臺灣高等法院民事判決110年度勞上字第57號上 訴 人 朱火盛即昊億企業社訴訟代理人 陳禾原律師
游泗淵律師蕭仁杰律師被 上訴 人 林明毅訴訟代理人 程昱菁律師（法扶律師）上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國110年2月25日臺灣宜蘭地方法院109年度勞訴字第5號第一審判決提起上訴，本院於110年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決主文第一項關於命上訴人給付逾新臺幣捌萬貳仟參佰貳拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、廢棄部分之第一審訴訟費用由被上訴人負擔。第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之十二，餘由上訴人負擔。事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國107年1月1日起受僱於上訴人，受指派至工地現場施作工程，約定日薪新臺幣（下同）2300元，採月結方式並於次月5日給付。詎上訴人未依約給付107年
1、2月薪資5萬8000元、108年10月薪資3萬元，且未依法為伊投保勞工保險、全民健康保險（下分稱勞保、健保）及提繳勞工退休金（下稱勞退金），並於108年11月5日捏造伊竊取工程材料等不實事實將伊解僱，違反勞動法令，伊乃於108年12月18日依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款、第6款規定終止勞動契約，並得請求上訴人給付資遣費5萬2329元等情。爰依勞動契約、民法第486條、勞基法第14條、第19條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第12條第1項、第14條第1項、第31條第1項及就業保險法第11條第3項規定，求為命上訴人給付14萬329元本息，提繳勞退金7萬896元至伊於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）設立之勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶），並開立非自願離職證明書之判決（被上訴人逾上開請求部分，未據聲明不服，不在本院審理範圍）。
二、上訴人則以：被上訴人於108年10月間經伊指派至宜蘭縣施作民宿拆卸工程，竊取拆卸之氣密窗，侵占入己，違反勞動契約情節重大，伊乃於108年11月5日依勞基法第12條第1項第4款規定，終止勞動契約；縱認終止契約為不合法，兩造亦於是日合意終止。另伊未積欠被上訴人薪資；兩造約定日薪2300元，包含因未投保勞保、健保及提繳勞退金而補貼之500元（下稱系爭補貼款），自始為被上訴人所明知，且已逾30日除斥期間，被上訴人終止勞動契約為不合法，不得請求伊給付資遣費及開立非自願離職證明書。如認被上訴人得請求資遣費、勞退金，每月工資之計算亦應扣除系爭補貼款；被上訴人擅自取走自工地拆下之氣密窗、C型鋼及冒用伊名義向訴外人三建鋼鋁門窗有限公司（下稱三建公司）訂購材料並侵占之，致伊依序受有5萬元、3萬元、34萬4771元之損害，伊得以之與被上訴人請求之工資、資遣費債權為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審就前開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷第133至134頁、第159頁、第192頁）：
㈠被上訴人自107年1月1日起受僱於上訴人，約定按日計付2300
元，採月結方式並於次月5日給付。被上訴人受僱上訴人期間，上訴人並未為被上訴人投保勞保、健保及提繳勞退金。㈡被上訴人於108年12月18日申請勞資調解時，主張上訴人積欠
