臺灣高等法院民事判決110年度勞上字第111號上 訴 人 陳祥源即源源滷肉飯小吃店訴訟代理人 李冠和律師複 代理 人 黃培禎律師訴訟代理人 陳青逸被 上訴 人 張秀卿訴訟代理人 陳建維律師上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國110年3月24日臺灣基隆地方法院108年度勞訴字第11號第一審判決提起上訴，本院於112年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰零柒萬參仟參佰柒拾參元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄部分（除原判決命上訴人按新臺幣參拾壹萬玖仟貳佰柒拾肆元給付民國108年12月14日之法定遲延利息部分外），被上訴人在第一審之訴駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之五十八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。上訴人於原審抗辯：被上訴人曾經離職，其工作年資不符合勞動基準法（下稱勞基法）退休金之請領要件，被上訴人請求給付退休金，依法無據等語（見原審卷㈡第230頁）。嗣於本院審理時，抗辯：如認被上訴人持續受僱於伊而得請求退休金，被上訴人於民國94年7月1日勞工退休金條例（下稱勞退條例）施行前，於94年4月15日簽立選擇適用勞退新制之書面同意書（下稱系爭同意書）選擇適用勞退條例之勞工退休金制度（下稱勞退新制），則被上訴人就94年7月1日以後之年資，依勞基法第55條規定請求伊給付退休金，為無理由。退步言，倘認被上訴人持續受僱於伊而得請求勞退舊制（即94年7月1日勞退條例施行前適用勞基法之退休金規定，下同）退休金，惟餐飲業自87年12月31日始適用勞基法，則被上訴人僅可領得30個基數之退休金等語，並提出系爭同意書為證（見本院卷第177、380、382頁），核屬新防禦方法之提出。被上訴人雖不同意上訴人於第二審提出此新防禦方法（見本院卷第329至331頁），然本院審酌上訴人前揭抗辯不甚延滯訴訟，且有助於紛爭一次解決，如不許其提出顯失公平，合於民事訴訟法第447條第1項第6款規定，自應許其提出，先予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊自86年8月1日起受僱於上訴人，約定工作日之工作時間為自上午7時起至下午3時30分止，共8.5小時，且除105年3月及105年4月例假日休3日，農曆春節當月例假日休1日外，其餘每月僅休2日例假日，又除農曆春節當月休6日、中秋節、端午節、105年清明節各休1日外，其餘國定假日均未休假，薪資經陸續調整後，於102年8月至103年12月之每月薪資為新臺幣（下同）2萬8000元，104年1月之薪資為2萬9500元，104年2月起之每月薪資為3萬元，伊於105年4月30日自請退休，上訴人應依勞基法規定，給付伊103年5月1日起至105年4月30日止之平日及休息日延長工作時間之工資（下稱平日加班費）合計17萬4318元、例假日及國定假日工作之加倍工資（下合稱假日加班費）合計8萬363元。又伊工作至102年8月1日、103年8月1日、104年8月1日止，應分別有21日、22日、23日之特別休假（下稱特休）未休，上訴人應給付伊特休未休工資合計6萬4593元。伊於105年4月30日自請退休，依勞基法第53條第1款、第55條第1項第1款規定，可領得34個基數之退休金，伊每月所領之平均工資為4萬5077元，上訴人應給付伊退休金153萬2618元等情。爰依105年12月21日修正前勞基法（下稱修正前勞基法）第24條第1項、第2項、第38條、第39條、勞基法第55條第1項第1款、第2項規定，求為命上訴人給付185萬1892元（退休金153萬2618元＋平日加班費合計17萬4318元＋假日加班費合計8萬363元＋特休未休工資合計6萬4593元＝185萬1892元），其中153萬2618元自105年5月31日起，其餘31萬9274元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，加給法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：被上訴人每日工作時間，扣除固定之休息時間30分鐘後，並無加班或延長工時而未領加班費之情形。