臺灣高等法院民事判決110年度勞上字第15號上 訴 人 張玉璽訴訟代理人 詹傑翔律師被 上 訴人 永豐商業銀行股份有限公司法定代理人 曹為實訴訟代理人 陳業鑫律師
葉智超律師上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，上訴人對於中華民國109年12月23日臺灣士林地方法院109年度勞訴字第63號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於111年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應回復上訴人原任被上訴人永和分行兼通路辦公室「高級專業人員」（職等為資深經理）之職務。
被上訴人應重新核定上訴人於民國一〇六年度、一〇七年度、一〇八年度之考績。
被上訴人應重新核定上訴人民國一〇九年度之考績。
確認兩造間僱傭關係存在。
被上訴人應自民國一百一十年四月十一日起至上訴人復職前一
日止，按月於每月十五日給付上訴人新臺幣壹拾貳萬貳仟肆佰叁拾貳元，及自各該月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算利息；並按月提繳新臺幣柒仟伍佰柒拾捌元至上訴人於勞工保險局所設之勞工退休金專戶。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九十七，餘由上訴人負擔。
本判決第二項、第三項、第四項所命給付部分得假執行，但被
上訴人如分別以新臺幣壹佰陸拾伍萬元、新臺幣玖拾玖萬元、新臺幣叁拾叁萬元預供擔保，得免為假執行。
本判決第六項前段、後段所命給付，已到期部分得假執行；但
被上訴人就本判決第六項前段、後段所命給付之已到期部分，依序各以每期金額新臺幣壹拾貳萬貳仟肆佰叁拾貳元、新臺幣柒仟伍佰柒拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人原為陳嘉賢，嗣變更為曹為實，有被上訴人之公司變更登記表及經濟部商工登記公示資料查詢網頁可考（見本院卷二第369至371頁），並聲明承受訴訟（見本院卷第359頁之書狀），經核並無不合，應予准許。合先敘明。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第6款定有明文。查本件上訴人在原審聲明：㈠被上訴人應回復上訴人高級專業人員職位以及工作性質為管理職。㈡被上訴人應將上訴人民國105年、106年、107年、108年考績考評為甲上等。嗣於上訴程序中，將前開二項聲明分別更正為：㈠被上訴人應回復上訴人原任被上訴人永和分行兼通路辦公室「高級專業人員」（職等為資深經理）之職務。㈡被上訴人應重新核定上訴人於105年度、106年度、107年度、108年度之考績（見本院卷一第229頁），核此屬不變更訴訟標的而補充或更正法律上之陳述，揆諸首揭規定，自非為訴之變更或追加。嗣上訴人上訴後，其109年度之考績仍被評定為丙等，被上訴人並於110年4月10日向上訴人終止兩造間勞動契約，上訴人乃追加聲明：㈠被上訴人應重新核定上訴人於109年度之考績。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應自110年4月11日起至上訴人復職日前1日止，按月於每月15日給付上訴人新臺幣（下同）12萬2,432元，及各自上開應給付之日起至清償日止，按年息5%計算利息，並按月提繳7,578元至上訴人於勞動部勞工保險局之勞工退休金準備專戶（下稱系爭勞退專戶）。查關於重新核定上訴人109年度考績部分，其追加請求之基礎事實均係基於被上訴人調動上訴人為資深理財專員是否合法所衍生之爭執；關於確認兩造間僱傭關係存在等部分，因兩造於上訴程序中就勞動契約終止是否合法有爭執，而此為上訴人可否請求回復原職務之先決問題，以上經核分別與民事訴訟法第255條第1項第2款、第6款規定相符，自應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊自102年7月6日起受僱於被上訴人。兩造合意伊自104年6月1日起，調新北市永和區永和分行，職稱為資深經理，職位為高級專業人員（下稱高級專員），職務為通路辦公室兼新北四區區幕僚，104年度之核定考績為甲上。被上訴人於105年9月1日，以區主管更換、無適合職務為由，要求伊轉職或轉任業務職；於105年9月5日再次告知伊只有離職和轉任資深理財專員（以下「理財專員」簡稱理專）兩種選擇，伊明確表示無法接受轉任業務職。詎，伊之原職務於105年9月26日由訴外人宋紫菱接任，被上訴人於105年10月26日再增加訴外人張筱英為區幕僚；105年12月20日將伊調至汐止樟樹分行（下稱汐樟分行），雖職稱仍為資深經理、職位為高級專員，但工作性質轉為理財規劃專員（下稱105年調動）；被上訴人於106年1月5日正式調動伊之職務為資深理專（下稱106年調動，與105年調動合稱系爭調動）。被上訴人未取得伊同意，強行變更職務性質，有違勞動契約；且其他各區的幕僚即使職務改變，亦係調回總行通路辦公室，被上訴人在人力網站刊登超過200個職缺，其中不乏伊曾擔任且表現良好的職務，卻對伊以無適當職務為由，惡意高薪低派，具有針對性及不當動機，實為迫害伊離職之手段，且系爭調動對伊之工資及其他勞動條件有不利益變更，伊已近20年未從事理專工作，調動後工作亦非已邁入中年之伊之體能及技術可勝任，是系爭調動違反勞動基準法（下稱勞基法）第10條之1、兩造間勞動契約及永豐銀行團體協約（下稱團體協約）第5條、被上訴人工作規則（下稱工作規則）第25條，應屬無效，爰依前述規定及約定，請求被上訴人應回復伊原任被上訴人永和分行兼通路辦公室之「高級專業人員（職等為資深經理）」之職務（下稱原職務）。又伊於105年度上半年度，整體評量結果為甲上；下半年度，整體評量結果為乙等；該年度綜合評量考核結果為甲下。於10
6、107年度之年終考核為乙等、108年度、109年度之年終考核為丙等。而理專須配合銷售基金以達成業績目標，往往必須銷售造成客戶虧損之基金，與伊一直在高級專員和管理之工作性質本相距甚遠，被上訴人又不給予合理客戶、基金資源，卻訂定最高業績目標，期間又不斷抽資源，造成伊考核成績不佳，因系爭調動無效，被上訴人自應排除伊因系爭調動擔任理專期間之評核，是被上訴人應依兩造間勞動契約及工作規則第52條、第55條第2項規定，重新核定伊106年度至108年度之考績，另105年度考績，突然係由非伊之主管何家洛進行評核，但彼此不相識，亦無工作上之往來，主管何家洛竟然於105年11月29日以伊於105年12月20日轉調至汐樟分行擔任理專業務，至目前為止未有該有的產能及效益，落後甚多為由，將伊之105年度下半年之考績評比為乙等，然伊係於106年1月5日始調動為理專，故被上訴人以此為由將伊之考績評為乙等，顯然違背事實，且伊於105年9月22日申請勞資爭議調解，被上訴人即作成不利於伊之考績處分，顯有勞基法第74條第2項規定情事，依同條第3項規定，應屬無效，是依前開工作規則，亦應重新核定105年度考績等語。爰更正聲明為：㈠被上訴人應回復上訴人之原職務。㈡被上訴人應重新核定上訴人於105年度、106年度、107年度、108年度之考績。另被上訴人先非法調動伊之職務為資深理專，後續以調動後之職務作為評核伊之考績，並依此考績即108年、109年連續2年考績丙等為由，於110年4月10日以勞基法第11條第5款事由解雇伊，均非適法，又伊於本件訴訟提出作為證據之上證17非最終確定版本，且伊僅將上證17等用於本件訴訟使用，並未他用，無需以此苛責於伊，是被上訴人於111年3月24日以伊提供上證17、上證21、上證22等證物，違反法令及工作規則等關於保密之義務，而以勞基法第12條第1項第4款事由終止兩造間勞動契約，亦非適法，兩造間僱傭關係仍存在，爰依工作規則第52條、第55條第2項規定、兩造間勞動契約、民法第487條第1項及勞工退休條例（下稱勞退條例）第6條、第14條第1項第31條第1項規定，追加請求被上訴人應重新核定上訴人於109年度之考績；確認兩造間僱傭關係存在；及按月給付薪資12萬2,432元本息，並按月提繳7,578元至系爭勞退專戶（上訴人於原審尚請求被上訴人給付其因不當調動所造成之薪資損害131萬1,237元，及自民事聲明狀暨申請調查證據狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就回復原職務與重新核定考績部分，聲明不服，提起一部上訴，並於本院更正及追加聲明如前所述。