工資、未依法投保勞保、健保及提繳勞退金，而向上訴人為終止勞動契約之意思表示。
五、兩造之爭點如下：㈠兩造間勞動契約是否於108年11月5日終止？㈡承上，倘勞動契約尚未終止，被上訴人有無於108年12月18日
，依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定合法終止契約？㈢承上，被上訴人請求上訴人給付資遣費其金額若干及開立非
自願離職證明書有無理由？㈣被上訴人請求上訴人給付欠薪及提繳勞退金，有無理由？若
為肯定，其金額若干？㈤承上，上訴人以其對被上訴人有侵權行為及不完全給付損害
賠償債權而為抵銷，有無理由？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：㈠被上訴人將自訴外人張耀銘民宿工地拆下之氣密窗取走，未
構成竊盜或侵占，亦無違反忠實義務，上訴人抗辯於108年111月5日終止兩造間之勞動契約並無理由；兩造亦無於該日合意終止勞動契約：
⒈上訴人抗辯：伊依工程慣例於承攬工程報價時已一併就工地
現場拆除應歸屬於伊之廢材一併評估成本，並經業主即經營民宿之張耀銘同意，被上訴人竟將自張耀銘經營之民宿工地拆卸之氣密窗，侵占入己，復推詞拒不返還，未盡忠誠義務，違反勞動契約情節重大，符合勞基法第12條第1項第4款規定，伊得終止勞動契約云云。惟：據證人張耀銘證述：被上訴人問伊拆下來的鋁窗（即氣密窗）可不可以給他，伊答應給被上訴人，被上訴人就把鋁窗載走，當時上訴人還沒有要求說拆下來的材料要歸他所有，後來上訴人到現場來清點才說東西應該屬於他，嗣被上訴人打電話來，伊才向被上訴人表示上訴人稱拆卸之鋁窗歸屬其所有等語（見原審卷一第238頁），足見該拆卸之氣密窗原屬張耀銘所有，經張耀銘贈與並交付被上訴人，該拆卸之氣密窗已屬被上訴人所有，縱其未能交代去向，拒不返還，亦不構成竊盜或侵占。證人張耀銘於刑事偵查中復證述：氣密窗進價很低，不知道值錢，被上訴人跟伊要，伊就給他，後來上訴人跟伊說拆下來的東西屬於他，伊才恍然大悟，被上訴人打電話來時，伊才要被上訴人將氣密窗給上訴人等語（見臺灣宜蘭地方檢察署109年度他字第64號影卷第35頁反面），顯然張耀銘未於施工前與上訴人達成拆卸之氣密窗歸屬於上訴人之協議，縱上訴人事後向張耀銘爭執拆卸之氣密窗歸屬，初無礙張耀銘已將拆卸之氣密窗贈與被上訴人之事實。又被上訴人於108年11月21日以手機通訊軟體Line傳送予張耀銘以：「啊安有在那邊工作嗎」、「今天做到下午就全部離開了」、「老闆說你給我的鋁窗是他的，他要把我拿回去，什麼事情都要跟員工計較，真慘，薪水還讓他欠他還不滿足」、「他說我不還他他要扣的薪水，我最近都沒有去他那邊工作了，要把他拿錢他拿不出來」、「我現在也不知道鋁窗是你的還是他的，請告訴我一下」等詞，有該通訊軟體截圖可稽（見原審卷一第122至123頁），足見被上訴人事後仍向張耀銘抱怨上訴人身為老闆，竟向其要求返還已由張耀銘贈與伊之氣密窗，可知被上訴人並不認同已拆卸之氣密窗當歸屬上訴人所有，難認上訴人稱：被上訴人應知依工程慣例該拆卸之氣密窗屬上訴人所有一節為真，上訴人執此認被上訴人事前自行取走氣密窗，事後推詞拒絕返還，違反忠誠義務云云，並無可採。是上訴人抗辯：伊得依勞基法第12條第1項第4款規定，終止與被上訴人間之勞動契約，洵無足取。
⒉又意思表示係指將企圖發生一定私法上效果之意思，表示於
外部之行為。當事人間之意思是否在於發生一定私法上之效果，應斟酌各項情事認定之。查：
⑴被上訴人雖稱：上訴人懷疑伊偷東西，叫伊不要做，上訴人
說這樣好了，不要做了，上訴人只給伊薪資1萬元，經伊反應仍拒絕，伊才說「好不要做，就不要做」（見原審卷一第209頁、本院卷第284頁），證人即上訴人所僱另名師傅林志雄亦證述：兩造爭執當天，上訴人提到被上訴人欠伊材料錢，要扣被上訴人薪資，上訴人就叫被上訴人不要做了等語相符（見原審卷一第248頁），固可認上訴人於108年11月5日因其扣減10月份薪水時與被上訴人發生爭執時，先向被上訴人表示：這樣好了，不要做了；被上訴人並回以：好不要做、就不要做。
