臺灣高等法院民事判決110年度勞上字第133號上訴人即附帶被上訴人 佳元企業有限公司法定代理人 陳榮元訴訟代理人 王文範律師被上訴人即附帶上訴人 劉文孝
李榮華共 同訴訟代理人 黃健誠律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國110年6月30日臺灣新北地方法院107年度勞訴字第165號第一審判決提起上訴，被上訴人提起一部附帶上訴，本院於111年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於㈠命上訴人給付被上訴人劉文孝、李榮華各超過新臺幣壹拾柒萬零參佰陸拾伍元、新臺幣貳拾捌萬柒仟玖佰貳拾肆元本息部分；命上訴人各提繳超過新臺幣肆萬捌仟柒佰貳拾元、新臺幣肆萬伍仟肆佰捌拾伍元至勞動部勞工保險局被上訴人劉文孝、李榮華之勞工退休金個人專戶部分及該部分假執行之宣告；命上訴人開立非自願離職服務證明書部分；㈡駁回上訴人後開第三項之訴部分；暨該訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄㈠部分（除原判決命上訴人各提繳逾新臺幣伍萬伍仟捌佰捌拾玖元、肆萬伍仟肆佰捌拾伍元至勞動部勞工保險局被上訴人劉文孝、李榮華勞工退休金個人專戶部分外），被上訴人在第一審之訴均駁回。
三、被上訴人應在新北市○○區○○街○○○號公佈欄刊登如附表三所示澄清啟示全文（大小至少為A4）一個月。
四、其餘上訴及附帶上訴均駁回。
五、廢棄部分之第一審訴訟費用由被上訴人劉文孝負擔百分之五十三，餘由被上訴人李榮華負擔。第二審訴訟費用，關於上訴部分，由被上訴人劉文孝負擔百分之三十六、李榮華負擔百分之三十一，餘由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人劉文孝負擔百分之四十九，餘由被上訴人李榮華負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人佳元企業有限公司（下稱佳元公司）業於民國111年7月27日解散，未經選任清算人，其章程亦未另有規定，依公司法第113條第2項準用同法第79條規定，由其全體股東陳榮元為清算人（見外放公司登記卷、本院卷第553、556頁），即佳元公司之法定代理人，合先敘明。
二、上訴人反訴原請求被上訴人劉文孝、李榮華（下分稱其名，合稱被上訴人）於新北市○○區○○街00號公佈欄分別刊登道歉啟示（見原審卷一第565、575、577頁，卷二第489、503頁），嗣於本院將刊登之內容更正如附表三澄清啟示所載（見本院卷第402、404、442頁），核其所為，係就回復名譽之方法予以更正，而定回復名譽方法，法院不受當事人聲明之拘束，是此部分不涉及訴之變更或追加，合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：劉文孝、李榮華依序自95年3月1日、97年12月22日受僱於上訴人，自106年9月起約定薪資均含職務津貼新臺幣（下同）5000元。詎上訴人自107年3月起片面扣除職務津貼項目，而短付薪資，並對劉文孝為降職處分、強迫劉文孝搬離公司宿舍等勞動條件不利益之變更，違反兩造間勞動契約，劉文孝、李榮華分別以107年4月12日新北市政府郵局第198號存證信函、同年月16日新莊西盛郵局第53號存證信函（下分稱198號、53號存函）依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5、6款規定終止勞動契約，並得請求上訴人分別給付資遣費43萬2246元、31萬4828元暨開立非自願離職服務證明書。另伊受僱期間，上訴人短付延時工資、特別休假工資及未依勞工退休金條例（下稱勞退條例）規定提繳足額勞工退休金（下稱勞退金），劉文孝、李榮華各得請求上訴人給付延時工資（即加班費）11萬7186元、27萬1391元，特別休假工資10萬8917元、7萬4400元並提繳勞退金差額至伊於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）設立之勞工退休金專戶（下稱勞退專戶）等情。爰依兩造間僱傭關係、勞基法第17條、第19條、第24條、第38條第4項、勞退條例第12條第1項、第14條及就業保險法第11條第3項規定，求為命上訴人給付劉文孝65萬8349元、李榮華66萬0619元各本息，暨分別提繳勞退金差額5萬5889元、4萬5485元至劉文孝、李榮華勞退專戶，並發給非自願離職服務證明書之判決（被上訴人逾此部分之請求，非本院審理範圍）。