是上訴人於原審請求131萬1,237元本息部分，業已敗訴確定，不在本院審理範圍）。並更正、上訴及追加聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。（二）被上訴人應回復上訴人原職務。（三）被上訴人應重新核定上訴人於105年度、106年度、107年度、108年度之考績。（四）被上訴人應重新核定上訴人於109年度之考績。（五）確認兩造間僱傭關係存在。（六）被上訴人應自110年4月11日起至上訴人復職日前1日止，按月於每月15日給付上訴人12萬2,432元，及各自上開應給付之日至清償日止，按年息5%計算利息，並按月提繳7,578元至系爭勞退專戶。
二、被上訴人則以：勞動契約係繼續性契約，雇主基於企業經營之需要，調整勞工之職務，在所難免，依照工作規則第5條第6項、第25條第1項規定，伊本得依員工之狀況，在不違反勞動契約及符合主管機關訂定調動勞工工作五原則下，調整員工之職務。新任區督導於105年9月上任，因行事風格、工作習慣、信任度等因素，安排其他人選擔任區幕僚，且區內無其他適當職務可供安排，伊考量上訴人過往資歷於其他金融機構曾長期擔任理專之工作經歷、上訴人之居所及通勤便利性，乃於105年12月間，將上訴人調動至汐樟分行，擔任資深經理，主要工作為負責理財規劃，調動地點離上訴人之住居所交通上顯更為便利，且屬於上訴人所能勝任之工作，就上訴人之薪資、職等、職稱皆維持不變，未對上訴人之勞動條件為任何不利變更，亦無任何不當動機或目的，系爭調動符合團體協約、工作規則及勞基法第10條之1規定而屬合法。又工作規則第52條、第55條並非請求權基礎，且人事考評屬雇主人事管理制度之核心事項，雇主應有判斷餘地，上訴人據前述工作規則規定請求重新核定其106年度至109年度之考績，並無可採，另上訴人固然於105年上半年之考績經評核為甲上，惟下半年間因出勤狀況不佳、於105年9月1日至105年12月19日間拒絕執行業務，且於轉調後就其職務內容並未達到應有之產能效益等因素，伊僅能依工作規則給予符合其工作表現之較差考績，上訴人固曾提出申覆，惟區主管最終決議維持原考核等第。再者，上訴人專業能力明足以擔任理專工作，卻「能為而不為」，無視主管提醒而經常缺席會議，易與主管產生衝突，多次違反勞工忠誠履行勞務提供之義務，上訴人有連續2個年度被評為丙等考績之情形，又拒斥伊安排績效改善計畫，考量兩造勞動契約難以繼續維持、上訴人行為導致伊之經濟目的難以達成、更已危及伊公司內部秩序及管理，是伊於110年4月10日以勞基法第11條第5款及工作規則第14條第5款不能勝任工作進行資遣，合法有據。退步言，縱認兩造勞動契約於110年4月10日後仍存在，由於上訴人將諸多客戶資料攜出工作場所並重製而用於訴訟之私人用途之情形，顯然違反個人資料保護法（下稱個資法）、伊公司內部規章及相關保密規定而且情節重大，伊於111年3月24日以勞基法第12條第1項第4款終止勞動契約，應屬合法等語，資為抗辯。並答辯聲明：（一）上訴、更正及追加之訴均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第291至292頁，卷二第558頁）：
㈠上訴人自102年7月6日受僱於被上訴人，擔任業務主管副理級
(金控八職等）及新北四區基金PM之職務，工作地點在新北市新店區北新分行。
㈡上訴人於103年7月1日起，上調至深坑分行擔任資深經理，為
業務主管及新北四區基金PM之職務。同年月3日於深坑分行內部輪調，負責業務主管、財富督導之工作（原法院109年度勞專調字第18號卷，下稱勞專調卷，第42頁）。
㈢兩造合意自104年6月1日起，上訴人轉調新北市永和區永和分
行兼通路辦公室，職稱為資深經理，職位為高級專員，工作性質為管理幕僚（勞專調卷第22、42頁）。
㈣上訴人曾於105年5月24日擔任被上訴人桃園分行「基層主管實戰技巧研習班」之經驗分享主管。
㈤被上訴人於105年9月26日，將訴外人宋紫菱調任永和分行兼
通路辦公室，擔任中級專業人員（勞專調卷第36頁）；於105年10月21日，將訴外人張筱英調任永和分行兼通路辦公室，擔任中級專業人員（勞專調卷第38頁）。
㈥被上訴人於105年10月間在永和分行之新北四區幕僚辦公室關
閉，新北四區幕僚辦公室遷至臺北市南京總行。又目前已遷回永和分行（見本院卷二第558頁）。
㈦被上訴人於105年12月20日將上訴人調動至汐樟分行，職稱為
資深經理，職位為高級專員（即105年調動，見勞專調卷第42頁、原審卷一第156頁）。
㈧被上訴人於106年1月5日起將上訴人之職位改為資深理專，工
作性質為理財規劃專員（即106年調動，見勞專調卷第42頁）。
㈨被上訴人於106年2月2日更改上訴人信託登錄為「信託公會業
務人員」（勞專調卷第46頁）；嗣於107年8月23日撤銷上訴人「信託管理人員」之信託登錄。
㈩上訴人於103年度、104年度之核定考績均為甲上（見勞專調
卷第24頁）。於105年度上半年度，整體評量結果為甲上；下半年度，整體評量結果為乙等；該年度綜合評量考核結果為甲下。於106、107年度之年終考核為乙等。108年度之年終考核為丙等（見勞專調卷第162、164頁）。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠系爭調動有無違反勞基法第10條之1、兩造間勞動契約、工作
規則第25條、團體協約第5條規定？⒈按雇主確有調動勞工工作必要，應依勞基法第10條之1：「雇
主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。調動後工作為勞工體能及技術可勝任。調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。考量勞工及其家庭之生活利益。」規定，作為判斷雇主調動勞工是否合法，有無符合勞資雙方權益及有無違反誠實信用原則之具體化基準，其立法意旨係雇主調動勞工應受權利濫用禁止原則之規範。再按雇主縱使維持原有職稱與工資等勞動條件，但若調動之新工作將造成勞工人格權的損害，亦非屬合法之調職。而人格上的精神性利益並不能僅以金錢計算，亦即造成人格權受損之不利益待遇，應該解釋為不僅只有降調、減薪等經濟層面上給予不利益對待，也包含在精神層面上給予不利益之對待，例如調動後勞工無法發揮所長，造成工作技能鈍化及勞動尊嚴貶損，即謂不利之待遇（最高行政法院107年度判字第204號判決要旨參照）。因此，雇主對於勞工所為之調動行為，縱使在薪資等經濟層面上並未帶來不利益的結果，如在精神層面上給予不利益，亦應認為該當於不利益待遇。
⒉查工作規則第25條第1項、團體協約第5條第1項規定（見原審
卷一第44、122頁），與勞基法第10條之1規定意旨相符（詳後述），另兩造未簽立書面之勞動契約，而勞基法為勞動條件最低標準之規定，因此，被上訴人欲調動上訴人工作自應依循勞基法第10條之1、工作規則第25條第1項、團體協約第5條第1項規定為之。又上訴人自102年7月6日受僱於被上訴人，其調動情形如前揭兩造不爭執事項之㈠、㈡、㈢、㈦、㈧所示。
⒊上訴人主張被上訴人於105年12月20日、106年1月5日未依慣