⑵惟：被上訴人主張於108年10月份薪資為4萬4000元，扣除其
預借4000元後，上訴人於108年11月5日僅給付1萬元等情，為上訴人所不爭執。上訴人就該差額3萬元係扣除被上訴人預借之薪資云云（見本院卷第130頁），並未舉證以實其說，且證人林志雄證述：伊在發薪日聽到兩造在爭執，內容是上訴人說被上訴人拿工地的料，被上訴人欠上訴人的錢要從薪資中扣除，後來被上訴人拿1萬元給伊看，說他只有領到這樣；當時公司另有其他2、3位員工聽到上訴人叫被上訴人不要做後，就做和事佬，勸兩造都各退一步等語（見原審卷一第248頁），參諸前述被上訴人向張耀銘抱怨上訴人要求伊返還氣密窗及上訴人扣款欠薪之手機通訊內容，可見上訴人係認定被上訴人竊取氣密窗一事而短付3萬元薪資。衡諸兩造當時因上訴人可否扣薪3萬元乙事發生爭執後，於盛怒情況為上開對話，能否謂兩造有因此表示而受拘束之法律效果意思，殊非無疑；況上訴人稱：被上訴人並無固定工作時間，108年11月5日請其去記憶城堡民宿做收尾工作，但業主於11月21日表示被上訴人未到等語（見本院卷第126頁），顯然持續要求被上訴人服勞務，被上訴人亦抗辯：上開對話係因無法與上訴人溝通、達成共識所為之陳述，兩造並無終止合意等語（見本院卷第284頁），堪認兩造均無因此表示而受拘束之法律效果意思，兩造上開對話均非屬意思表示，難認兩造已合意終止勞動契約。至上訴人於108年11月21日以簡訊向張耀銘表示「員工不做最大」，無非抒發自己意見，亦非兩造非對話意思表示，證人張耀銘復證稱：從未將上開訊息傳送上訴人（見原審卷一第240頁）。則上訴人抗辯：兩造已於108年11月5日合意終止勞動契約云云，尚無可採。⒊準此，兩造間之勞動契約未經上訴人於108年11月5日依勞基
法第12條第1項第4款合法終止，亦未經兩造於是日合意終止而生終止效力。
㈡上訴人未依約給付108年10月薪資，已符合勞基法第14條第1
項第5款規定，被上訴人於108年12月18日終止勞動契約，即屬合法：
⒈按雇主不依勞動契約給付工作報酬，勞工得不經預告終止契
約，勞基法第14條第1項第5款定有明文；且依同條第2項規定，以此款為終止時不受知悉情形或損害結果之日起30日除斥期間之限制。又勞工為終止時，僅需雇主具備勞基法第14條第1項各款事由之一，勞工即得以之為由終止勞動契約，不以勞工於終止時已說明其法律上之依據為必要。被上訴人主張上訴人欠付107年1、2月薪資共5萬8000元、及108年10月份薪資3萬元等語，為上訴人所否認。查：
⑴被上訴人雖主張：上訴人另欠付伊107年1月、2月薪資共5萬8
000元云云，惟未能舉證其於上開月份應領薪資若干，上訴人已發薪資數額，復未說明上訴人於上開月份各積欠薪資，證人即偶而受託協助上訴人處理員工發薪事宜之甲○○亦證述：被上訴人之前未曾向伊提過上訴人有欠薪一事等語（見原審卷一第285頁），倘若上訴人於107年1月、2月受僱初始即遭欠薪，豈無異議且繼續工作，顯屬有疑。又依被上訴人提出108年5月至9月薪資袋，依各欄位載明當月工作日數、每日2300元計算，合計應付薪資金額、扣除「前借款」為「實領薪資」等情（見原審卷一第20至23頁），被上訴人亦不否認認薪資袋上「前借款」欄確有預借薪資事實，經扣除該借款後為每月實領薪資。參諸被上訴人於108年5月至9月均有預支薪資，於108年10月仍預借4000元，業如前述，倘若上訴人確有欠付被上訴人107年1月、2月薪資，衡情被上訴人事後於各該需預借薪資之月份，得逕以欠薪款項抵充，以免減損實領薪資，又豈會持續為上訴人工作年逾而不為異議，實有悖於常情，更與前述被上訴人於上訴人欠付108年10月份薪資後立即拒絕工作之反應迥異；再佐以證人林志雄、曾受僱上訴人之其他員工高陳宏安、蔡燿吉均證述上訴人未曾欠薪（見原審卷一第246、258、263頁），及證人即亦受僱上訴人之師傅陳泓翔則證述：上訴人沒有積欠過伊薪水，雖有以分期給付晚付過薪水，但不會拖到下個月等詞（見原審卷一第251、252、254頁），可知上訴人除認為被上訴人侵占拆卸之氣密窗而逕自薪資扣款不付外，並未曾積欠員工薪資不發。綜上情狀，難認被上訴人主張上訴人欠付107年1月、2月薪資5萬8000元為可採。