二、上訴人則以：被上訴人多次於上班及加班期間在會客及辦公場所邀眾聚賭，怠忽職守放任產線空轉而未及時因應客戶需求，損害伊營運及商譽至鉅，且誆報領取延時工資費用1008元，已違反員工守則及規章第3點及勞動契約情節重大，經伊於107年3月28日開會調查確認後，向被上訴人表示出具自白書並不再犯後即不予追究，然被上訴人翻異否認聚賭而不願出具自白書，伊即於同年4月11日依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，被上訴人自不得請求資遣費及非自願離職服務證明書。職務津貼、全勤獎金、餐費、工作獎金、加班獎金均非工資，伊並無短付延時工資或短提撥勞退金之情。退步言之，被上訴人因聚賭、浮報延時工資等違法行為，伊對被上訴人各有10萬1008元損害賠償債權得依序抵銷被上訴人請求之資遣費、延時工資、特別休假工資、提繳勞退金差額等語，資為抗辯。
並反訴主張：被上訴人因聚賭、浮報延時工資等違法行為，致伊受有商譽及信用損害，應各賠償伊10萬1008元等情。爰依民法第184條第1項、第195條第1項規定，求為命被上訴人各賠償10萬1008元本息，並於新北市○○區○○街00號公佈欄分別刊登如附表三所示澄清啟示（大小至少為A4）之判決。
三、被上訴人對上訴人之反訴則以：伊並未在上班或加班時間聚賭、浮報延時工資，對上訴人並不構成商譽及信用之損害。至上訴人請求刊登澄清啟示部分，亦違反憲法所保障伊之言論及思想自由等語，資為抗辯。
四、原審命上訴人給付劉文孝60萬2935元、李榮華60萬2752元各本息，分別提繳5萬5890元、4萬5486元至劉文孝、李榮華勞退專戶，並發給非自願離職服務證明書，駁回被上訴人其餘請求及上訴人反訴之請求。上訴人提起上訴，被上訴人則提起一部附帶上訴。
㈠上訴人上訴部分：⒈上訴聲明：
⑴原判決關於：①命上訴人給付劉文孝60萬2935元、李榮華60萬
2752元各本息，分別提繳5萬5890元、4萬5486元至劉文孝、李榮華勞退專戶，並發給非自願離職服務證明書；②駁回上訴人後開第⑶、⑷項之訴部分，均廢棄。
⑵上開廢棄①部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⑶劉文孝、李榮華應各給付上訴人10萬1008元，及均自反訴起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⑷被上訴人應於新北市○○區○○街00號公佈欄分別刊登如附表三所示澄清啟示（大小至少為A4）。
⑸第⑶項聲明願供擔保請准宣告假執行。
⒉被上訴人答辯聲明：上訴人之上訴駁回。
㈡被上訴人附帶上訴部分：
⒈附帶上訴聲明：
⑴原判決關於駁回被上訴人後開第⑵項之訴部分廢棄。
⑵上訴人應再給付劉文孝5萬5414元、李榮華5萬7867元，及均
自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒉上訴人答辯聲明：被上訴人之附帶上訴駁回。
五、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷第444至445頁、第553至554頁）：
㈠劉文孝、李榮華分別以198號存函（同年月13日送達）、53號
存函（同年月16日送達）依勞基法第14條第1項第6款規定向上訴人為終止勞動契約。
㈡上訴人與佳元模型公司具同一性，劉文孝、李榮華係分別自9
5年3月1日、97年12月22日受僱，適用勞退新制。㈢劉文孝、李榮華各應有之特別休假為154日、105日，106年1月1日起特別休假各35日、15日，於106年均已休7日。
㈣被上訴人有簽立上訴人所頒員工守則及規章，其1約定：「公司員工若涉及嚴重違法行為，一經發現一律開除」。
六、兩造之爭點如下：㈠兩造間勞動契約是否經上訴人於107年4月11日依勞基法第12
條第1項第4款規定終止？㈡承上，兩造間勞動契約是否經被上訴人以198號、53號存函依
勞基法第14條第1項第5、6款終止？若為肯定，被上訴人請求資遣費若干為適當？㈢復承上，被上訴人主張上訴人欠付延時工資及特別休假工資
、未足額提繳勞退金，有無理由？㈣上訴人抗辯對被上訴人有損害賠償債權，並為抵銷有無理由
？㈤上訴人反訴請求被上訴人各給付10萬1008元本息，及以澄清
啟示回復原狀及公司名譽，有無理由？
七、茲就本件之爭點，說明本院之判斷如下：㈠被上訴人在公司內為賭博之行為，雖未構成刑事犯罪，惟足
以影響公司內部秩序維護及商業聲譽致鉅，違反勞動契約，情節重大，復經覺察後不願接受不擔任主管之處分、亦拒絕提出切結以自新，喪失與上訴人互信基礎，上訴人依勞基法第12條第1項第4款終止勞動契約，即屬有據：
⒈按在僱傭關係中，契約雙方之權利義務，並不全以勞基法第
70條訂定之工作規則為必要，此觀之勞基法第12條第1項第4款，將違反勞動契約情節重大者及違反工作規則情節重大者併列為得不經預告終止契約之情形甚明。又依一般社會經驗法則，雇主為謀工作之秩序，無不禁止於工廠內賭博，以免影響其他員工工作士氣或廠商觀感，受僱之勞工對此應知之甚詳，不因未將此義務定於工作規則中而影響。而判斷是否符合「情節重大」之要件，應就勞工之違規行為態樣、故意或過失，對雇主及所營事業所生之危險或損失、商業競爭力、內部秩序紀律之維護，勞雇間關係之緊密情況等，衡量是否達到懲戒性解僱之程度，非以雇主曾否加以告誡或懲處為斷。倘勞工違反工作規則或勞動契約之具體事項，係嚴重影響雇主內部秩序紀律之維護，足以對雇主所營事業造成相當之危險，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲戒手段而繼續其僱傭關係者，即難認不符上開勞基法規定之「情節重大」之要件，以兼顧企業管理紀律之維護。
