臺灣高等法院民事判決110年度勞上字第105號上 訴 人 廖振鴻訴訟代理人 曾彥傑律師（法扶律師）上 訴 人 臺北大眾捷運股份有限公司法定代理人 李文宗訴訟代理人 葉建廷律師複代理人 王禹傑律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，兩造對於中華民國110年3月23日臺灣臺北地方法院108年度勞訴字第197號第一審判決各自提起上訴，本院於111年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命臺北大眾捷運股份有限公司給付超過新臺幣玖仟參佰參拾參元本息部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，廖振鴻在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
廖振鴻之上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由廖振鴻負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但如不許其提出顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。經查上訴人廖振鴻於原審起訴求為判決確認兩造間僱傭契約關係存在（下稱系爭契約），並請求上訴人臺北大眾捷運股份有限公司（下稱臺北捷運公司）給付薪資與提繳勞工退休金，經原審為廖振鴻一部勝訴判決，兩造各自提起上訴。臺北捷運公司雖於本院始提出抵銷抗辯，主張廖振鴻溢領薪資而為不當得利等語，惟廖振鴻於原審起訴時，即提出民國108年1月份薪資單、臺北捷運公司108年1月23日從業人員異動通知書（見原審卷一第263、75頁），可證明廖振鴻已領取108年1月薪資後，系爭契約始經該公司於108年1月23日終止。從而臺北捷運公司固於第二審始提出抵銷之新攻擊方法，然該抗辯之提出，仍以原審所認定之事實為基礎，並無造成第二審事實與證據資料之不當擴大，應認為倘不許臺北捷運公司在第二審為抵銷抗辯，顯失公平，故依上開規定，應予准許。廖振鴻辯稱：臺北捷運公司不得於第二審為抵銷抗辯云云，並不可採，合先敘明。
貳、實體方面：
一、廖振鴻主張：伊自101年6月4日起受僱於臺北捷運公司擔任技術員，然遭違法降職為服務員並減薪。伊並無不聽指揮、破壞紀律、挑撥離間或誣控濫告之情事，惟臺北捷運公司竟以伊違反「從業人員考核要點」（下稱考核要點）第12點第3款、第5款規定，於107年年終考核評分考列伊為七等，再於108年1月23日依上開要點第7點第1項第7款、勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款規定終止系爭契約，並不合法。且臺北捷運公司未選擇對於伊侵害較小之手段而逕解僱伊，有違比例原則。縱認伊有不聽指揮等情事，惟臺北捷運公司於107年6月即已知情，卻遲至108年1月23日始終止系爭契約，已逾勞基法第12條第2項規定30日除斥期間。爰求為判決如附表一所示等語（原審判命臺北捷運公司給付廖振鴻107年年終獎金差額1萬4,269元、107年特休未休薪資差額3,144元、合計1萬7,413元本息如附表二所示。廖振鴻就附表三所示敗訴部分聲明不服，提起上訴，其餘敗訴部分並未聲明不服。臺北捷運公司上訴主張就廖振鴻溢領薪資8,080元部分為抵銷抗辯，其餘敗訴部分並未聲明不服）。並上訴聲明：如附表三所示。答辯聲明：對造之上訴駁回。
二、臺北捷運公司則以：廖振鴻自102年至107年間，對伊及員工提出多項刑事告訴與民事訴訟，挑撥離間、誣控濫告，情節重大。伊於107年2月6日、8日指派廖振鴻應於107年5月15日前完成全線各車站週邊路燈巡查作業，惟廖振鴻於107年3月2日以其不具技能合格證，無法判斷路燈是否有問題為由，擅自停止該巡查作業，違反工作規則。伊所屬考核委員會於107年6月對廖振鴻為申誡2次處分，惟廖振鴻仍拒絕從事路燈巡查作業。考核委員會於107年12月14日決議107年度年終考核考列廖振鴻為第七等，並經總經理於108年1月2日複核，則伊自得依考核要點第7點第1項第7款、勞動基準法第12條第1項第4款規定，對廖振鴻為解僱處分，並於108年1月23日終止系爭契約，與解僱最後手段性原則相符，且未逾30日除斥期間。