兩造間之勞動契約已約定被上訴人之月薪包含平日加班費及假日加班費、特休未休工資，伊每月給付被上訴人之薪資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之平日加班費、假日加班費及特休未休工資之總和，兩造關於工資之約定，不違反勞基法之規定，均應受其拘束，則被上訴人請求伊給付平日加班費合計17萬4318元、假日加班費合計8萬363元、特休未休工資合計6萬4593元，均為無理由。其次，被上訴人於86年8月1日受僱於伊，並於94年5月底自請離職，復於100年4月再受僱於伊，則被上訴人於105年4月30日自請離職時，不符勞基法第53條所列各款退休要件，不得請求伊給付退休金。退步言之，倘認被上訴人持續受僱於伊而得請求退休金，被上訴人於94年7月1日勞退條例施行前，於94年4月15日簽立系爭同意書選擇適用勞退新制，則被上訴人就94年7月1日以後之年資，依勞基法第55條規定請求伊給付退休金，為無理由。又兩造並未結算94年7月1日前適用勞退舊制之年資，且被上訴人就結清勞退舊制年資之請求權已罹於請求權時效，伊自得拒絕給付勞退舊制年資計算之退休金。再退步言，倘認被上訴人持續受僱於伊而得請求勞退舊制退休金，惟餐飲業自87年12月31日起始適用勞基法，則被上訴人僅可領得30個基數之退休金，且其平均工資不應計入特休未休工資等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人185萬1892元，及其中153萬2618元自105年5月31日起，其餘31萬9274元自108年12月14日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人不服，提起上訴。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實(見本院卷第368頁，並依判決格式增刪修改文句)：
㈠被上訴人自86年8月1日起受僱於上訴人。
㈡兩造間勞動契約於被上訴人最後工作日105年4月30日終止。
五、兩造爭點如下：㈠被上訴人請求上訴人給付平日加班費、假日加班費，有無理
由？如有理由，其數額若干？㈡被上訴人請求上訴人給付特休未休工資，有無理由？如有理
由，其數額若干？㈢被上訴人請求上訴人給付退休金，有無理由？如有理由，其
數額若干？
六、茲就兩造爭點，說明本院之判斷如下：㈠被上訴人請求上訴人給付平日加班費合計17萬4318元、假日加班費合計8萬363元，為無理由：
⒈按勞基法第24、36至39條規定於105年12月21日修正公布，依
勞基法第86條第1項、第2項後段規定，第24條、第36條、第39條自公布日施行，第37條、第38條自106年1月1日施行，並無適用修正施行前事件之特別規定。本件兩造間勞動契約關係於105年4月30日終止，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡），則被上訴人得否請求上訴人給付平日加班費、假日加班費及特休未休工資，自應適用修正前勞基法第24、36至39條之規定。次按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資；前項基本工資，由中央主管機關設基本工資審議委員會擬訂後，報請行政院核定之；勞工每日正常工作時間不得超過8小時，勞基法第21條第1項、第2項、第30條第1項前段分別定有明文。