⑵被上訴人主張：上訴人欠付108年10月份薪資3萬元一節，已
如前述，上訴人既無法證明此為被上訴人借款，或因被上訴人偷竊或侵占氣密窗得逕予扣薪，上訴人未依約給付全額薪資即無正當理由。被上訴人主張其於108年12月18日申請調解時，表明因上訴人懷疑伊竊取公司材料而開除伊，因此未計付伊薪水，請求資遣費等語，有勞資爭議調解紀錄可按（見原審卷一第16至19頁），雖未載明具體終止勞動契約之法律依據，然依其申請事由，可知被上訴人有以上訴人欠薪為由，依勞基法第14條第1項第5款為終止契約之意思，依上說明 ，被上訴人終止勞動契約，即屬合法。
⒉被上訴人依勞基法第14條第1項第5款，於108年12月18日終止
勞動契約既屬合法，其另主張上訴人非法終止勞動契約、未依法為伊投保勞健保等，得依勞基法第14條第1項第6款規定終止契約，是否合法，及有無逾同法第14條第2項規定之法定除斥期間，即無再予審究之必要（上訴人亦不再抗辯其餘終止事由，本院卷第77、111、125、133、159、160頁），附此敘明。㈢被上訴人得請求上訴人給付資遣費及開立非自願離職書：
⒈勞工依勞基法第14條第1項規定為終止契約，依同條第4項準
用同法第17條規定，雇主應發給資遣費。又94年7月1日勞退新制施行後，勞工適用勞退條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，其計算方式不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條亦有明文。
⒉查被上訴人依勞基法第14條第1項第5款規定終止兩造間勞動
契約為合法，已如前述，其依同法第17條規定請求上訴人發給按其年資及平均工資計算之資遣費，洵屬有據。被上訴人自107年1月1日起受僱於上訴人，至108年12月18日終止之日止，其適用勞退條例之資遣年資為1年11個月又17天。兩造均不爭執月平均工資以108年5月至10月之正常工作薪資計算（上訴人僅爭執每日薪資應扣除系爭補貼款，見本院卷第19
2、193、226、227頁、原審卷一第20至23頁），故被上訴人得請求上訴人給付之資遣費為5萬2329元【計算式：（56,350＋54,050＋58,650＋56,350＋50,600＋44,000）÷6×《1＋(11＋17/31）÷12》×1/2＝52,329，小數點以下四捨五入，下同】，則被上訴人請求上訴人給付資遣費5萬2329元，自屬有據。⒊上訴人雖抗辯：兩造約定每日薪資2300元內含系爭補貼款，實際日薪為1800元云云，惟：證人林志雄、陳泓翔均證述：
與上訴人約定日薪1日2000元，沒有談到包括勞健保費用補貼等語（見原審卷一第244、250頁），證人高陳宏安則證述：每日點工日薪800元，勞健保自願不要保等語，蔡燿吉亦證述：日薪1300元，有私下請上訴人不要加勞健保等語（見原審卷一第256、257、261頁），可知上訴人並未與其他員工約定日薪內含補貼款，且勞僱雙方約定不投保勞健保或提繳勞退金，與有無約定另給付補貼款，實屬二事；依被上訴人勞保局電子閘門網路資料查詢表所示（見本院卷第91至94頁），被上訴人自106年1月1日至110年5月31日止，另以宜蘭縣殯葬服務業職業工會投保勞保之事實，亦不足推認兩造有因不為被上訴人投保，而由上訴人另給付系爭補貼款之合意存在。證人即製發薪資袋之甲○○復證述：被上訴人與其他員工陳泓翔、林志雄關於日薪之約定並無不同，被上訴人因為會粘白鐵與其他人技術不同，工比較貴，陳泓翔、林志雄日薪是2000元，被上訴人是2300元等語（見本院卷第188頁），堪認被上訴人工資較高係因其技術較佳，而非內含系爭補貼款之故。上訴人抗辯約定日薪內含系爭補貼款云云，未能舉證以實其說，自無可取。