例將其調回通路辦公室，亦不調動其至符合其專業例如基金輔銷人員等職務，且系爭調動非基於企業經營上所必須，乃係欲藉此迫使其離職或預謀解雇，有不當動機及目的，且對工資及其他勞動條件為不利之變更，理專工作亦非已邁入中年之上訴人之體能與技術可勝任等語。被上訴人辯稱上訴人於105年9月1日至105年12月19日即與其人資部門協商工作安排，而未有任何工作職掌，後來其考量上訴人之專業能力及經歷，並審酌上訴人通勤之便利性，遂和上訴人協議調動至汐樟分行擔任理專一職，而上訴人於調動之初亦有至新工作場所報到而未表示反對。105年調動是將上訴人自永和分行調動至汐樟分行，僅變更上訴人之工作地點，並未變更上訴人之18職等、「資深經理」職稱、「高級專員」職位或其他勞動條件，雖106年調動由高級專員調任為資深理專，惟此僅是工作性質之變動，並未有勞動條件之不利變更，且不論調職前後上訴人皆非主管職，上訴人擔任區幕僚時，工作性質屬於「管理幕僚」，僅係協助區督導之秘書功能，並非管理職，且調動後之資深理專工作係上訴人「體能及技術可勝任」，系爭調動並無違法等語。
⒋被上訴人主張上訴人當時與其人資部門長時間協商，看過客
戶名單並對工作性質與工作內容充分審酌評估後，而同意其調職安排，自願擔任資深理專職位等語，上訴人否認有同意系爭調動。經查，被上訴人舉證人即於105年9月新上任之區經理黃梅貞於原審具結證稱：在區督導主管更換後，幕僚同仁隨之更換，是被上訴人公司常態，伊只有2個員額之區幕僚，伊需要與伊熟悉和信任的人合作，故當然選擇跟伊合作過的同事，伊完全不瞭解上訴人，上訴人轉任理專都是人資與上訴人在做協調溝通，決定權應該是上訴人在和人資討論，上訴人於105年9月1日至105年12月19日，是在與人資作溝通協調等語（見原審卷三第38至40頁），僅能證明上訴人有與被上訴人之人資單位溝通協調調動事宜，不足以證明上訴人同意系爭調動。又舉證人林文得於本院具結證稱：伊曾是上訴人任職於汐樟分行、汐止分行時之主管，上訴人當時沒有向伊反應他不想當理專，想要換其他工作，後來常常提，上訴人是到汐樟分行看過客戶名單後，隔1個多禮拜後，才與人資一起過來樟樹分行等語（見本院卷二第271頁）；及上訴人於105年10月20日寄給被上訴人永和分行人力資源處之電子郵件表示：「謝謝您和陳科的協助與安排…至於到汐樟的時間，我基本上配合公司…」（見本院卷一第541頁）為證，惟上訴人辯稱因永和分行新北四區幕僚辦公室於105年10月關閉，如不配合到汐樟分行，就是一個人被隔離在永和分行辦公室，沒有任何工作指示，其迫於無奈之下，僅能同意配合先以高級專員身分調任至汐樟分行，並無同意降為理專等語，查永和分行之新北四區幕僚辦公室於105年10月間關閉乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈥），足見上訴人稱其當時是因前述辦公室關閉才同意配合至汐樟分行，並非同意被上訴人調動其擔任資深理專乙情，應屬有據。且上訴人於105年9月22日申請勞資爭議調解，主張105年調動違法，其調解條件為可接受非業務性質之職缺，不願接受強迫式擔任理專，並請被上訴人保留原有職位頭銜，其可暫時「協助」理專之工作，待有非業務性質工作之職缺或農曆年過後再行調任等語，嗣於105年12月5日調解不成立；及於108年6月6日申請調解，主張106年調動違法，請求重新協商職務等語，嗣於108年8月6日調解不成立；再於108年9月18日申請調解，主張106年調動不合法，請求調任為理財輔導人員或壽險業務科或兩造合意之其他職務等語，嗣於108年11月5日調解不成立乙情，有臺北市政府勞動局勞資爭議調解紀錄2份、新北市政府勞資爭議調解紀錄1份可憑（見勞調專卷第174至180、188至190、194至196頁），以及證人即106年10月接任汐樟分行經理之林雙和於原審具結證稱：上訴人有多次向伊表達無擔任理專之意願，及於106年調動屆滿2年時，向伊要求依團體協約第5條處理（即輪調其他職務，詳後述）等語（見原審卷三第41、42、52頁），可見上訴人多次表達系爭調動係違法，請求被上訴人調任至非業務性質之職缺等。至於上訴人到汐樟分行前看過客戶名單，係因被上訴人欲將其調任為資深理專，上訴人在未能與被上訴人協調調動至非業務性質工作前，只能暫先依被上訴人指揮監督從事理專工作，尚不得以此即謂上訴人同意系爭調動。是綜上以觀，前開證人證述，不足以證明上訴人有同意系爭調動。
從而，被上訴人前揭主張，尚難採信。
⒌查被上訴人於105年調動將上訴人自永和分行調動至汐樟分行
時，職等仍為18職等、職稱仍為資深經理、職位仍為高級專員，並無變更乙情，有人事令可證（見原審卷一第156頁），且為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦）。但工作性質由「管理幕僚」變更為理財規劃專員（見勞專調卷第42頁，本院卷一第574頁），至於工作場所由永和分行變更為汐樟分行部分，上訴人已陳明不主張交通不便部分（見本院卷一第294頁）。又被上訴人於106年調動將上訴人之職位由「高級專員」變更為「資深理專」，工作性質為理財規劃專員，職等仍為18職等、職稱仍為資深經理（見勞專調卷第42頁，本院卷一第574頁）。合先敘明。
⒍系爭調動對上訴人之勞動條件作不利之變更：
⑴被上訴人主張上訴人106年調動後之職位為「資深理專」非「
理專」，此僅工作性質之變動，調動前後均非主管職，並未有勞動條件之不利變更，金融業者需高度熟練且深具經驗之專業理專人才，以達經營目的，上訴人具專業程度及豐富經驗，其指派上訴人擔任資深理專，恰好適合其之組織發展需求與經營策略等語。上訴人辯稱理專是分行之第一線人員，職位比基金輔銷人員及區幕僚即高級專員低，故將區幕僚/高級專員降為一線業務員實為降職之不利調動，非企業經營之必須，且106年調動後之理專工作，由主管職調為非主管職，對其職等有降低、造成精神層面上之不利益，諸如以高薪低派、給予極大之業績壓力逼迫及羞辱上訴人、無法發揮其專業管理專長，侵害其一般人格權，為不合法之調動等語。
⑵查證人鍾馥吉於109年10月7日在原審具結證稱：伊於105年至
106年擔任永豐銀行工會理事長，並擔任團體協約之撰寫及簽署人，上訴人當初的職務是在協助區經理做管理的工作，類似一個PM（通常指專案經理或產品經理）的角色，上訴人現在當理專是每個月被掛一定業績的一線銷售人員，這兩個差距非常大。上訴人是18職等，在被上訴人公司18職等可以當分行經理或副理，理專是13職等就可以當，職等差很多，工作內容也不一樣，被上訴人很少叫18職等的人去當理專。
從高級專員調到理專雖然不是沒有先例，但18、19職等的人調到一線業務人員，感覺有連降兩級的味道，通常是不適任的人員才會被這樣調動。上訴人原來是區經理首席幕僚位置，因為區經理換人，區經理應該要和上訴人互動後覺得上訴人不適合才把他換掉，但現在的區經理是還沒有上任就說不要上訴人，但被上訴人對上訴人也沒有做適當的職務安排。上訴人經驗豐富，對於商品的熟悉度凌駕於一般理專，非他必須當理專不可，其實被上訴人也有其他位子適合，被上訴人這樣的調動是一種傲慢。上訴人以前擔任區經理幕僚時，考績都是甲上以上，績效獎金都有3個月，上訴人現在理專的表現就是不好，考績如果是乙等就是固定6,000元，這是很直接的損益，另外考績連續4年乙等就要開除，這是工作權的侵害，而甲上在被上訴人的定義是表現優於訂定的目標，乙等就是低於核定的目標很多，甲上比例大概有20%，乙等比例這幾年大概5%。理專要做的好，先決基本條件是本質學能證照要夠，再來就是個性，作業職和業務職人格特質不同，第三點需要一定的經管BASE也就是所謂的AUM（指每位理專之客戶群之可操作資產加總，見本院卷一第371頁），如果這三個沒有符合或欠缺其中之一，就容易表現不好等語（見原審卷二第112至114頁）。
⑶證人許字明於109年10月7日在原審具結證稱：伊於104年至10
6年間在被上訴人之北新分行擔任業務主管，跟上訴人是屬於同一個業務區，因為被上訴人調整組織，在伊沒有重大過失情況下，將伊從主管職調動為非主管職、業務職之理專，並從新北市調到臺北市大安區，此與伊原本規劃朝「主管」發展不同，加上被上訴人沒有給任何資源，工作執行困難，所以伊就離開，據伊所知，被上訴人在其他分行其他區還有其他的類似主管職的職位。其實被上訴人是藉組織調整名義行裁員之實，伊不是當時區長屬意的主管人選，就將伊調到非主管職，好讓他屬意的人員可以接主管職，也沒有跟伊談理專以外之其他職務，伊在銀行有20年以上的經歷，其中有10年以上主管經歷，調主管去當理專當然不是正常的調動，這樣就是間接讓伊等自動離職等語（見原審卷二第100至103頁）。