⒉查：
⑴證人即107年4月1日接任廠長之蔡松展證述：伊106年10月間
到職後看過被上訴人等人會到總經理陳村財辦公室賭博，伊6點多下班時還會看到他們在賭，有時候李榮華交待伊晚上要加班後，就繼續去賭，有時候在等待與客戶檢討、組裝事宜，客戶、供應商到的時候也會看到被上訴人等在賭，就來問伊廠長在何處，要伊去叫被上訴人等來處理事情；被上訴人還會邀供應商禾羿科技公司戴杏慧參與賭博，一直到107年1、2月間被上訴人2人還有在賭博；幾乎上班日都有賭，也都有賭輸贏，伊剛進公司時也不敢問可不可以，老闆陳榮元在107年2、3月回國才向伊詢問在公司賭博有那些人（見原審卷一第464、465頁、本院卷第359、360頁）；證人即會計張欣儀亦證述：通常賭博之人有被上訴人2人、陳村財、前廠長陳忠貴等，有聽廠商說有與被上訴人一起賭博而輸錢（見原審卷一第469、470頁），及證人亦曾參與賭博之員工陳漢廷、劉原昇均證述：被上訴人2人有參與賭博，也都有被來公司的客戶、合作廠商看到，被上訴人並曾邀約客戶、廠商等參與賭博（見原審卷一第472至474頁）各等詞，陳漢廷並證述：看到伊賭博的，光仁寶公司就兩、三次，仁寶公司員工也有下來玩，後來是人數不足才找伊去玩，被上訴人後來離開了就沒有人再賭博了等語（見本院卷第385、389、390頁），被上訴人於另案刑事偵訊時亦不否認有參與在公司內玩13支，並有比大小、賭輸贏等情（見臺灣新北地方檢察署107年度他字第8044號卷《下稱他字卷》第62頁正反面）；參互以觀，可知上訴人公司並未允許員工在辦公處所以此為娛樂消遣，惟被上訴人確有在公司辦公處所，尚有其他員工加班、廠商或客戶往來之營運時間內進行打牌、且有下注賭輸贏之行為，甚至邀約廠商、客戶參與賭注，期間長達數月，時間密接、次數眾多，其中參與者不乏知名廠商，對其企業社會形象影響至鉅，被上訴人亦不否認渠等為主管職（見原審卷一第17頁），對照同時間兢兢業業從事作業生產工作或加班之員工，難認有良好示範作用，亦嚴重影響工作士氣，依前揭說明，上訴人抗辯被上訴人之行為已違反勞動契約，應屬可採。至被上訴人是否於休息或加班時間所為，非其他員工或廠商所知悉，要不影響其在公司辦公處所，其他人員仍在工作時毫無忌憚為前開行為，已屬違反勞動契約之事實認定。
⑵又證人蔡松展證述：陳榮元於107年2月底問過伊而知悉被上
訴人2人賭博，於同年3月28日開會，要求被上訴人交賭博自白書就不處罰，且劉文孝經理職務改由劉原昇及馬嘉男接替，李榮華組長職務亦同時除去，由伊升任廠長，劉文孝說好，李榮華就頭低低的，其他賭博的人後來有交自白書；被上訴人於同年4月10日（發薪日）向伊詢問為何3月份薪資未給付職務加給5000元，伊於同年月11日與被上訴人在車間開會，向渠等表示伊剛升任廠長，誤認毋庸給付職務加給而漏未給付，當場要交付5000元予被上訴人，經被上訴人拒收，並說謊否認有賭博等語（見原審卷一第465至468頁、本院卷第
360、362頁），及證人陳漢廷證述：陳榮元開會時有說參與的人寫自白書可以既往不究，過2、3天伊就寫了自白書交老闆，承認自己錯誤行為，具結以後不會再犯，伊有跟老闆說如果懲處也接受，畢竟犯了錯等語（見本院卷第385、388頁）。參以被上訴人於審理中仍堅稱該等行為僅利用休息時間玩牌並不違法，並推諉經副總、廠長等上層主管之同意，以卸免責任（見本院卷第410頁），足見被上訴人並未深切反省身為主管所為上開行為不當之處，且依前述被上訴人主動邀約廠商、客戶參與等節，並非單純被動配合主管之行為，自有可能於其所認知得於休息時間在公司再為上開打牌、賭輸贏之行為，對內難以服從上訴人之指揮監督，亦無視其他同事觀感，已嚴重影響公司管理及紀律之維護，對外更無從扭轉企業形象，往來廠商對上訴人業務或履約能力自有所質疑，難謂無危及上訴人所營事業之商業競爭力，更因被上訴人翻異其詞，拒絕提供自白書以自新，喪失與上訴人間互信之基礎，依上說明，上訴人抗辯被上訴人之行為已符合勞基法第12條第1項第4款違反勞動契約，情節重大之程度，應屬可採。
⒊至刑法第266條規定之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入
之場所賭博財物，且非以供人暫時娛樂之物為賭，為其構成要件；被上訴人賭博財物之場所為總經理辦公室，縱偶有廠商得出入，亦非公共場所或公眾得出入之場所，且不能認被上訴人賭博時間究係用餐休息時間或報請加班時間，無從確知與其請領延時工資具體時間有無重疊，依罪疑微輕，上訴人對被上訴人2人提出賭博罪及詐欺、背信之刑事告訴，均經不起訴處分確定，有臺灣新北地方檢察署以108年度偵字第32629號不起訴處分書、109年度續偵字第79號不起訴處分書在卷可按（見原審卷二第223至239頁）。是被上訴人之行為雖不構成刑法上之賭博罪、詐欺罪，惟仍難認其行為為適當，是上開刑事不起訴處分之結果，尚不足為有利於被上訴人之認定。