復按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3以上之標準，加給延長工作時間之工資；勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假；紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假；第36條所定之例假、第37條所定之休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，修正前勞基法第24條第1款、第36條、第37條、第39條前段亦有規定。又國家為保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展而制定勞基法，規定勞工勞動條件之最低標準，並依同法第3條規定適用於同條第1項各款所列之行業，事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞基法所定之最低標準，關於延長工作時間之加給，自勞基法施行後，凡屬於該法適用之各業自有該法第24條規定之適用（司法院大法官釋字第494號解釋參照）。如勞雇雙方約定之工資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資等之總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方尚不得更行請求例、休假及備勤等工資。基此，上訴人受僱時，關於薪資之多寡，兩造既約定以月薪為固定給與，不另津貼。則上訴人可否再請求例、休假工資等，自應視其所領薪資是否低於基本工資以為斷（最高法院82年度台上字第293號判決意旨參照）。
⒉被上訴人自103年5月1日起至105年4月30日止，其每月實際工
作日數、例假日及國定假日、平日之工作日數，依序如附表一A、B、C欄所示：
⑴被上訴人主張：伊自103年5月1日起至105年4月30日止，每月
實際工作日數如附表一A欄所示乙節，為上訴人不爭執（見原審卷㈡第167頁、本院卷第271頁）。兩造復不爭執被上訴人自103年5月起至105年2月止、105年4月之每月例假日及國定假日工作合計日數，如附表一B欄各該月份所示（見原審卷㈡第169頁、本院卷第273頁）。而105年3月之星期日共有4日（見本院卷第417頁），扣除被上訴人自陳其例假日休3日、國定假日工作0日等語（見原審卷㈡第169頁），則被上訴人於105年3月之例假日及國定假日工作日數應為1日（4日－3日＋0日＝1日），被上訴人主張其該月例假日工作日數為2日，即為無理。準此，被上訴人自103年5月1日起至105年4月30日止，例假日及國定假日之工作日數如附表一B欄所示。⑵被上訴人自103年5月1日起至105年4月30日止之每月平日工作
日數，即係其實際工作日數（即附表一A欄所示之日數），扣除例假日及國定假日之工作日數（即附表一B欄所示之日數），如附表一C欄所示。被上訴人雖主張：伊就於每月平日工作日數中之休息日工作部分，得依勞基法第24條第2項規定，請求上訴人給付延長工時工資云云（見本院卷第295頁）。惟勞基法第36條第1項「勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日」之規定，係因法定正常工作時間自105年1月1日起縮減為每週不得超過40小時後，為落實週休2日，並考量例假僅限因天災、事變或突發事件等特殊原因始得出勤之嚴格規範，經衡平審酌勞資雙方權益，遂於105年12月21日修正勞基法第36條第1項規定，定明勞工每7日應有之2日之休息，其中1日為例假，另1日為休息日，此觀其立法理由自明。兩造間勞動契約關係於105年4月30日終止，業如前述，被上訴人復未舉證證明上訴人係實施「週休2日」制之事業單位（改制前之行政院勞工委員會〈下稱勞委會〉90年6月7日〈90〉勞動二字第0019248號函示意旨參照〈該函文依據勞動部105年12月23日勞動條2字第1050133046號函，自同日停止適用〉，見本院卷第415頁、原審卷㈡第141頁），被上訴人自無依105年12月21日修正施行後之勞基法第36條第1項、107年1月31日修正並於同年3月1日施行之勞基法第24條第2項規定，請求上訴人給付休息日之延長工時工資，被上訴人上開主張，即無可採。至於本院106年度勞上字第75號判決所示案例事實（見原審卷㈡第123至147頁），核與本件情節有間，自無從比附援引為被上訴人有利之認定，併此敘明。