廖振鴻溢領108年1月薪資8,080元，伊得請求廖振鴻返還不當得利並據以與本件債務抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決關於命伊給付超過9,333元及自108年7月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，廖振鴻在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：㈠廖振鴻之上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷一第498頁）：㈠廖振鴻自101年6月4日起任職於臺北捷運公司擔任技術員，於
108年1月24日離職，離職前最後所任職務為服務員。㈡臺北捷運公司於105年1月30日依該公司考核要點第12點第3款
、第12點第5款規定，將廖振鴻104年度年終考核由技術員調降職位為服務員，以及自評價職位七等1級550薪點降薪至評價職位六等三級520薪點。
㈢臺北捷運公司考核委員會於107年6月以廖振鴻違反工作規則
第43點第1項第4款規定為由，依「從業人員獎懲基準」第7點第10款規定，對廖振鴻為申誡2次處分。
㈣臺北捷運公司於108年1月23日依「從業人員考核要點」考核
要點第7點第1項第7款及勞基法第12條第1項第4款規定，終止系爭契約。
四、兩造爭執要點為：㈠臺北捷運公司終止系爭契約，是否合法？廖振鴻得否請求臺北捷運公司按月給付薪資與獎金並提繳勞工退休金？㈡台北捷運公司抵銷抗辯有無理由？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠臺北捷運公司終止系爭契約，是否合法？廖振鴻得否請求臺
北捷運公司按月給付薪資與獎金並提繳勞工退休金？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。本件廖振鴻主張其遭臺北捷運公司違法解僱，兩造間之僱傭關係仍然存在，為臺北捷運公司所否認，則兩造間僱傭關係存否即屬不明確。廖振鴻主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，而該不安之狀態，得以本判決除去之，則依上開說明，廖振鴻應有受確認判決之法律上利益，得提起本件確認之訴，合先敘明。
⒉次按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不
經預告終止契約，為勞基法第12條第1項第4款所明定。又按臺北捷運公司工作規則第43條第1項第4款規定：「本公司從業人員除應遵守相關法令及本公司發佈之相關規定外，並應遵守之紀律如下……㈣應服從命令，聽從工作指派，戮力工作，提升工作品質，及增進經營績效。」（見原審卷一第254頁）。經查臺北捷運公司主張廖振鴻違反工作規則，情節重大，依勞基法第12條第1項第4款規定不經預告終止系爭契約，為廖振鴻所否認，則臺北捷運公司就此即應負舉證責任。
⒊臺北捷運公司辯稱廖振鴻拒絕從事路燈巡查工作部分：⑴臺北捷運公司指派廖振鴻之車站路燈巡查作業，僅需目視檢
查路燈是否鏽蝕、脫漆、破損或接線外露等情並製作紀錄，並無涉及危險性工作（見原審卷二第123至130頁）。廖振鴻於105年及106年均從事相關路燈巡查工作，並無執行上困難（見原審卷二第110至115頁）。廖振鴻自105年7月起至9月間所從事路燈、車站照明設施巡查工作，均屬於車站路燈巡查紀錄表範本所列作業範圍，並非廖振鴻工作能力所不能負荷之作業（見原審卷二第131至158頁）。廖振鴻於107年2月
8、9、12日曾執行該項作業，並非無法勝任（見原審卷一第121至126頁）。從而臺北捷運公司既指派廖振鴻從事路燈巡查工作，且為廖振鴻所勝任，則廖振鴻即應服從命令，聽從工作指派而為之。
⑵惟廖振鴻自107年3月7日起拒絕執行路燈巡查作業，為廖振鴻
所自陳。廖振鴻主張：伊擔任技術員時，領有水電消防維修人員合格證，始得從事路燈巡查作業；但伊嗣後遭台北捷運公司違法降職為服務員，已無資格從事路燈巡查工作云云。經查臺北捷運公司「職務工作說明書」並無載明路燈巡查作業者必須領有技職合格證書（見原審卷一第141至179頁），且「技能合格證作業要點」並無規定僅技術員始得取得技能合格證照（見原審卷一第183至184頁），況廖振鴻之水電消防維修人員合格證業於105年12月31日失效（見原審卷二第159頁），而廖振鴻於106年、107年2月初仍從事路燈巡查工作，足證廖振鴻亦認為不需領有技職合格證書始得從事該工作，則廖振鴻即無從以此為由拒絕工作。故廖振鴻主張：路燈巡查工作非其應負責之工作云云，即屬無據。
