,080元 14萬8,696元 3萬5,525元 100年12月 14萬8,207元 1萬2,189元（13萬6,018元） 1萬9,080元 11萬6,938元 3萬1,269元 101年1月 30萬2,042元 2萬7,926元（27萬4,116元） 1萬9,080元 25萬5,036元 4萬7,006元 101年2月 41萬0,878元 3萬0,722元（38萬0,156元） 1萬9,080元 36萬1,076元 4萬9,802元 101年3月 27萬4,238元 2萬2,676元（25萬1,562元） 1萬9,080元 23萬2,482元 4萬1,756元 合計 165萬3,966元 14萬4,531元 11萬4,480元 139萬4,955元 25萬9,011元附表四：
月份 合於市場行情之手續費收入（元以下四捨五入） 扣除底價 扣除基本工資 合理退佣金額 洪國淞之薪資（即基本工資數額與合理退佣金額之合計） 備註 100年10月 7萬4,190元 3萬4,573元 1萬9,080元 2萬0,537元 3萬9,617元 100年11月 3萬5,881元 1萬6,445元 1萬9,080元 356元 1萬9,436元 100年12月 3萬1,097元 1萬2,189元 1萬9,080元 0元(-172元) 1萬9,080元 101年1月 6萬4,882元 2萬7,926元 1萬9,080元 1萬7,876元 3萬6,956元 101年2月 8萬2,088元 3萬0,722元 1萬9,080元 3萬2,286元 5萬1,366元 101年3月 5萬6,678元 2萬2,676元 1萬9,080元 1萬4,922元 3萬4,002元 合計 34萬4,816元 14萬4,531元 11萬4,480元 8萬5,977元 20萬0,457元臺灣高等法院民事裁定
主 文原判決原本、正本主文欄第一項「原判決（除確定部分外）關於命元大期貨股份有限公司給付超過新臺幣壹拾陸萬零陸拾肆元本息部分……」之記載，應更正為「原判決（除確定部分外）關於命元大期貨股份有限公司給付超過新臺幣壹拾陸萬『壹仟』零陸拾肆元本息部分……」。
理 由按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲
請或依職權以裁定更正；其正本與原本不符者，亦同。民事訴訟法第232條第1項定有明文。
查本院前開判決已於理由中敘明上訴人洪國淞（下稱洪國淞）
依系爭規定，請求他造上訴人元大期貨股份有限公司（元大期貨公司）給付洪國淞新臺幣（下同）16萬1,064元本息，核屬有據，應予准許，至逾上開範圍之請求，為無理由，不應准許，因而廢棄原審（除確定部分外）關於命元大期貨公司給付超過上開應予准許部分(見本院判決書第16頁)。準此，原判決主文第1項應廢棄之範圍為命元大期貨公司給付超過「16萬1,064元」本息部分，惟誤載為超過「16萬0,064」元。從而，本院前開之判決原本、正本之主文第1項記載為廢棄原判決（除確定部分外）關於命元期貨公司給付超過16萬0,064元部分之判決，顯與本院前開判決理由不符，而有顯然錯誤之情事，應予更正。
依首開規定裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 9 日
勞動法庭
審判長法 官 吳燁山
法 官 趙雪瑛法 官 謝永昌正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣１千元。但如對本判決已合法上訴，則本裁定不得抗告。
中 華 民 國 111 年 6 月 9 日
書記官 王增華