⑷被上訴人固提出其於105年至110年7月期間15職等以上之通路
端異動人員名單（見本院卷一第379至387頁），並主張該期間之通路端異動人員共計202人，其中曾調任為資深理專者除上訴人外共計31人，而18職等、職稱為資深經理者，雖可擔任業務主管、高級專員及分行經理，但其亦可能依照渠等之工作能力、工作經歷、工作表現在符合調動五原則下，將渠等調任至資深理專等語，上訴人辯稱前述名單中序號4、7、19、22、27、29、46、56、67、85、99、106、111、112、116、123、127、142、143、154、171、176、201、202有關高級專員之調動前或後，均為業務主管和分行經理，故高級專員調動為理專，顯然不符合被上訴人歷來調派習慣等語。經查，被上訴人雖稱前開期間有31人調任為資深理專，然其中僅序號17、34、36、46、61、85、96、147共8名之職等為18、19職等，其餘均為17職等以下，且並無由18職等之高級專員直接調任為資深理專之情事，又18職等之高級專員均係直接調任為分行經理、業務主管等管理職，此觀前述名單中序號18、35、67、99、111、112、127、142、143、154、
201、202即足明瞭，證人鍾馥吉亦證稱在被上訴人公司18職等可以當分行經理或副理，理專是13職等就可以當，職等差很多，被上訴人很少叫18職等的人去當理專等語，已如前述，因此，上訴人辯稱高級專員直接調為資深理專或調任從事理專工作，不符合被上訴人歷來調派習慣乙節，應屬有據。⑸再從被上訴人之組織圖觀之，總經理下轄依序為通路總督導→
通路辦公室→區督導→128家分行（見本院卷一第377、378頁），且證人即105年下半年升任永和分行經理之何佳洛於原審亦證稱：通路辦公室是一個總行的單位等語（見原審卷三第34頁）；證人即於107年7月至9月期間接任上訴人工作之吳資穎具結證稱：區幕僚應該是在總公司的職位，職位比理專高等語（見本院卷一第591頁），堪認上訴人主張其原職務即通路辦公室新北四區區幕僚，係督導新北四區12家分行及31位理專之管理工作（亦即是理專之上級長官）乙節，可以採信。又上訴人主張聘僱分行經理、高級專員之簽核之最高單位組織為董事會，而聘僱理專之簽核之最高單位組織為總經理，可見二者間層級大相逕庭等情，業據提出被上訴人內部職等職稱及簽呈組織資料為證（見本院卷一第507至524頁），足堪採信。再者，上訴人於94年5月至96年4月間，在萬泰銀行財務管理部擔任區域督導，工作性質為區域理專業績及人員訓練管理；於96年4月16日至97年9月24日在被上訴人公司擔任分行副理，工作性質為理財規劃業務主管；97年9月25日至99年7月25日擔任被上訴人之分行經理，之後留職停薪，未復職；於101年2月至102年5月在星展銀行消費金融處擔任副總裁；再於102年7月8日回任被上訴人公司，職稱為資深專員，於102年10月1日調升為資深經理，從102年7月8日至104年5月31日之工作性質為業務主管、財富督導；從104年6月1日至105年12月20日，工作性質為管理幕僚（區幕僚）乙情，有上訴人之基本資料可憑（見本院卷一第573至574頁），則上訴人主張被上訴人於102年7月8日以主管級之職等及薪資，第三次延攬其回任，最早是業務主管，後來升遷為區幕僚乙節，亦屬有據，且從上訴人之前述經歷可知，上訴人確實自94年5月以後即擔任管理性質之工作。再者，上訴人曾於105年5月24日擔任被上訴人桃園分行「基層主管實戰技巧研習班」之經驗分享主管，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），且上訴人主張其於被上訴人企業團經歷中曾任基金輔銷顧問（即信託部理財顧問）、業務主管、分行經理等職務，並經常擔任經驗分享及授課講師等情，亦有上訴人之基本資料、財團法人臺灣金融研訓院100年6月14日函（見本院卷一第573、574、311頁）。綜上以觀，上訴人自94年5月起至系爭調動前，歷任區域督導、分行副理、分行經理、副總裁、業務主管、區幕僚之職務，約有12年時間係擔任主管級或管理性質之職務，且經常擔任經驗分享及授課講師，並從前開通路端異動人員名單，可知18職等之高級專員均係直接調任為分行經理、業務主管等管理職，並無直接調任為資深理專，詳如前述，及證人鍾馥吉亦證稱：從高級專員調到理專雖然不是沒有先例，但18職等的人調到一線業務人員，感覺有連降兩級的味道，通常是不適任的人員才會被這樣調動等語，亦如前述，以及證人吳資穎證述區幕僚職位比理專高等語。是綜上情狀以觀，堪認被上訴人在上訴人當時無任何違失之情形下，分別於105年12月20日、106年1月5日將上訴人由管理幕僚（即區幕僚）調任為理財規劃工作（即理專）、再由高級專員調任為資深理專，形同連降2級，雖仍為18職等、資深經理之職稱，然形同降調，屬精神層面上給予不利益之對待，揆諸前揭說明，可謂勞動條件之不利益變更，故違反勞基法第10條之1第2款規定。
⑹證人林文得雖於本院具結證稱：「（問：從高級專員調任理
專是否算降級？）也不能算降級，高級專員只是一個名稱，應該是從主管級變成非主管級，沒有降級問題。」、「（問：高級專員算主管職嗎？）我印象中高級專員就不是主管，但是高級專員是短暫的。」等語（見本院卷二第270頁），則高級專員是否主管職，前後證述不一，且證人林文得亦證述：「我不是那麼瞭解人事系統。」等語（見本院卷二第270頁），因此，證人林文得證述從高級專員調任理專沒有降級問題云云，即難採信。
⑺綜上，系爭調動對上訴人之勞動條件為不利益變更，違反勞
基法第10條之1第2款規定，因此，系爭調動為不合法之調動，洵堪認定。
⒎系爭調動後上訴人之技術不可勝任理專工作：
⑴被上訴人主張上訴人擁有之理財相關證照完整，具有包含人
身保險業務員、投資型保險商品業務員、財務保險業務員、投信投顧業務人員等相關12張專業證照，亦有期貨基金銷售機構銷售人員證照，具有擔任資深理專應有之專業，且上訴人任職於被上訴人前，亦曾於花旗銀行、中國信託商業銀行擔任理專工作6年以上，加上上訴人96年4月16日至97年4月30日期間亦在被上訴人擔任理財規劃業務，可知悉上訴人確實有理財銷售專業而得以勝任資深理專職位等語。
⑵查上訴人雖有被上訴人所述前開證照，然取得或申請核可日
期係在105年12月20日之後，有中華民國期貨業商業同業公會106年8月17日發給期貨信託基金銷售機構銷售人員專業科目測驗成績合格證明、上訴人之證照查詢網頁可憑（見原審卷二第54至56頁），亦即系爭調動時，上訴人不具備該等證照。又查上訴人於96年4月16日至97年4月30日期間係在被上訴人擔任「副理」，工作性質為理財規劃業務主管（見本院卷一第574頁），故係主管或管理職，並非理專，且上訴人於系爭調動前，最後擔任理專工作者，係於89年11月至91年6月在花旗銀行與91年7月至92年8月在中國信託銀行從事理專工作（見本院卷一第573頁），距離105年調動時已逾13年，亦即上訴人於此約13年期間，係從事管理性質工作，而非業務性質工作。因此，上訴人辯稱其已邁入中老年，體力已不如從前，專長亦已轉為內部中、高階管理，且現今銷售方式亦與10多年前之進行方式完全不同，調動後之現場直接銷售工作非係其所能勝任等語，即非無據。
⑶證人林文得證稱：上訴人的本職學能就是理財，最早是理專