⒋依證人蔡松展證述：其於107年4月1日公告升任廠長後，即
為被上訴人之主管，被上訴人是在3月28日或29日開會前幾日（不記得107年3月幾日）才沒有在賭，經開會當日確認其行為，伊於同年月11日向被上訴人表示因其有博賭行為要終止勞動契約等語（見原審卷一第465、466、467頁），參以證人即原廠長陳忠貴證述廠長有解僱員工之權限等語（見原審卷一第479頁），足見上訴人於107年3月底開會時確知被上訴人之行為，於30日內即同年4月11日由廠長蔡松展向被上訴人終止勞動契約，自合法有據。
㈡上訴人已於107年4月11日合法終止兩造之勞動契約，兩造間勞
動契約已消滅，被上訴人分別於107年4月12日、同年月16日以198號、53號存函終止勞動契約是否合法，即無再予以審究之必要；是被上訴人既無從依勞基法第14條第1項第5、6款規定終止勞動契約，其進而依同條第4項、同法第17條、第19條及勞退條例第12條、就業保險法第11條第3項之規定，請求被上訴人給付資遣費及開立非自願離職服務證明書，均屬無據。
㈢被上訴人請求上訴人給付欠付延時工資及特別休假工資、未足額提繳勞退金，茲分述如下：
⒈延時工資部分：
⑴按勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，雇主延長工作時
間者，其延長工作時間之工資，延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3以上，再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3以上，勞基法第24條第1項、第30條定有明文。次按計算延長工時之工資，係依平日工資為加給標準，所謂平日工資，乃勞工在正常工作時間所得之報酬（勞基法施行細則第11條前段參照）；所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「經常性給與」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。
⑵劉文孝主張上訴人自105年10月至107年3月，共計18個月，短
發延時工資7萬8624元，業據其依上訴人所提出被上訴人105年10月至107年3月薪資資料、打卡紀錄（見原審卷一第271、363頁、第365至379頁、第259至267頁）計算平日延時工資，並扣除已領取之延時工資，檢附附表1-6、1-7（見原審卷二第265至283頁）為憑，經再扣除被上訴人誤列105年10月、106年4月薪資之加班獎金700元、餐費80元部分（見本院卷第56
5、568、570頁），依被上訴人計算之方式，其結果詳如附表一，上訴人對於被上訴人之計算方式不爭執（本院卷第566頁），僅抗辯：伊未提出出勤紀錄並未改易由被上訴人舉證延長工時之責任，且薪資明細部分項目不應算入工資，及賭博期間不得請求延時工資云云，是劉文孝此部分之請求應屬可採（有關上訴人抗辯薪資項目、賭博期間請求延長工資部分，如後述）。另劉文孝主張自105年1月至105年9月止短發延時工資數額，因上訴人未保存此部分打卡紀錄（即出勤紀錄），爰以前述105年10月至107年3月短發延時工資之平均數額計算等語。按出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務，勞動事件法第38條定有明文。勞動事件法第35條復規定：勞工請求之事件，雇主就其依法應備置之文書，有提出之義務，勞基法第30條第5項關於雇主應保存勞工出勤紀錄自1年改為5年規定，於104年6月3日修正公布，依勞基法第86條第2項規定，於105年1月1日施行。查：上訴人於107年8月15日起訴時（見原審卷一第11頁）負有保存5年內，即包括修法後105年1月至9月劉文孝之出勤紀錄，參諸劉文孝105年10月至107年3月之出勤資料、薪資，每月均有延長工時之情形，足見以被上訴人之工作，尚無淡旺季差別，及證人陳漢廷證述此行業需常常加班等語（見本院卷第390頁），被上訴人主張以105年10月至107年3月間之平均數額作為計算105年1月至9月間延時工資，尚非全然無憑；是劉文孝此部分得請求上訴人給付延時工資應為3萬8954元（計算式：77,908×9/18＝38,954）。上訴人無法提出其所負保存義務之出勤紀錄證明劉文孝並無延長工時之事實，其抗辯劉文孝未舉證即不得請求該期間延時工資云云，即無可採。從而，劉文孝請求上訴人給付之延時工資11萬6862元（計算式：77,908＋38,954＝116,862），為有理由，逾此範圍之請求，則為無理由。
⑶李榮華主張102年4月至同年9月、102年12月至103年2月、103