⒊被上訴人每日工作時間為8.5小時：
被上訴人主張：兩造約定工作日之工作時間為自上午7時起至下午3時30分止，共8.5小時等語（見原審卷㈠第17頁）。
上訴人辯稱：被上訴人每日工作時間應扣除休息時間30分鐘（0.5小時）云云（見本院卷第168頁）。經查，證人黃愛鳳證稱：伊自98年5月起至107年9月16日止，受僱於上訴人，期間曾於104年6月1日起至105年3月間離職；上訴人採3班制，第1班是早上7點到下午3點半，第2班是下午3點半到晚上10點半，第3班從晚上9點至隔天早上7點；伊每日工作時間為晚上9點半至翌日早上7點，被上訴人是早上7點跟伊交接班；伊工作期間是利用空閒時間吃飯用餐，但用餐期間有客人上門，仍需替客人服務等語（見原審卷㈡第9至12頁）。可見上訴人所屬員工（含被上訴人）縱有用餐需求，仍須在工作場所內待命，受雇主即上訴人之指揮監督，處於隨時準備提供勞務之狀態，該等期間仍應計入工作時間，不得扣除。上訴人雖辯稱：黃愛鳳係大夜班職員，其工作情形與被上訴人不同，被上訴人每日有休息時間30分鐘云云（見本院卷第168頁），惟未能舉證以實其說，自不足取。綜上，被上訴人主張其每日工作時間為8.5小時，延長工作時間0.5小時，應為可採。
⒋被上訴人請求上訴人給付平日加班費合計17萬4318元、假日加班費合計8萬363元，均無理由：
⑴被上訴人自陳：上訴人每月發給之薪資，並無另外加計平日
加班費及假日加班費，倘有臨時加班，始會以每小時100元計算加班費等語（見本院卷第412頁）。佐以被上訴人自承其自86年8月1日受僱於上訴人（見原審卷㈠第21頁），迄至105年4月30日止，歷經近19年未曾就每日延長工作時間0.5小時，並在例假日及國定假日工作，且薪資未含平日加班費及假日加班費等節，向上訴人為任何異議，可見被上訴人默示同意上訴人每月給付之薪資，包含平日加班費及假日加班費（不含特休未休工資，詳如後述）。是則被上訴人主張：上訴人每月給付薪資，未包含平日加班費及假日加班費云云（見本院卷第412頁），委無可採。
⑵被上訴人主張：伊於103年5月起至同年12月止之每月薪資為2
萬8000元，104年1月之薪資為2萬9500元，104年2月起至105年4月止之每月薪資為3萬元等語，為上訴人不爭執（見本院卷第411頁）。其次，勞委會於102年4月2日發布，自102年4月1日起實施，每月基本工資調整為1萬9047元；勞委會於102年10月3日發布，自103年1月1日起實施每小時基本工資調整為115元，自103年7月1日起實施每月基本工資調整為1萬9273元；改制後勞動部（按：勞委會於103年2月17日改制升格為勞動部）於103年9月15日發布，自104年7月1日起實施，每月基本工資調整為2萬8元，每小時基本工資為120元（見本院卷第422頁）。依此計算被上訴人平日加班費及假日加班費，加計當月之基本工資，如附表一D欄所示（計算式如附表一所示）。上訴人於103年5月起至105年4月止，每月給付被上訴人之薪資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出平日加班費及假日加班費之總和，未低於勞基法保障最低勞動條件，並無違反勞基法之相關規定甚明，該約定並非無效，勞雇雙方自應受其約束，則被上訴人請求上訴人給付平日加班費合計17萬4318元、假日加班費合計8萬363元，為無理由，不應准許。
㈡被上訴人請求上訴人給付特休未休工資6萬4593元，為有理由：
⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每
年應依下列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止；第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，修正前勞基法第38條、第39條分別定有明文。次按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止未休之日數，雇主應發給工資，106年6月16日修正施行前之勞基法施行細則第24條第3款亦著有規定。又勞基法第38條所定之特別休假制度，係以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活為目的，令勞工於休假日休息，惟倘勞工因雇主業務要求，致其特休未能休畢，自得請求雇主給付特休未休之工資。