⑶臺北捷運公司電機處水電廠副廠長即訴外人禹道文於107年3
月8日、9日訪談廖振鴻，強調已於107年2月6日、2月8日、3月5日指派廖振鴻從事路燈巡查工作，並詢問廖振鴻拒絕工作之原因，廖振鴻答以：伊原為技術員，遭降級為服務員，因不滿考績評核而拒絕執行該工作，且該工作屬於技術員之職務，並非服務員之職務，則伊既為服務員，自僅從事服務員之工作，拒絕從事技術員之路燈巡查工作等語（見原審卷二第116至118、121至122頁）。臺北捷運公司因此以廖振鴻違反工作規則第43點第1項第4款規定為由，於107年6月依「從業人員獎懲基準」第7點第10款規定（見原審卷一第224頁），對廖振鴻記申誡2次（見原審卷一第187頁）。臺北捷運公司復於107年7月9日修正並公告工作說明書，將巡查作業明訂為水電廠服務員主要職責內容（見原審卷一第212頁），惟廖振鴻仍拒絕從事路燈巡查工作，為廖振鴻所不爭執。廖振鴻雖主張：臺北捷運公司對伊為上開懲戒後，並未再度指派此項工作云云。經查該公司既將之列入修正之工作說明書並公告，即屬工作規則，而為系爭契約內容，廖振鴻即應依約履行。是廖振鴻此部分主張，並不足採。從而臺北捷運公司辯稱：廖振鴻拒絕從事路燈巡查工作，違反工作規則等語，應屬有據。
⒋臺北捷運公司辯稱廖振鴻誣控濫告部分：
⑴廖振鴻自102年起至107年止，先後對臺北捷運公司或其所屬下列員工提出刑事告訴或民事訴訟：
①於102年向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）告訴陳榮
祿、王景正涉嫌違反個人資料保護法，主張因廖振鴻向臺北捷運公司投訴輪值人員排班問題，該等被告未經其同意，即將載有廖振鴻姓名之「為建立輪班人員誤排A0班之防呆機制案」簽呈供公司員工下載閱覽，侵害其權益云云。嗣經檢察官為不起訴處分，廖振鴻再議後經臺灣高等檢察署（下稱高檢署）處分駁回確定（見原審卷一第379至386頁）。②於103年向臺灣士林地方檢察署告訴鄭丞琮、鄭德發、李映涉
嫌誹謗、加重誹謗、強制、恐嚇等罪，主張該等被告捏造廖振鴻要求彈性排班（即A0班）之不實言論，及其他妨害名譽犯行云云。嗣經檢察官為不起訴處分，廖振鴻再議後經高檢署處分駁回確定（見原審卷一第387至398頁）。
③於107年向臺北地檢署告訴賴宗裕、葉進財涉嫌加重誹謗罪，
主張該等被告於年終考核表填載廖振鴻「到職至今，不配合輪班作業」等不實文字云云。嗣經檢察官為不起訴處分，廖振鴻再議後經高檢署處分駁回確定（見原審卷一第115至118、369至373頁）。
④於104年向臺灣士林地方法院起訴請求臺北捷運公司返還薪資
、並與鄭德發、陳榮祿、王景正、陳宗毅連帶賠償損害，主張廖振鴻因輪班作業糾紛遭臺北捷運公司懲處並扣薪云云。嗣經該院判決駁回其訴，廖振鴻提起上訴，迭經本院另案判決駁回上訴、最高法院裁定駁回上訴確定（見原審卷一第399至406頁、卷一第359至368頁）。
⑤於106年向原法院另案起訴求為判決確認臺北捷運公司考核無
效，並請求該公司給付工資與獎金等，主張廖振鴻因輪班作業糾紛遭該公司懲處並扣薪云云。雖經原法院為一部勝訴判決，惟臺北捷運公司提起上訴後，經本院另案判決廢棄原法院上開判決後，駁回廖振鴻在第一審之訴確定（見原審卷一第49至74頁、卷二第181至196頁）。
⑵從而依上開一切情狀，足證廖振鴻提出上開刑事告訴或民事
訴訟，均係因不滿臺北捷運公司輪班作業所致；惟廖振鴻本得依臺北捷運公司行政體系尋求協調輪班事宜，並得依相關申訴程序就所受懲處尋求救濟，卻未循此之圖，而另行提出刑事告訴與民事訴訟，則臺北捷運公司據此考核廖振鴻之品德操守，認其提出上開刑事告訴均遭檢察官為不起訴處分、提出上開民事訴訟均獲敗訴判決確定，核屬濫訴，因此造成公司內人心惶惶，影響公司內部士氣及團結，情節重大等語，應屬有據。
⒌廖振鴻主張：伊拒絕從事路燈巡檢工作，係因非屬其職掌之
故；提出刑事告訴或民事訴訟，均屬正當權利行使，並非不聽指揮、破壞紀錄或誣控濫告云云。經查：
⑴按臺北捷運公司考核要點第7點第1項第7款規定：「年終考核