年5月至同年6月、103年9月、105年3月至同年6月、105年8月至同年11月、106年1月至107年3月，共35個月，上訴人合計短發延時工資24萬3556元，業據其提出薪資條、此部分之出勤記錄、薪資資料為據（見原審卷一第51至59頁、第381至395頁、第251至257頁、第269、485頁、卷二第419至421頁），並依上開勞基法規定計算並提出附表2-5、2-6差額（原審卷二第285至323頁），其情形詳如附表二，此部分請求，即屬可採。至李榮華主張105年1月、2月、7月、12月之延長工時，爰以上開平均數額計算。依前述相同理由，上訴人有保存105年1月、2月、7月、12月等4個月出勤紀錄之義務，上訴人未能提出出勤紀錄證明李榮華於上開期間並無延長工時之事實，應認李榮華得請求上訴人以上開平均數額計付延時工資；基此計算此部分李榮華得請求上訴人給付延時工資2萬7835元（計算式：243,556×4/35＝27,835，小數點以下四捨五入，下同）為可採。準此，李榮華請求上訴人給付之延時工資27萬1391元（計算式：243,556＋27,835＝271,391）範圍內，為有理由。⑷上訴人雖抗辯薪資表上「職務津貼」、「全勤獎金」、「餐費
」繫諸勞工是否額外加班、正常出勤等不確定事實，非經常性給付；「工作獎金」、「加班獎金」則係基於勉勵、嘉獎員工目的發放，需視勞工工作表現及加班情況決定是否給付及給付金額，屬恩惠性給與，不得列入工資計算範圍云云。
惟：證人蔡松展證述：每個人都有全勤獎金、工作獎金等語（見本院卷第357頁），並證述：107年4月10日短付應付被上訴人5000元之職務津貼（職務加給）係伊出於誤認被上訴人已非主管而不用給，於同年4月11日要補給被上訴人而遭被上訴人拒絕等語（見本院卷第356頁），可知職務津貼確為 兩造約定經常性給與之工資，全勤獎金及工作獎金亦上訴人與員工約定制度上之經常性給與；且依被上訴人薪資資料（原審卷一第269、271、363、485頁），可知全勤獎金、職務津貼每月金額均固定，依其名稱文義及社會通念，亦應可推認全勤獎金與當月工作日出勤狀況、職務律貼為從事一定職務、工作獎金則與提供工作為其支付依據，具勞務對價性。上訴人抗辯工作獎金需視勞工工作表現給與，並未提出相關規定以明，其抗辯屬恩惠性給與，不得計入工資範圍，自無可採。又依證人蔡松展證述：公司有供餐（見本院卷第357頁），及張欣儀於偵訊時證述：晚上5時30分至6時是提供員工吃飯時間等語（見他字卷第51頁反面），再徵諸被上訴人提出公司員工之薪資一覽表（見原審卷一第37至49頁），餐費採固定數額計付，為上訴人於原審所自承（見原審卷一第247頁），即與原需提供有延時工作必要時應提供員工餐食而未提供所換算之津貼，屬制度上經常性之給與，並具勞務對價，自應計入工資之一部分。至證人蔡松展所證述並無餐費項目，除非出差有誤餐費等語（見本院卷第357頁），即與前情不符，而無可採。再上訴人給付被上訴人之加班獎金每月亦為固定數額，並另有給付加班費項目（見原審卷一第37至49頁員工薪資一覽表），應與被上訴人提供延時勞務達到一定時數，額外提供之數額，自具勞務對價性；上訴人抗辯需視勞工加班情形給與，即屬恩惠性給與，亦難採憑。
⒉特別休假工資部分：
⑴按勞工依勞基法第38條規定，於繼續工作滿一定期間者，固
有一定日數之特別休假，且依同法第39條規定，休假期間雇主應照給工資。惟特別休假係以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活為主要目的，故勞工有休假機會，應以休假為原則，除非雇主因工作需要並獲勞工同意，始可不休假而加班。若雇主並無工作需要而要求勞工加班之情事，勞工未休畢其應休之特別休假，應視同自行放棄特別休假，自不得請領加倍工資。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，若有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資；如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主自可不發給未休日數之工資。故勞工於已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上不可能使用該特別休假，或因終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。又此不休假原因之所在，應由勞工負舉證責任（最高法院90年度台上字第1017號判決、103年度台上字第1425號判決意旨參照）。至105年12月21日修正公布勞基法第38條第6項固規定勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，惟同法第86條第2項規定，上開修正條文應自106年1月1日施行，則就此舉證責任分配之改易，既已明定施行日期，自無溯及適用之餘地。
⑵本件被上訴人所請求102年至105年間之特別休假，自有前揭