⒉被上訴人主張：伊自86年8月1日起受僱於上訴人，迄至102年
8月1日（繼續工作滿16年）、103年8月1日（繼續工作滿17年）、104年8月1日（繼續工作滿18年），每年分別有21日、22日、23日之特別休假而未休，上訴人即應給付特休未休工資等語（見本院卷第305頁）。上訴人辯稱：被上訴人於86年8月1日受僱於伊，並於94年5月底自請離職，復於100年4月1日再受僱於伊，被上訴人之工作年資應自100年4月1日起算，則被上訴人自103年5月1日起至105年4月30日止之之特別休假日數僅合計30日云云（見本院卷第401頁）。經查：
⑴證人黃愛鳳證稱：伊任職期間，上訴人有以現金發放薪資，
亦有將薪資直接入帳戶之方式給付，伊不清楚上訴人係以現金存入或匯款方式將薪資進入帳戶等語（見原審卷㈡第10頁）。而依證人黃愛鳳設於基隆第一信用合作社第000000000號帳戶之存摺帳卡明細表所示（見本院卷第359至365頁），證人黃愛鳳自99年7月1日起至100年4月1日止，每月月初均有現金存入上開帳戶，自100年5月3日（按：100年5月1日勞動節為例假，翌日補假）起至103年9月1日止，每月月初均有轉帳匯入至上開帳戶，應認上訴人給付員工薪資之方式，有以現金存入或以轉帳方式匯入帳戶。是則上訴人辯稱：伊僅係以轉帳方式給付薪資云云，即為無理。
⑵其次，證人黃愛鳳證稱：伊自98年5月起受僱於上訴人，被上
訴人當時已在上訴人處工作10幾年等語（見原審卷㈡第9至10、13頁），可見被上訴人於98年5月間仍受僱於上訴人，並無中間離職之事。再觀諸卷附被上訴人設於基隆市第一信用合作社第0000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）之存款存摺明細影本（見原審卷㈠第131至149頁），自94年8月1日起至100年4月1日止，每月月初均有現金存入（每月現金存入數額，如附表二所示）。其中自94年8月1日起至97年7月1日止，每月現金存入之金額大多為2萬4000元，核與上訴人自陳其自87年10月1日起至94年5月底止，除89年4月1日轉帳之薪資數額為2萬3500元外，其餘每月薪資數額為2萬4000元等語（見本院卷第373頁）大致相符。又系爭帳戶於97年8月1日現金存入2萬6050元，於97年9月1日現金存入2萬6450元，自97年10月1日起至99年6月1日止，每月現金存入數額多為2萬5000元，自99年7月1日起至100年4月1日止，每月現金存入數額多為2萬7000元。佐以系爭帳戶於98年5月（即證人黃愛鳳受僱於上訴人之時間）前後之現金存入數額，大抵為2萬5000元，徵以系爭帳戶每月現金存入之日期及數額，均有一定規律，且每隔一段期間即有增加之情形，縱94年8月1日、9月2日、12月1日、95年1月25日、2月3日、4月3日之現金存入金額發生變動（見本院卷第373頁），充其量僅能證明兩造於上開各該月份之薪資給付數額另有約定，尚難據此反認上訴人未按月給付薪資。上訴人執此抗辯其於上開期間未以現金存入系爭帳戶，並未給付被上訴人薪資云云，即無可採。準此，被上訴人主張：上訴人自94年8月1日起至100年4月1日止，每月以現金存入系爭帳戶之方式給付薪資，伊自86年8月1日起受僱於上訴人，繼續工作至105年4月30日止等語，即為可採。上訴人辯稱：被上訴人於94年5月底離職，於100年4月1日始再受僱於伊云云，洵為無理。
⑶上訴人復辯稱：被上訴人於97年7月1日申請勞工保險老年給