之獎懲依下列規定……⑺七等：解僱或降薪三級並調降職務……。」（見原審卷一第90頁），第12點規定：「依年終考核評分，考列七等者，須以受考人在考核年度內，具有下列情事之一者為限：……」，第3款規定：「不聽指揮，破壞紀律，情節重大，有具體事證者。」，第5款規定：「挑撥離間或誣控濫告，情節重大，有具體事證者。」（見原審卷一第92頁）。查廖振鴻於經考核當時為服務員，而路燈巡檢工作僅需目視為之，不須領有技能證書，應屬其職務範圍；未就輪班事宜循公司行政體系尋求救濟，卻另行提出多項刑事告訴或民事訴訟，並非正當權利行使，已如前述。從而臺北捷運公司對廖振鴻為107年度年終考核時，認定其拒絕執行指派路燈巡查工作，不聽指揮，破壞紀律，且誣控濫告，情節重大，符合考核要點第12條第3款、第5款規定，於107年度考列等第為七等（見原審卷一第377至378頁），經考核委員會於107年12月14日決議通過（見原審卷一第407至412頁），並經總經理於108年1月2日複核核定（見原審卷一第413至416頁），應屬合法。
⑵臺北捷運公司業於105年1月30日將廖振鴻由技術員調降職位
為服務員並降薪（見原審卷一第47頁），復於107年6月對廖振鴻為申誡2次處分（見原審卷一第187頁），惟廖振鴻仍拒絕從事路燈巡查工作，並無改善，已如前述。則廖振鴻拒絕給付從事路燈巡查工作，並提出上開刑事告訴與民事訴訟，違反勞工忠實義務，破壞兩造信賴關係及公司内部秩序紀律及管理，經臺北捷運公司使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善，始於108年1月23日依考核要點第7點第1項第7款、勞基法第12條第1項第4款規定終止系爭契約，應屬合法。臺北捷運公司此部分所辯，應屬有據。
⒍廖振鴻又主張：臺北捷運公司於107年6月即知伊不聽指揮、
破壞紀律及誣控濫告情事，卻遲至108年1月23日始依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，已逾30日除斥期間云云。經查廖振鴻於107年度年終考核核定程序，係由單位主管就各考核項目評擬，做成年終考核表，經臺北捷運公司考核委員會107年12月14日做成初核決議，考列廖振鴻為第七等（見原審卷一第407至411頁），再呈請總經理於108年1月2日複核後核定（見原審卷一第413至416頁）。而臺北捷運公司為法人，應以其機關之意思與行為為法人之意思與行為，故該公司「知悉」廖振鴻有勞基法第12條第1項第4款規定所示事由之情形，即應以總經理核定上開年終考核表之日即108年1月2日為據，且該公司行使系爭契約終止權之除斥期間，亦應自該日起算。從而臺北捷運公司於108年1月23日依勞基法第12條第1項第4款規定終止系爭契約，並未逾同條第2項所定之30日除斥期間，其終止系爭契約，自為合法。臺北捷運公司此部分所辯，應屬有據。
⒎系爭契約既經臺北捷運公司於108年1月23日合法終止，則廖
振鴻主張其終止不合法，請求確認兩造間僱傭關係存在云云，即屬無據。茲就廖振鴻請求臺北捷運公司給付下列金額分述之：
⑴廖振鴻主張：臺北捷運公司應自108年2月1日起至伊復職日止
，按月於每月1日給付薪資4萬0,990元；自108年2月1日起至復職日止，按月於提繳2,292元至勞動部勞工保險局廖振鴻之勞工退休金個人專戶；自108年1月24日起至108年1月31日止之短少薪資1,797元云云。經查系爭契約既經合法終止，則廖振鴻此部分主張，即屬無據。
⑵廖振鴻復主張：伊應得請求臺北捷運公司給付107年度年終獎
金3萬0,972元，惟其僅獲核發1萬6,703元，尚餘1萬4,269元未給付；並得請求臺北捷運公司給付107年度特休未休薪資差額3,144元等語，為臺北捷運公司所不爭執，則其此部分主張，自屬有據。
⑶廖振鴻再主張：伊應得請求臺北捷運公司給付107年第1次績
效獎金3萬8,049元云云。惟按從業人員年度內考核列六等以下者，不予發給績效獎金，為臺北捷運公司「獎金發給要點」第7點第2款所明定（見原審卷一第269至271頁），則廖振鴻於107年度年終考核既列為第七等，自無從請求發給績效獎金。則其此部分主張，即屬無據。
⑷廖振鴻又主張：伊應得請求臺北捷運公司給付107年考核獎金