的輔導人員，即理專的顧問，且理財顧問都會陪同理專去銷售，上訴人以前也都會陪同理專去銷售，所以應該有理專方面的專業等語（見本院卷二第270、271頁）；證人馮展玉於109年10月7日在原審具結證稱：伊是被上訴人汐樟分行的客戶，證人忻鼎紹是伊兒子，伊等在同一家公司上班，伊從99年開始投資迄今，都是理專建議伊買什麼伊就買什麼，到現在還在賠，5年內換2個理專，都是從櫃臺拉出去，直到上訴人來這幾年，一開始伊也不敢買，但上訴人積極的幫伊分析市場和風險，幫伊挑基金，常常到伊上班之公司跟伊討論基金，伊也會問上訴人意見，這幾年上訴人幫伊挑的都會賺，伊就開始比較信任上訴人，上訴人對市場風險很瞭解，市場分析也很強，具備擔任理專的能力，有好的標的才會建議伊買，把好進場點告訴伊，該出場時也會告訴伊，希望顧客賺錢，很少叫伊買上面叫他賣的基金，不會叫伊買募資之類的產品，以前理專看到伊就一直推銷募資類產品，伊都被套牢，沒有賺錢，後來就不敢買，上訴人很認真，比伊之前接觸的理專更專業、更適合擔任理專，至少幫客戶把荷包顧好等語（見原審卷二第104至108頁）；證人忻鼎紹於原審具結證稱：伊是被上訴人汐樟分行的客戶，之前理專為達成業績一直向伊推銷商品，上訴人則不會，之前的損益都是負的，現在有正的。之前理專還有櫃臺行員趕鴨子上架去做理專，上訴人專業度比較高、認真，會帶來很多市場分析報告，讓伊瞭解所推銷的商品是否會獲利，上訴人不是拿單一商品推銷，都會帶3、4份商品讓伊選擇，伊一般就會挑1份來購買，上訴人沒有向伊推銷過需要業績的商品，沒有以業績為優先，會以客戶的獲利為優先，會一直提醒伊市場走勢，何時獲利或何時該停損，上訴人是適任理專等語（見原審卷二第108至111頁）。是據前開3位證人之證述，可認上訴人瞭解基金等金融商品，並具有分析市場風險、商品是否獲利之專業能力，故具備擔任理專所需之專業知識，然理專或資深理專係屬業務性質之工作，以業績為導向之工作，且基於僱傭契約之從屬性，理專或資深理專須向客戶推銷被上訴人指定之金融商品，亦即理專、資深理專尚需具備推銷被上訴人所銷售不論風險或獲利之任何金融商品之技巧、能力，而上訴人雖於擔任區幕僚前曾擔任理專之顧問，然究與自己直接向客戶推銷不同，擔任業務工作須具有好人脈、好口才、配合公司政策推銷商品等特質，且上訴人當時已有13年餘期間未從事過理專等業務性質之工作，業務工作已非屬上訴人之專業，上訴人於102年7月8日回任被上訴人後，102年考績為甲等，103年及104年考績均為甲上，至106年調動以後，考績均為乙等以下之情，有上訴人之年度考績資料可考（見原審卷一第250頁），而106年以後考績在乙等以下，主要理由為業績遠低於目標（詳後述），益證上訴人稱其不擅推銷乙節，應可採信，從而，堪認理專工作非上訴人之技術所能勝任。因此，前開3位證人之證述，不足以證明上訴人於106年調動時具有擔任資深理專所需之推銷商品之技術。
⑷綜上，上訴人之技術未能勝任系爭調動後之資深理專工作乙節，足堪認定。
⒏被上訴人主張上訴人倘認系爭調動違法，本應即時請求救濟
，惟上訴人於調動後並未有任何異議，卻於擔任資深理專職位已逾3年之109年6月4日才提起本件訴訟稱106年調動違法，應有權利失效理論之適用等語。惟查，上訴人主張系爭調動違法，而於105年9月22日申請勞資爭議調解，於105年12月5日調解不成立；及於108年6月6日申請勞資爭議調解，於108年8月6日調解不成立；再於108年9月18日申請勞資爭議調整，於108年11月5日調解不成立乙情，詳如前述。又上訴人於106年7月24日、106年11月10日在員工績效考核表中表示其不適任理專一職（見原審卷二第293頁，勞專調卷第164頁）；於108年1月30日向汐樟分行協理表達系爭調動不合法（見原審卷一第126頁）；於108年6月5日向被上訴人人資單位表達其無意願亦不符合資深理專之資格（見本院卷一第181頁）；於108年10月21日向被上訴人主管質疑系爭調動之正當性（見本院卷一第185頁）等。據上所陳，堪認上訴人於系爭調動後，已多次表達該次調動不合法，並非無任何異議，因此，被上訴人主張有權利失效理論之適用云云，難認有據。
⒐綜上，堪認系爭調動對上訴人之勞動條件為不利益變更，且
非上訴人之技術所能勝任，違反勞基法第10條之1第2款、第3款規定。因此，系爭調動為不合法之調動。
㈡上訴人依兩造間勞動契約、工作規則第25條、勞基法第10條
之1、團體協約第5條第1項規定，請求被上訴人應回復上訴人之原職務，有無理由？⒈按「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定
並不以之為無效者，不在此限。」，民法第71條定有明文，係在平衡國家管制與私法自治原則。在探究法規範是否屬本條之強制規定及違反該強制規定之效力時，自須考量國家管制之目的與內容（大法官釋字第726號解釋理由意旨參照）。次按，勞基法第1條揭櫫其立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定，是雇主調動勞工之行為，違反勞基法第10條之1規定者，該調動應屬違反禁止規定，而為無效。
⒉查工作規則第25條「遷調」第1項規定：「為因應業務需要，
本行得依員工之狀況，在不違反勞動契約及符合主管機關訂定調動勞工工作五原則下，調整其職務或經員工同意調至金控及其各子公司服務，其年資依第十三條規定處理，且對其他勞動條件不作不利之變更，如有正當理由得申請複議。」（見原審卷一第44頁），核與勞基法第10條之1規定意旨相符。又系爭調動違反勞基法第10條之1第2款、第3款規定，已如前述，自亦違反前開工作規則規定，為不合法之調動，揆諸前開規定及說明，系爭調動應屬無效，從而，上訴人依兩造間勞動契約及工作規則第25條第1項請求被上訴人應回復105年調動前之上訴人原職務，即屬有據。則上訴人基於重疊合併，依勞基法第10條之1、團體協約第5條第1項規定，為同一聲明請求，即無庸再行審酌。另回復原職務後，被上訴人欲調動上訴人，仍須符合兩造間勞動契約、工作規則第25條、勞基法第10條之1規定，是屬當然，併此敘明。
㈢上訴人是否因系爭調動，致105至109年考核均受不利之影響
？上訴人依勞基法第74條第2項、第3項及工作規則第52條、第55條第2項規定，請求重新核定其105年度至109年度之考績，有無理由？⒈按雇主對勞工所為之績效考核或懲處，乃雇主之人事權，其
對象事實往往具有專業性，固應承認雇主本於其專業有一定之裁量權限與判斷餘地，惟該考核或懲處結果對勞工權益影響至鉅，仍不得有逾越權限或權利濫用等情事，如其判斷或裁量違法、程序有明顯瑕疵，法院非不得予以審查（最高法院109年度台上字第2386號民事判決要旨參照）。次按，勞基法第70條第6、7款允許雇主在工作規則中，訂定獎懲及解僱等事項，係基於雇主的領導權、組織權及企業經營必要性，得對於勞工之行為加以考核、懲處。其內容除受同法第71條不得違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定者外，仍須考量相當性、合理性、誠信原則及雇主企業經營自由，其違反者，應認係無效（最高法院 103年度台上字第1158號判決要旨參照）。準此，被上訴人對上訴人所為之考核或考績，影響上訴人所得領取之薪資總額及工作權，例如考績甲上之績效獎金為薪資3個月以上，乙等是固定6,000元，業據證人鍾馥吉證述如前；及被上訴人員工考核準則（下稱員工考核準則）第10條第2項規定：「連續兩年丙等或連續四年列乙等（含）以下者，提經人事評議委員會審議確為不能勝任者，將提董事長依法終止任用。」（見本院卷一第622頁），是法院仍得審查被上訴人所為考績或考核之判斷或裁量是否違法、程序有無明顯瑕疵。從而，被上訴人辯稱人事考評屬雇主人事管理制度之核心事項，並非法院所得以取代，雇主本於考核權限應有相當之判斷及裁量餘地等語，於前述違法審查、程序明顯瑕疵審查之範圍內，即非有據。
⒉按「本行為期激勵員工士氣，確保工作精進，除試用期間未
滿或留職停薪尚未復職者外，皆需要辦理年度員工考核。」、「員工年度考核得於年中及年底分二次辦理，年中考核期間為當月一月至六月；年底考核期間為當年七月至十二月止。視其目標達成情形、工作能力及態度等加以考核。考核結果做為員工升遷、調薪、獎金核發、福利及教育訓練之重要依據。」，工作規則第52條及第55條第2項規定分別定有明文（見原審卷一第50頁），而工作規則為雇主統一勞動條件及工作紀律，單方制定之定型化規則，雇主公開揭示時，係欲使其成為僱傭契約之附合契約，而得拘束勞雇雙方之意思表示，勞工知悉後如繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，使生附合契約之效力而得拘束勞雇雙方。準此，工作規則第52條及第55條第2項既規定被上訴人應為員工辦理年度考核，且考核結果做為員工升遷、調薪、獎金核發、福利及教育訓練之重要依據，是堪認被上訴人依前開工作規則規定對員工負有辦理年度考核之義務，從而，若員工原評定之考核無效時，即如同未經考核，被上訴人依前開工作規則即有義務重新為該員工核定考績。因此，被上訴人辯稱工作規則第52條、第55條並非請求權基礎云云，難認可取。