付，於勞工保險老年給付申請書暨給付收據（下稱老年給付申請書）記載退職日期（從事工作最後一天）記載其於97年7月1日退職，可見被上訴人至遲於97年7月1日業已離職云云，固有勞動部勞工保險局109年9月18日保普老字第10960130460號函檢送被上訴人之老年給付申請書影本可稽（見原審卷㈠第345、347頁）。惟查，被上訴人於96年5月1日以基隆市各業工人聯合會為投保單位，投保勞工保險，並於97年7月1日退保，有勞工保險被保險人投保資料表影本可稽（見原審卷㈠第191、193頁），而被上訴人於97年7月1日在勞工保險老年給付申請書暨給付收據之退職日期（從事工作最後一天）欄記載：「本人確於97年7月1日退職」（見原審卷㈠第347頁），乃係表明被上訴人自投保單位基隆市各業工人聯合會離職退保之意，尚難據此推認被上訴人於97年7月1日自上訴人處離職而有終止勞動契約之意思表示。上訴人上開抗辯，亦無可取。至上訴人聲請向基隆市各業工人聯合會函詢，並傳喚證人即基隆市各業工人聯合會之經辦人陳雅珍，確認被上訴人申請勞工保險老年給付，基隆市各業工人聯合會於「投保單位證明欄」用印前，是否已確認被上訴人之退職日期（從事工作最後一天），證明被上訴人於97年間並未受僱於上訴人之事實（見本院卷第226至227、268至269頁），即無調查之必要，併此敘明。
⑷被上訴人主張其自86年8月1日起受僱於上訴人，至102年8月1
日止已繼續工作滿16年，至103年8月1日止已繼續工作滿17年，至104年8月1日止已繼續工作滿18年，依序有21日、22日、23日之特別休假等語，與修正前勞基法第38條規定相符，應為可採。上訴人不爭執被上訴人於102年8月1日起至105年4月30日止未休特別休假之事實（見本院卷第401頁）。被上訴人於103年8月1日、104年8月1日、105年4月30日之每月薪資為2萬8000元、3萬元、3萬元，換算每日薪資依序為933元（2萬8000元÷30日＝933元，元以下四捨五入，下同）、1000元（3萬元÷30日＝1000元）、1000元，此為兩造不爭執（見本院卷第305至307、401頁），則被上訴人請求上訴人給付特休未休工資6萬4593元（933元×21日＋1000元×22日＋1000元×23日＝6萬4593元），為有理由，應予准許。上訴人雖辯稱：兩造約定之每月薪資，已包含特休未休工資云云。惟被上訴人之特別休假日數乃係按其工作年資按年遞增，此觀修正前勞基法第38條規定即明，上訴人並未舉證證明其按月給付被上訴人之薪資，有因被上訴人年資增加，而依增加之特休日數調整薪資之情形，且被上訴人如何、何時休特別休假並非固定，難認兩造約定工資已內含被上訴人之特休未休工資。上訴人上開抗辯，自不足取。
⒊按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條定有明文。被上訴人請求上訴人給付特休未休工資6萬4593元部分，係以支付金錢為標的，被上訴人請求上訴人應自起訴狀繕本送達翌日即108年12月15日（起訴狀繕本於108年12月4日寄存送達於上訴人，見原審卷㈠第69頁，依民事訴訟法第138條第2項規定，於同年月14日發生送達效力）起，計付法定遲延利息，即屬有據，逾此範圍之請求，即為無理。
㈢被上訴人請求上訴人給付退休金94萬9440元，及加計自105年
5月31日起算法定遲延利息，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由：
⒈按勞工有工作15年以上年滿55歲之情形者，得自請退休，勞
基法第53條第1款定有明文。勞工一旦符合法定退休要件，即已取得自請退休並請求給付退休金之權利，此為其既得權利，不因雇主終止勞動契約而喪失（最高法院92年度台上字第2152號判決意旨參照）。經查，被上訴人於47年6月10日出生，有被上訴人戶籍謄本影本可稽（見原審卷㈠第41頁）。被上訴人於86年8月1日受僱於上訴人（見兩造不爭執事項㈠），並繼續工作至105年4月30日止，業如本院前述認定，被上訴人於105年4月30日時，工作15年以上年滿55歲，符合自請退休之要件，則被上訴人請求上訴人給付退休金，即屬有據。
⒉上訴人辯稱：被上訴人於勞退新制施行前，書面表明選擇適