舉證責任分配之適用。劉文孝、李榮華主張102年至105年間特別休假各為57日、56日，因上訴人每年僅准7日特別休假，不知各尚有29日、28日未休畢云云（本院卷第310至311頁），惟證人蔡松展證述：公司原本有好幾間公司，因為有一些人陸陸續續離職，所以勞健保會依據哪個公司缺人而有被換過等語（見本院卷第354頁），足見上訴人依其所需將員工之勞健保更換名稱不同、實質同一之投保單位投保，不影響員工年資之計算，是依投保明細表所示，劉文孝、李榮華分別於104年1月1日至105年10月6日、104年1月1日至105年10月6日由佳元模型公司為投保單位，惟實際仍未更換雇主，上訴人不爭執年資應併計（本院卷第396頁），被上訴人對自己工作年資亦無誤認之可能，是其主張因不知休假日數而未休等不休假原因，未舉證以實說，依前揭說明，其請求此期間應休未休特別休假工資，並無理由。
⑶又按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，
雇主應發給工資；此項所定雇主應發給工資之基準，為勞工之特別休假於年度終結之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，勞基法第38條第4項前段、勞基法施行細則第24條之1第2項第1款第2目定有明文。依劉文孝之年資，其106年、107年度特別休假為17、18日，扣除106年已休7日（見不爭執事項㈢），尚有28日未休，於上訴人契約終止前最近1個月劉文孝正常工作時間即107年3月所得工資5萬7325元（計算式：52,325＋5,000《職務加給》＝57,325，見原審卷一第59頁）計算，其得請求28日特別休假工資5萬3503元（計算式：57,325×28/30＝53,503）。李榮華自106年至契約終止，其特別休假為15日，扣除已休7日特別休假（見不爭執事項㈢），尚有8日未休，於上訴人契約終止前最近1個月李榮華正常工作時間即107年3月所得工資6萬2000元（計算式：57,000＋5,000《職務加給》＝62,000，見原審卷一第60頁）計算，其得請求特別休假工資1萬6533元（計算式：62,000×8/30＝16,533）。
⒊未足額提繳勞退金部分：
⑴按雇主未依勞退條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，
致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。
⑵按依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主
或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。劉文孝主張其自102年4月起薪資至少4萬5000元等情，業據其提出存摺明細為憑（見原審卷二第37至41頁），且依上訴人提出劉文孝105年10月至107年3月之薪資均在4萬5000元以上，堪信劉文孝主張102年10月至105年9月間之當月薪資以4萬5000元，以此計算月提繳工資等情，應屬可採。李榮華102年4月至9月薪資均在4萬6000元至4萬8300元，同年12月薪資為4萬8500元，其主張期間即同年10月、11月薪資憑據缺漏部分以4萬6000元計算，尚非無憑；另其103年1月、2月薪資為4萬3000元、同年5、6月為4萬5100元及4萬3000元，其主張期間即同年7、8月薪資憑證缺漏部分以最低4萬3000元計算，亦可採憑；再其於103年9月薪資4萬5200元、105年3月、4月分別為4萬7500元、4萬6500元，其主張103年10月至105年2月間薪資證明缺漏部分均以較低4萬4000元計算，仍非無據，及105年6月、8月薪資各4萬7100元、5萬2400元，其請求105年7月薪資以4萬7500元計算，亦應可採。其餘上訴人主張按勞工退休金提繳分級表提繳級距之當月薪資低於其實際薪資，依此計算月提繳工資應提繳金額與上訴人提繳金額（見外放電子閘門網路被上訴人投保異動結果查詢表）之差額，亦屬可採。就上開差額兩造對於上訴人應為劉文孝、李榮華提繳之金額依序為4萬8720元、4萬5486元，並不爭執（見本院卷第565、566頁），應堪認定。惟民事訴訟法第388條規定「除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決」，即民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人（最高法院47年台上字第430號判例意旨參照），法院如就未經當事人聲明之事項為判決，即為訴外裁判；本件劉文孝、李榮華分別請求上訴人提繳5萬5889元、4萬5485元（見原審卷二第191、377頁），是原判決判令上訴人各給付劉文孝、李榮華5萬5890元、4萬5486元（見本院卷第7頁），就超逾被上訴人請求數額之範圍，核屬訴外裁判，上訴人此部分提起上訴求予廢棄，亦有理由。綜前，應認劉文孝、李榮華得請求上訴人提繳之金額於4萬8720元、4萬5485元範圍內，為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據。