⒊查上訴人於103年度、104年度之核定考績均為甲上。於105年
度上半年度，整體評量結果為甲上；下半年度，整體評量結果為乙等；該年度綜合評量考核結果為甲下；於106、107年度之年終考核為乙等；108年度之年終考核為丙等乙情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈨）。且上訴人之109年度之年終考核亦為丙等乙情，亦有上訴人之109年績效考核資料可證（見本院卷一第629頁）。⒋關於重新核定105年度考績部分：
⑴上訴人主張其105年度考績係由非伊之主管何家洛進行評核，
但彼此不相識，亦無工作上之往來，何家洛竟然於105年11月29日以伊於105年12月20日轉調至汐止樟樹分行擔任理專業務，至目前為止未有該有的產能及效益，落後甚多為由，將伊之105年度下半年之考績評比為乙等，顯然違背事實，且伊於105年9月22日申請勞資爭議調解，被上訴人即作成不利於伊之考績處分，依勞基法第74條第2項、第3項規定，應屬無效，應重新核定105年度考績等語。被上訴人辯稱上訴人固然於105年上半年之考績經評核為甲上，惟下半年間因出勤狀況不佳、於105年9月1日至105年12月19日間拒絕執行業務，且於轉調後就其職務內容並未達到應有之產能效益等因素，伊僅能依工作規則給予符合其工作表現之較差考績等語。
⑵查上訴人之105年度員工績效考核並非何佳洛所評定，業據證
人何佳洛於原審具結證稱：伊於105年下半年擔任永和分行的分行經理和法令遵循主管，區幕僚應該是歸區主管管，當時應該是滕光亮，上訴人是掛在永和分行的單位，但不是歸伊管，伊沒有評核上訴人，105年考核評語也不是伊寫的，上訴人考核實際評核及最終核定的是滕光亮和黃梅貞等語可證（見原審卷三第29、30、33頁）。又上訴人105年度績效考核之評語記載：「…⑶考量通路主管配置及適任專才，和人資協助建議調整為分行業務人員，同時也下修其個人業績目標。⑷唯該二員（含上訴人）不同意，分別向臺北市勞工局申訴及調解，9/1迄今未能發揮應有工作職能。⑸其中張玉璽分別請了六天事假、八天病假（全薪）、5天的半勞假。」等語（見原審卷一第247頁）；及證人黃梅貞於原審具結證稱：伊於105年9月1日擔任被上訴人之區經理，被上訴人的考核分期中、年終2種，在期中考核部分，上訴人期中考核是甲上，期末也就是1整年，伊修改為甲下，上訴人有提出申覆，委員會調查過後還是維持原案，因伊於105年9月1日接任，從105年9月1日到105年12月19日上訴人都跟人資溝通協調，也沒有擔任任何工作執掌，且出缺勤不正常，前開上訴人105年度績效考核之評語，是伊寫的等語（見原審卷三第35、38至40頁），足認當時上訴人之主管滕光亮和黃梅貞主要基於上訴人105年9月1日到105年12月19日均在與人資單位協商調動之職務，實際上沒有擔任任何工作執掌，最終評定105年度績效考核為甲下，故並非考量上訴人擔任理專之業績。
⑶按「勞工發現事業單位違反本法及其他勞工法令規定時，得
向雇主、主管機關或檢查機構申訴。」「雇主不得因勞工為前項申訴，而予以解僱、降調、減薪、損害其依法令、契約或習慣上所應享有之權益，或其他不利之處分。」「雇主為前項行為之一者，無效。」，勞基法第74條第1項、第2項、第3項定有明文。查上訴人主張其於105年9月22日申請勞資爭議調解，被上訴人即作成不利於其之105年考績處分，顯有勞基法第74條第2項規定情事，依同條第3項規定，105年度考績應屬無效云云，然申請勞資爭議調解，非屬檢舉或申訴被上訴人違反勞工法令之行為，且上訴人並未舉證證明被上訴人評核其105年考績有將上訴人於105年9月22日申請勞資爭議調解乙事考量在內，因此，上訴人前開主張，難認可取。⑷綜上，被上訴人對上訴人105年度之考績之判斷或裁量並無違
法、程序明顯瑕疵之情事，從而，上訴人依勞基法第74條第2項、第3項及工作規則第52條、第55條第2項規定，請求重新核定其105年度之考績，難認有據。
⒌關於重新核定106至109年度考績部分：
⑴上訴人主張因106年調動無效，被上訴人自應排除伊因106年
調動後擔任理財規劃專員期間之評核，是被上訴人應依工作規則第52條、第55條第2項等規定，重新核定伊106年度至109年度之考績等語。
⑵查上訴人之106年考績乙等，主管評語為「請再加強時間管理
與新客戶開發」；107年考績乙等，主管評語為「1.業績表現大幅落後，雖督促提升改善，仍效果不佳，積極度仍有待提升。2.要求主員參加本區理專月會，皆未參加，影響分行人員管理。3.自我主觀意識較強，溝通易受情緒左右，音量及語調偏高，應稍作調整。」；108年度考績丙等，主管評語為「1.理專專業度佳，唯保險、理財及IPO整體達成率遠遠落後目標。2.區內理財月會，皆未出席參加。3.產能大幅落後，仍請開發及維繫客戶，以提高產能。」；109年度考績丙等，主管評語為「全年度業績達成率過低，請全力提升。各項表現有待加強。」乙情，有上訴人考核資料（見本院卷二第178頁）、108及109年考核提報申請書（見本院卷一第625至631、665、666頁）可證。據上所陳，可認上訴人106年度至109年度考績或考核，均將上訴人之資深理專工作之成效或績效列入評核之考量重要因素之一，然將上訴人調任為資深理專之系爭調動既屬不合法而應為無效，則上訴人106年度至109年度考績或考核將為不合法調動之資深理專工作績效列入考量，自亦與法不合，堪認上訴人106年度至109年度考績或考核之判斷或裁量有違法之情事，亦應屬無效。從而，上訴人依工作規則第52條、第55條第2項規定，請求重新核定其106年度至109年度之考績，即屬有據。另上訴人基於重疊合併，依勞基法第74條第2項、第3項規定，為同一聲明請求部分，即無再行審酌必要。
㈣被上訴人於110年4月10日以勞基法第11條第5款終止兩造間勞
動契約，是否生終止之效力？⒈按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝
任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，不論基於因勞工客觀上學識、能力、身心狀況不能勝任工作，或主觀上能為而不為，在雇主於使用勞基法所賦予之各種手段後，仍無法改善情況下，始應允雇主給付資遣費終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院109年度台上字第2207號判決參照）。又依勞基法第10條之1規定，雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合該條各款所列原則。故如雇主所為調動違反上開原則而不合法，卻拒絕受領勞工依原職務提供勞務，或拒絕另為合理之調動，致客觀上已難期待勞工繼續服勞務時，勞工因而未提供勞務，尚不得謂係無正當理由而曠工（最高法院109年度台上字第2715號判決要旨參照），準此，勞工於雇主違法調動，並拒絕另為合理之調動時，客觀上已難期待勞工繼續服勞務時，即使未提供勞務，仍不得謂係無正當理由而曠工，則舉重以明輕，勞工依雇主指揮監督而從事違法調動後之工作，更無不能勝任工作可言。
⒉按員工考核準則第2章第10條第1項、第2項規定「年度考績核