用勞退新制，則被上訴人就94年7月1日以後之年資，依勞基法第55條規定請求伊給付退休金，為無理由；兩造並未結算勞退舊制年資，況被上訴人就結清勞退舊制年資之請求權已罹於請求權時效，伊自得拒絕給付勞退舊制年資計算之退休金云云，並提出被上訴人於94年4月15日簽立之系爭同意書影本為證（見本院卷第177頁）。經查：
⑴被上訴人爭執系爭同意書形式上之真正，經本院囑託法務部
調查局鑑定其上「張秀卿」之簽名與其餘附件（包含：⒈系爭同意書原本、⒉本院110年11月9日調解程序回報單、⒊本院同意由受命法官調查證據狀、⒋張秀卿於111年5月25日書寫姓名之筆跡）之簽名是否同一人所為，雖該局於111年6月20日調科貳字第11103215760號函覆稱：因參考筆跡數量不足，依現有資料歉難鑑定；如仍需鑑定，建請依所附送鑑說明補送更多張秀卿平日所書（以94年間尤佳）之橫式簽名筆跡資料原本(如其他不爭執之信用卡申請資料、匯款單、合約書、借據等），併同原送鑑資料過局，俾利鑑析等語（見本院卷第229至231頁），惟經本院當庭勘驗上訴人提出之系爭同意書原本有黃漬痕跡，應屬有相當時間，系爭同意書上關於「張秀卿」係以藍筆書寫，簽名筆順字跡核與被上訴人於110年9月17日在同意由受命法官調查證據狀上之「張秀卿」簽名，大致相符（見本院卷第173、177、221頁）。被上訴人復稱：系爭同意書的簽名很像伊的簽名，但伊沒有印象有簽過系爭同意書等語（見本院卷第221頁），而就其本人之簽名，為不記憶之陳述，本院審酌上情，認系爭同意書為被上訴人親自簽名而推定為真正（民事訴訟法第358條規定參照）。被上訴人爭執系爭同意書形式上之真正，難謂有理。至上訴人聲請調閱或命被上訴人提供94年間前後之筆跡原本，並與系爭同意書原本再送法務部調查局進行筆跡鑑定（見本院卷第239至240頁），即無調查之必要，併此敘明。
⑵系爭同意書記載：「勞工保險局規定之勞工退休制有2種：⒈
舊制：工作年資需在同一事業單位25年或工作15年年滿55歲方可自請退休。⒉新制：依薪資全額之6%提撥交勞工保險局之員工個人存戶，勞工滿60歲時方可申請（未滿60歲不得申請）。薪資總額之全額6%退休提撥金，最低15800元至42000元，此為勞工保險局認可申報之金額，全年薪資超過24萬元以上，均需依法納所得稅。6%之提撥金額由年終獎金內提撥之。以下擇一勾選」，被上訴人則於系爭同意書簽名並勾選「不提撥，年終如常支付」，有系爭同意書影本可稽（見本院卷第177頁），可見被上訴人經上訴人以書面徵詢後，並未選擇適用勞退新制，依勞退條例第9條第1項規定，自勞退條例94年7月1日施行之日起，繼續適用勞基法之退休金規定。上訴人辯稱：被上訴人已以書面表明選擇適用勞退新制，其不得依勞基法規定請求伊給付退休金云云，即為無理。
⒊次按勞工退休金之給與標準，係按其工作年資，每滿1年給與
2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計；前開退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資；平均工資指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。勞基法第55條第1項第1款、第2項、第2條第4款分別定有明文。又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，固為106年6月16日修正前勞基法施行細則第24條第3款所明定。惟此項不休假加班費乃雇主因年度終結勞工未休畢特別休假，所給與勞工之金錢，非勞工於年度內繼續工作之對價，僅能認係補償勞工未能享受特別休假所給與之代償金。且勞工於每一年度終結，是否均有未休畢之特別休假而得支領代償金，並非固定，可見勞工因年度終結未休畢特別休假而受領之給付，並不具經常性。依此，雇主因勞工未休特別休假所給付之金錢，無論名稱及計算標準為何，均非勞工因工作而獲得之報酬，亦不具經常性，自不屬勞基法第2條第3款所稱其他任何名義之經常性給與（最高法院103年度台上字第1659號、104年度台上字第2364號判決意旨參照）。另員工於適用勞基法前即受僱，於適用後始退休，就適用勞基法前年資之退休金，倘當時無法令可資適用，事業單位亦無自訂規定，勞雇雙方復未經協商，則僅適用勞基法後之工作年資，始得依勞基法相關規定計算退休金，於適用勞基法前之工作年資並無得適用或類推適用勞基法第55條規定計算退休金之餘地，否則無異係對原無規定給付員工退休金之事業單位，追溯創設給付退休金之義務（最高法院111年度台上字第1252號裁定意旨參照）。茲就被上訴人得請求之退休金數額，分述如下：