⒋按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；
給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條分別有定明文。本件被上訴人請求上訴人給付差欠延時工資及特別休假工資有理由者，均以支付金錢為標的，其中特別休假工資，依勞基法施行細則第24條之1第2項第2款第2目、第9條規定，應於終止勞動契約時結清，為定有期限之債權，延時工資則屬不確定期限之債權；被上訴人之勞動契約於107年4月11日終止，特別休假工資可請求自107年4月12日起算之法定遲延利息，被上訴人兩者均請求自起訴狀繕本送達翌日即107年9月22日（見原審卷一第109頁）起算法定遲延利息，亦屬有理。
㈣上訴人抗辯對被上訴人有損害賠償債權以為抵銷，並無理由：
⒈公司係依法組織之法人，其名譽、商譽遭受損害，無精神上
痛苦之可言，無依民法第195條第1項前段規定請求非財產損害賠償之餘地（最高法院104年度台上字第599號、109年度台上字第3172號判決意旨參照）。上訴人為公司法人，其主張因被上訴人於上開期間所為賭博行為，致其商譽受損一節，係對其經濟上評價之侵害，仍無精神上痛苦之可言，自不得依上開規定請求損害賠償。上訴人抗辯對被上訴人有10萬元損害賠償債權，並依民法第216條第1項規定計算損害予以抵銷云云（見原審卷一第567、569頁），自無可採。
⒉上訴人抗辯被上訴人於106年12月25日、26日、27日各浮報延
長工時1.5、0.5、3.5小時，各詐得延長工資1008元云云（見原審卷一第579頁）。查：證人蔡松展雖證述：伊於106年12月25日因姑媽過世，被上訴人賭博到大約晚上7點多才出來加班，其後26日被上訴人等有叫我先下班，伊下班6點多時還在賭博，印象是27日賭得最多，被上訴人等自下午5點多至晚上7點多一直賭博，因為被上訴人等在等客戶到，要與客戶檢討、組裝28日要參展的東西，中間客戶暫時離開，被上訴人等繼續賭博至晚上9點多，直到客戶於同日第2次約9點多又到公司，因客戶東西尚未組裝完畢，又拿東西至上訴人公司，被上訴人等還在賭博等語，及證人張欣儀證述：伊在12月底有加班，當時在場有客戶請伊找被上訴人2人，伊去辦公室沒發現，同事說在總經理辦公室賭博（見原審卷一第464、470頁、）各等詞。惟：依被上訴人之打卡紀錄，劉文孝於該3日上下班打卡時間依序為「07：41至23：42」、「07：42至00：03」、「07：43至04：12」，李榮華則為「08：15至23：23」、「08：11至00：02」、「08：11至05：22」（見臺灣新北地方檢察署109年度偵續字第79號卷第70、73頁、原審卷一第261頁），足見被上訴人2人連續3日工作時間均至深夜、甚至凌晨，且參前述證人蔡松展之證述，可知被上訴人2人係為配合上訴人28日展覽需求，而有留在工作場所出勤等待客戶，延長工作時間之必要，自難謂無加班之事實；因被上訴人為主管而非作業人員，於等待客戶相互配合期間為上開賭博娛樂行為，縱觀感不佳，仍無礙其加班事實之認定。況依上訴人提出被上訴人之打卡紀錄，顯示透過打卡鐘刻印之時間數字僅有每日上班、下班2欄位，並未另於加班時間打卡，其餘欄位均為手寫統計出勤時數，以此計算每日延長工時等情（見原審卷一第251至267頁、第365至379頁），依證人蔡松展證述：加班申請流程是由會計確認加班時間，副總陳村財跟廠長陳忠貴負責批示等語（見他字卷第50頁），證人張欣儀亦證述：加班時數係依公司打卡卡片為憑，由伊核算後請員工簽名，被上訴人任職時要伊再送主管即廠長、副總簽名等語（見原審卷一第470頁），足見被上訴人之延長工時並非自行統計申報，倘有不當，本得由會計人員匯報，並由主管核實。上訴人主張被上訴人故意浮報詐領延長工時費用云云，未舉證以實其說，並無可採。其主張就此對被上訴人各有損害賠償債權1008元，並得依民法第216條第1項規定請求填補此部分損害，而得為抵銷云云（見原審卷一第567、569頁），亦屬無據。
㈤上訴人反訴請求被上訴人各給付10萬1008元本息，亦無理由
。上訴人反訴請求被上訴人刊登澄清啟示回復原狀及公司名譽，為有理由：
⒈上訴人主張被上訴人應賠償伊10萬1008元本息，並無理由，
業經本院認定如前，上訴人反訴依上開規定，請求被上訴人給付，即屬無據。
⒉又名譽被侵害者，得請求為回復名譽之適當處分，民法第195
條第1項後段定有明文。所謂適當之處分，係指該處分在客觀上足以回復被害人之名譽且屬必要者而言。上訴人以被上訴人在辦公處所為上開之行為，對其商業信譽有所損害，請求被上訴人在上訴人公司址公佈欄刊登如附表三所示澄清啟示之方式，足使往來客戶得知悉其於辦公處所見聞員工以賭博為娛樂之相關行為非上訴人所授意，乃被上訴人個人之行為，藉以澄清上訴人非助長此等風氣之廠商，且不涉被上訴人自我羞辱，與憲法保障人民言論自由及思想自由意旨無違（憲法法庭111年憲判字第2號判決意旨），核屬適當，應予准許，並斟酌命刊登期間為1個月。