定為乙/丙等者，請用人單位主管與當事人於員工績效評估表內訂定改善計畫，列管追蹤。」、「連續兩年列丙等或連續四年列乙等(含)以下者，提經人事委員會審議確為不能勝任者，將提請董事長依法終止任用。」（見本院卷一第622頁）。查被上訴人雖主張上訴人專業能力足以擔任理專工作，卻「能為而不為」，且無視主管提醒而經常缺席會議，易與主管產生衝突，多次違反勞工忠誠履行勞務提供之義務，且連續2個年度被評為丙等考績之情形，又拒斥其安排績效改善計畫，考量兩造勞動契約難以繼續維持、上訴人行為導致其經濟目的難以達成、更已危及其公司內部秩序及管理，乃於110年4月10日以勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」終止兩造間勞動契約等語，並提出上訴人108年與109年度績效考核資料、通知解僱之電子郵件、簡訊及LINE通訊軟體訊息、主管提醒上訴人應出席會議與上訴人於108年2月11日通知為免產生衝突基於職工安全考量不出席會議之電子郵件、2019年終考核特優&丙提報申請書（見本院卷一第625至666頁）、上訴人針對被上訴人之績效改善計畫或會議等通知，於108年5月28日、108年6月12日、109年4月29日、109年9月26日、109年11月24日發送電子郵件表示有不當調動、違反契約等情事（見本院卷一第679至687頁）為證。
⒊然資深理專工作非系爭調動時之上訴人技術所能勝任，系爭
調動上訴人擔任資深理專工作為不合法之調動，應屬無效，已如前述，且上訴人因從事理專工作而業績不佳等因素，致連續2年考核被評定為丙等，該丙等考核或考績亦因此無效，亦如前述。從而，被上訴人以上訴人連續2個年度被評為丙等考績，依前揭員工考核準則規定終止兩造間勞動契約，即難謂有據。又證人林雙和於原審具結證稱：分行早會，業務會進行業務行程報告，掌握大家業績進度，公司區部訊息的傳遞和宣導，基金市場的訊息，比如週二會有基金和保險市場訊息讓同仁去瞭解；業務會議，主要是看大家在業務運作內業績狀況如何，有無碰到什麼問題等等，看有無方法找尋機會，或新客群部分去深耕；區部會議，市場的訊息和新產品的宣導，讓業務部分知悉整個區的目前狀況，比較好的是，有些理專做的比較好，好在什麼地方，讓其餘同仁去知悉學習；理專月會，會請基金公司來講市場狀況，整個基金的VIEW，另外讓表現比較突出的理專去分享等語（見原審卷三第47至48頁），足見被上訴人之分行早會、業務會議、區部會議、理專月會，均與理專之業務工作有關，則調任上訴人為理專既非合法，且上訴人多次申請勞資爭議調解，請求被上訴人調任上訴人至非業務性質工作，然被上訴人拒絕另為合理之調動，因而調解不成立，已如前述，是客觀上已難期待上訴人繼續提供理專之勞務，揆諸前揭說明，即使上訴人未參與理專工作之相關會議，仍不得謂係不能勝任工作。⒋查團體協約第5條第2項規定：「自本協約成立生效日起，乙
方（即永豐銀行企業工會）會員如係配合公司政策，屬非自願性自作業職調動至業務職，工作態度主動積極，且經2年內輔導仍無法勝任新職務者(考績為乙以下)，應輪調其他職務。」（見原審卷一第308頁），又證人即永豐銀行工會理事長鍾馥吉於原審具結證稱：伊是團體協約之撰寫及簽署人，被上訴人公司工會會員入會率約100%，公司員工分成兩種性質，一為作業性質一為業務性質，不會只寫說櫃臺，上訴人原職（即新北市四區幕僚）是屬團體協約第5條所稱之作業職，再者，所謂「工作態度主動積極」，伊認為只要當事人沒有曠職或出勤記錄正常，加上沒有做不好的，違背銷售的行為，基本上就達到主動積極等語（見原審卷二第112、1
13、116頁），而證人鍾馥吉既為團體協約之撰寫及簽署人，理應較為知悉團體協約約定之真意，是證人鍾馥吉前開證述，足堪採信，從而，被上訴人辯稱前開團體協約對於「作業職」之定義，應參照其「國內通路獎勵專案」第4條第2款、第5條第4款第4目規定（見原審卷二第418至422頁）而為解釋，係指分行之作業人員與業務人員，上訴人既非屬「作業職調動至業務職」之情形，即無團體協約第5項規定之適用云云，難認可取。準此，系爭調動將上訴人調任為資深理專工作既非合法，被上訴人又拒絕上訴人另為合理調動之要求，即使上訴人未提供勞務，不得謂係無正當理由而曠工，並據前開證人馮展玉、忻鼎紹之證述，可認上訴人確實積極主動為客戶提供理財服務，則上訴人在106年、107年考績均為乙等之情形下，客觀上顯示上訴人於此2年期間無法適應資深理專工作，且上訴人於106年調動後2年期滿，即108年1月5日向當時主管即證人林雙和表達依團體協約第5條辦理，證人林雙和有轉達給人資單位乙情，業據證人林雙和證述明確（見原審卷三第52頁）。是縱使系爭調動合法（僅係假設，並非矛盾），被上訴人理應依上訴人請求按前揭團體協約第5條第2項約定，於108年初將上訴人調任至其他職務，卻捨此不為，嗣後再以上訴人於108、109年之資深理專工作業績不佳，考核連續2年丙等，並據以終止兩造間勞動契約，亦難認合法。
⒌上訴人主張被上訴人在人力網站刊登超過200個職缺，其中不
乏其曾擔任且表現良好的職務諸如基金輔銷顧問、業務主管、分行經理等情，業據提出被上訴人於108年3月14日、108年11月4日、110年1月13日及22日、110年2月17日、110年4月1日及7日在104人力網站召集之職缺網頁資料為證（見勞專調卷第96至97、106至112、116頁，本院卷二第74、77、7
8、97、98、101、117至118、121、122、125頁），足堪採信，是在被上訴人於110年4月11日終止兩造間勞動契約前，既有上訴人曾經擔任並能勝任之前述職務（此觀上訴人之經歷可明，見本院卷一第573至574頁）之職缺，且上訴人當時已逾13年未擔任業務性質之工作，此期間均任專業管理工作，是資深理專工作非上訴人當時所能勝任，被上訴人本可調任上訴人至前揭非業務性質職缺，即可避免或改善上訴人「不能勝任工作」之情況，被上訴人捨此不為，即終止兩造間勞動契約，堪認被上訴人並未用盡勞基法所賦予之各種手段，不符「解僱最後手段性原則」，從而，其110年4月11日終止兩造間勞動契約，亦與法不合。
⒍綜上，被上訴人於110年4月10日以勞基法第11條第5款終止兩
造間勞動契約，並不合法，不生終止之效力，兩造間勞動契約於110年4月11日以後仍然存在。㈤被上訴人於111年3月24日以勞基法第12條第1項第4款終止兩
造間勞動契約，是否生終止之效力？⒈按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工
作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞基法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，衡量是否達到懲戒性解僱之程度（最高法院110年度台上字第2046號、109 年度台上字第2385號判決要旨參照）。
⒉被上訴人主張由於上訴人於將諸多客戶資料即上證17、上證2
1、上證22等攜出工作場所並重製而用於訴訟之私人用途之情形，顯然違反個資法等法令、工作規則第5條第7款、第10款、員工服務準則第12條、第13條、第20條、CRM系統基本授權管理要點第7條第4款、財富管理業務手冊第三章個人資料保護章節等被上訴人内部規章規定，亦違反上訴人任職期間所簽署之聲明書、同意書中關於保密及移交之義務，且有違金融業從業人員之核心道德價值，其業於111年3月23日依照員工獎懲規則第5條第6款第4目及第21目之規定記兩大過並予以免職，及依照勞基法第12條第1項第4款予以懲戒解僱，終止兩造間勞動契約等語，並提出前述被上訴人之內部規章、上訴人之聲明書與同意書、被上訴人通知解雇之電子郵件與簡訊等為證（見本院卷二第179至211頁）。惟上訴人辯稱其所提供之上證17號並非最終確定版本，且該等資料只用於本件訴訟之證據，並未他用，亦符合民事訴訟法之規定，自然無需以此為由苛責上訴人等語。
⒊查上訴人辯稱其事先已向主管林文得報告，並取得其同意始