⑴兩造不爭執被上訴人於104年11月1日起至105年4月30日止之
每月薪資為3萬元，業如前述。被上訴人雖主張其平均工資應列計104年8月1日繼續工作滿18年所取得之23日特別休假未休工資2萬3000元云云，惟特休未休工資不屬勞基法第2條第3款所稱其他任何名義之經常性給與，非屬工資，業如前述，自無從列入平均工資計算，被上訴人上開主張，即無可取。準此，被上訴人之平均工資應為2萬9670元（計算式如附表三）。
⑵被上訴人自87年12月31日餐飲業適用勞基法前即受僱於上訴
人，並於勞基法適用後始退休乙節，為兩造不爭執（見本院卷第220至221頁），被上訴人並未舉證證明其適用勞基法前年資之退休金，有其他法令可資適用，或上訴人有自訂規定或兩造另為協商等節，則依勞基法第84條之2規定，被上訴人適用勞基法後之工作年資，始得計算退休金。又依勞基法第55條第1項第1款之工作年資，應自受僱之初起算，其「每滿1年給與2個基數」之15年工作年資，亦應自受僱之初起算；故勞工工作年資跨越勞基法公布施行前後，而於勞基法施行後始退休者，勞基法施行後退休金之給與標準依該法第55條規定計算，其工作年資於勞基法施行未滿15年者，就勞基法施行後之工作年資部分，在補足15年之差額部分為每年2個基數，其餘為每年1個基數（最高法院107年度台上字第2444號判決意旨參照）。被上訴人於86年8月1日任職，87年12月31日適用勞基法後年資之退休金給付，於補足15年之差額即自87年12月31日起至101年7月31日（即任職滿15年）止，共13年又7個月，每年給與2個基數，合計為28個基數（13年又7個月，滿半年以1年計，共14年，每年給與2個基數，合計為28個基數），並自101年8月1日起至105年4月30日止，共3年又8個月29日，每年給與1個基數，合計為4個基數（3年又8個月29日，滿半年以1年計，共4年，每年給與1個基數，合計為4個基數），依此計算結果，被上訴人之退休金基數合計為32個基數（即：28個基數＋4個基數＝32個基數）。
上訴人抗辯被上訴人之退休金基數為30個基數云云，難謂有理。準此，被上訴人請求上訴人給付退休金94萬9440元（2萬9670元×32個基數＝94萬9440元），為有理由，逾此範圍之請求，即為無理。
⒋末依勞基法第55條第3項前段規定，雇主應於勞工退休之日起
30日內給付退休金。被上訴人於105年4月30日自請退休，則其請求上訴人給付退休金部分，應自105年5月31日起，計付法定遲延利息，亦屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依修正前勞基法第39條、勞基法第55條第1項第1款、第2項規定，請求上訴人給付退休金94萬9440元、特休未休工資6萬4593元，合計101萬4033元（94萬9440元＋6萬4593元＝101萬4033元），其中退休金94萬9440元部分自105年5月31日起，其餘特休未休工資6萬4593元部分自108年12月15日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求（除後述訴外裁判部分外），為無理由，應予駁回。又原審判命上訴人按31萬9274元給付108年12月14日之法定遲延利息部分，屬訴外裁判，上訴人雖未指摘及此，惟原判決此部分既有可議，上訴人求予廢棄，為有理由，爰由本院將此部分予以廢棄，無須另行諭知駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 7 日
勞動法庭
審判長法 官 鍾素鳳
法 官 楊雅清法 官 陳心婷正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 7 日
書記官 黃麒倫