八、綜上所述，被上訴人依勞基法第24條、第38條第4項、勞退條例第14條規定，請求上訴人給付劉文孝17萬365元（計算式：116,862《延時工資》＋53,503《特別休假工資》＝170,365）、李榮華28萬7924元（計算式：271,391《延時工資》＋16,533《特別休假工資》＝287,924）元，及自107年9月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨分別提繳4萬8720元、4萬5485元勞退金至劉文孝、李榮華於勞保局設立之勞退專戶，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。又上訴人反訴依民法第195條第1項後段，請求被上訴人刊登在公司公佈欄如附表三所示澄清啟示1個月，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就本訴超過上開應予准許及反訴應准許部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示（其中原判決關於命上訴人提繳超過被上訴人請求，屬訴外裁判，本院無須另行諭知駁回）。至於上開本訴應准許及反訴不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並就本訴應准許部分為准、免假執行之宣告，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審駁回被上訴人所為請求之不應准許部分（即請求上訴人再給付劉文孝5萬5414元、李榮華5萬7867元特別休假工資本息部分），核無違誤。被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 22 日
勞動法庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 賴秀蘭法 官 陳筱蓉正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 22 日
書記官 陳珮茹附表一：劉文孝延時工資差額月份 延時工資差額 月份 延時工資差額 月份 延時工資差額 105年10月 5409元（計算式：《47,200－700》÷31÷8＝188；188×5/3×59－13,078＝5,409，參原審卷二第281頁計算式） 106年4月 2810元（計算式：《45,180－80》÷30÷8＝188；188×5/3×63.5－17,066＝2,810，參原審卷二第275頁計算式） 106年10月 5303元 105年11月 9198元 106年5月 3199元 106年11月 3173元 105年12月 5537元 106年6月 4906元 106年12月 1萬1108元 106年1月 2744元 106年7月 3170元 107年1月 2394元 106年2月 3168元 106年8月 3911元 107年2月 1309元 106年3月 3555元 106年9月 6426元 107年3月 1088元 合計 7萬7908元附表二：李榮華延時工資差額月份 延時工資差額 月份 延時工資差額 月份 延時工資差額 102年4月 9072元 105年3月 1萬3521元 106年5月 5964元 102年5月 7876元 105年4月 5979元 106年6月 5606元 102年6月 5871元 105年5月 8622元 106年7月 5759元 102年7月 1萬800元 105年6月 6320元 106年8月 4506元 102年8月 1萬1070元 105年8月 1萬2838元 106年9月 5667元 102年9月 4789元 105年9月 5675元 106年10月 6594元 102年12月 1萬3671元 105年10月 1萬3902元 106年11月 5782元 103年1月 5604元 105年11月 8412元 106年12月 8850元 103年2月 5416元 106年1月 3858元 107年1月 2890元 103年5月 6377元 106年2月 4446元 107年2月 3548元 103年6月 2666元 106年3月 4302元 107年3月 2312元 103年9月 7988元 106年4月 7003元 合計 24萬3556元附表三：
澄清啟示 本人劉文孝、李榮華於106年10月至12月間在佳元企業有限公司之上班及加班期間所從事之賭博行為，係本人個人行為，與佳元企業有限公司完全無涉，為免對佳元企業有限公司名譽及營運造成影響，本人在此特予澄清。 劉文孝、李榮華