蒐集對上訴人有利之相關證據乙節，有證人林文得證稱：「（問：證人是否記得2020年11月10日上訴人口頭對你報告將開始進行對訴訟有利的證據進行蒐集，並請你放行上訴人的電子郵件將其寄發到私人的信箱？）印象中上訴人跟我講過這件事情不止一次，從前面的提問一樣，我只是希望不要在分行裡面起任何的不好的氛圍的情形，所以我沒有特別對蒐集內容去檢視。至於有無放行我不記得，但是我沒有禁止他上班時間作非工作上的事務。」等語（見本院卷二第266頁），足見上訴人為訴訟蒐集對自己有利證據前，已事前向主管林文得報告，證人林文得並未為反對之表示。因此，上訴人前開所辯，可以採信。
⒋按「當事人得向法院書記官聲請閱覽、抄錄或攝影卷內文書
，或預納費用聲請付與繕本、影本或節本。」「第三人經當事人同意或釋明有法律上之利害關係，而為前項之聲請者，應經法院裁定許可。」「卷內文書涉及當事人或第三人隱私或業務秘密，如准許前二項之聲請，有致其受重大損害之虞者，法院得依聲請或依職權裁定不予准許或限制前二項之行為。」，民事訴訟法第242條第1項、第2項、第3項定有明文。是訴訟卷宗資料原則上僅當事人始得閱覽、抄錄或攝影，且卷內文書涉及當事人或第三人隱私或業務秘密者，法院得限制第三人閱覽、抄錄或攝影。查被上訴人主張上訴人所提之上證17、上證21、上證22涉及客戶個人資料，為其依據法令及上訴人依前述聲明書與同意書、被上訴人內部規章等應保密之事項，請求本院彌封等語，本院已准許限制閱覽（見本院卷二第215頁），因此，該等資料不至於揭露於兩造以外之第三人。
⒌綜上，上訴人為維護自己權益，已事先向當時主管林文得報
告，並在林文得知悉且未為反對表示之情形下，蒐集對自己將來訴訟有利之證據，被上訴人亦未舉證證明上訴人有將該等蒐集而來之證據使用於兩造間訴訟以外之他處，則縱使上訴人有違反前述被上訴人之工作規則等內部規章，然基於上訴人係為保護自己之利益與憲法保障人民訴訟權之意旨，並事先向主管報告而未遭禁止蒐集證據情形下，應認上訴人違反之情節未達重大之程度。從而，被上訴人於111年3月24日以勞基法第12條第1項第4款終止兩造間勞動契約，不符合該條款之要件，不生終止之效力，兩造間勞動契約於111年3月24日以後仍然存在。㈥上訴人依據兩造間勞動契約、民法第487條第1項規定，請求
確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被上訴人應自110年4月11日起至上訴人復職日前1日止，按月於每月15日給付上訴人122,432元本息，有無理由？⒈按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
得請求報酬。」、「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。」、「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。又按債權人拒絕受領或於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。且債權人遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，受領遲延之狀態，始因滌除而告終了（最高法院98年度台上字第1821號判決參照）。
⒉查兩造間僱傭關係既仍存在，業經認定於前，上訴人在被上
訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，且上訴人在遭違法解雇後，請求確認兩造僱傭關係存在，另請求被上訴人回復原職務，足認上訴人已將準備依勞動契約本旨提供勞務之情通知被上訴人，惟為被上訴人所拒。揆諸前揭規定，被上訴人應負受領遲延之責任，上訴人無補服勞務之義務，仍得請求被上訴人給付薪資報酬。又上訴人主張其每月薪資為12萬2,432元乙情，為被上訴人所不爭執（見本院卷二第533頁），且被上訴人係於每月15日發放薪資，亦有工作規則第32條第3項規定可稽（見原審卷一第45頁）。因此，上訴人依兩造間勞動契約、民法第487條第1項規定，請求確認兩造間僱傭關係存在；及自110年4月11日起至上訴人復職前1日止，按月於每月15日給付上訴人12萬2,432元，洵屬有據。
⒊按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。」，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查被上訴人係於每月15日給付上訴人薪資，已如前述，足見本件薪資債權為定有期限之給付，從而，上訴人請求被上訴人自應給付日即每月15日起算法定遲延利息，於法不合，因此，上訴人請求被上訴人自各期薪資應給付日翌日即16日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，逾此範圍，即屬無據。
㈦上訴人依勞退條例第31條第1項規定，請求被上訴人應自110
年4月11日起至上訴人復職前1日止，按月提繳7,578元至系爭勞退專戶，有無理由？⒈按「雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金
，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。」、「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六」，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。
又依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照)。
⒉查上訴人受僱被上訴人期間，被上訴人應依勞退條例規定，
按月依月提繳工資分級表規定為上訴人提繳退休金。又上訴人每月工資為12萬2,432元，已如前述，依勞退金提繳工資分級表，其月提繳工資應為12萬6,300元（見本院卷二第561頁），是以雇主每月負擔之提繳率6%計算，被上訴人每月應為上訴人提繳之金額為7,578元（126,300×6%＝7,578）。被上訴人解僱既不合法，兩造間僱傭關係仍存續，已如前述，則被上訴人即有依上揭規定為上訴人提撥勞退金之義務。從而，上訴人依勞退條例第31條第1項規定，請求被上訴人自110年4月11日起至上訴人復職日前1日止，按月提繳7,578元至系爭勞退專戶，自屬有據。
五、綜上所述，上訴人依兩造間勞動契約及工作規則第25條第1項請求被上訴人應回復105年調動前之上訴人原職務；依兩造間勞動契約及工作規則第52條、第55條第2項規定，請求被上訴人重新核定上訴人之106年度至108年度考績部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另上訴人追加依兩造間勞動契約及工作規則第52條、第55條第2項規定，請求被上訴人重新核定上訴人之109年度考績；及依兩造間勞動契約、民法第487條第1項規定，請求確認兩造間僱傭關係存在；及自110年4月11日起至上訴人復職前1日止，按月於每月15日給付上訴人12萬2,432元，自各該月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並依勞退條例第31條第1項規定，請求被上訴人自110年4月11日起至上訴人復職日前1日止，按月提繳7,578元至系爭勞退專戶，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。又上訴人勝訴部分，依勞動事件法第44條第1項、第2項規定，本院依職權宣告假執行；並諭知被上訴人供相當擔保金額後得免假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及其追加之訴均為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 29 日
勞動法庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳筱蓉法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 12 月 5 日
書記官 林淑貞