3萬8,049元云云。惟按年終考核三等者，晉薪一級，並給與30日薪給總額之一次獎金；年終考核七等者，解僱或降薪三級並調降職務，為考核要點第7點第1項第3款、第7款所明定（見原審卷一第90頁）。則廖振鴻於107年度年終考核既列為第七等，自無從請求發給考核獎金。則其此部分主張，即屬無據。
㈡臺北捷運公司抵銷抗辯有無理由？
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。經查系爭契約業於108年1月23日經臺北捷運公司合法終止，惟廖振鴻已領取108年1月份薪資3萬1,312元（見原審卷一第263頁），為廖振鴻所不爭執。則廖振鴻於系爭契約終止後受領臺北捷運公司給付自108年1月24日起至31日止共8日之薪資8,080元（計算式：
31,312÷31×8＝8,080，元以下不計），並無法律上原因，應屬不當得利。從而臺北捷運公司請求廖振鴻返還該部分不當得利，據以與本件應給付廖振鴻之107年度年終獎金1萬4,269元、107年度特休未休薪資差額3,144元相抵銷，並辯稱僅就其餘額9,333元負給付責任等語（計算式：14,269＋3,144－8,080＝9,333），應屬有據。
五、綜上所述，廖振鴻依系爭契約之法律關係，請求臺北捷運公司給付9,333元，及自108年7月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為屬正當，應予准許。逾此部分之請求，並非正當，不應准許。原審未及審酌臺北捷運公司之抵銷抗辯，就超過上開應准許部分，為臺北捷運公司敗訴之判決，尚有未合，臺北捷運公司上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分，原審為廖振鴻敗訴之判決，並依兩造聲請為准免假執行宣告，並無不合。廖振鴻上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，臺北捷運公司之上訴為有理由，廖振鴻之上訴為無理由，應依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
勞動法庭
審判長法 官 陳容正
法 官 劉素如法 官 邱 琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
書記官 廖月女附表一：廖振鴻於原審訴之聲明編號 一 確認兩造間之僱傭契約關係存在。 二 被告應給付原告9萬6,526元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 三 被告應自108年2月1日起至原告復職日止，按月於每月1日給付原告4萬1,137元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 四 被告應自108年2月1日起至原告復職日止，按月提繳2,406元至勞動部勞工保險局原告之勞工退休金個人專戶。 五 前開第二、三、四項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。附表二：原判決主文編號 一 被告應給付原告1萬7,413元，及自108年7月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 二 訴訟費用由被告負擔原告負擔千分之三，餘由原告負擔。 三 本判決第一項得假執行。但被告如以1萬7,413元為原告預供擔保後，得免為假執行。 四 原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。附表三：廖振鴻上訴聲明編號 一 原判決不利於廖振鴻部分廢棄。 二 確認兩造間僱傭關係存在。 三 臺北捷運公司應給付廖振鴻7萬7,895元，及自起訴狀繕本送達臺北捷運公司翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 四 臺北捷運公司應自108年2月1日起至廖振鴻復職日止，按月於每月1日給付廖振鴻4萬0,990元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 五 臺北捷運公司應自108年2月1日起至廖振鴻復職日止，按月提繳2,292元至勞動部勞工保險局廖振鴻之勞工退休金個人專戶。 六 前開第三、四、五項聲明，廖振鴻願供擔保請准宣告假執行。