⒋依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項規定，於勞工依勞
基法第14條規定離職時，雇主應開立非自願離職證明書。查被上訴人依勞基法第14條第1項第5款規定終止兩造間勞動契約，業經本院認定如前，被上訴人請求上訴人開立非自願離職書，自應准許。
㈣被上訴人得請求上訴人給付108年10月欠薪及提繳勞退金：
⒈欠薪部分：
被上訴人主張上訴人欠付108年10月薪資，並無正當理由，已如前述，被上訴人請求上訴人給付欠薪3萬元，即屬可採。至被上訴人主張上訴人欠付107年1月、2月薪資，並無所據，業如前述，被上訴人請求上訴人給付此部分欠薪5萬8000元，即無可採。
⒉提繳勞退金部分：
⑴按適用勞基法之本國籍勞工為勞退條例適用之對象；雇主應
為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞退專戶；雇主每月負擔之勞退金提繳率，不得低於勞工每月工資6％，勞退條例第6條、第7條第1項第1款、第14條第1項分別定有明文。依法應由雇主負擔勞動保護責任（費用），如勞工保險條例（下稱勞保條例）第15條有關投保單位應負擔之勞工保險費，及勞退條例第14條所定雇主應負擔之最低撥繳率，不得以任何方式轉嫁由勞工負擔。此係有鑑於勞工保險深具社會保險之性質，非單純之商業保險所可比擬；對於保險費用分擔比例之規定，亦負有達成保障勞工生活立法目的之功能，從而，前開規定，應屬民法第71條所謂之強制規定，勞雇雙方不得以特約加以排除，縱有此約定，亦為無效。被上訴人主張上訴人未於其受僱期間提繳勞退金等情，為上訴人所不爭執。上訴人雖抗辯：兩造有不提繳勞退金之約定存在云云，縱令屬實，亦違反上開強制規定而無效，上訴人不得據此解免其為被上訴人提繳勞退金之義務。又勞退條例適用對象，並無如勞保條例第6條規定，係以雇用員工5人以上之雇主或團體為強制投保單位。姑不論上訴人雇用之人員是否達5人以上，初無影響上訴人為被上訴人提繳勞退金之義務。是被上訴人請求上訴人補提繳勞退金至伊勞退專戶，洵屬有據。⑵勞退條例第1項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總
額，依月提繳分級表之標準，向勞保局申報；勞工每月工資如不固定，以最近3個月工資之平均為準；適用本條例之勞工同時為勞工保險或全民健康保險之被保險人者，除每月工資總額低於勞工保險投保薪資分級表下限者外，其月提繳工資不得低於勞工保險投保薪資或全民健康保險投保金額，勞退條例施行細則第15條第1、2、4項亦有明文規定。查被上訴人每月工資按其實際出勤日數計算而不固定，除108年5月至9月之薪資，有薪資袋可證，及兩造不爭執同年10月之薪資4萬4000元（出勤日約19日），其餘薪資數額已無法提出，參酌其108年5月至10月每月平均出勤日數23日【計算式：
（24.5＋23.5＋25.5＋24.5＋22＋19）÷6＝23】，及本院認定被上訴人每日工資為2300元，另自同年11月5日迄兩造勞動契約終止日止，被上訴人未再出勤，計算上訴人應提繳之勞退金如附表所示，而上訴人除對每日工資應以1800元計算外，亦不爭執此計算方式（見本院卷第270頁）。上訴人不能證明與被上訴人約定每日工資包含系爭補貼款，業如前述，其辯以：被上訴人不得重覆請求提繳勞退金云云，自屬無據。是被上訴人請求上訴人提繳勞退金7萬896元至被上訴人勞退專戶，即為可採。
⑶上訴人復辯稱：伊有依被上訴人實際之出勤為其投保團體意
外險，被上訴人曾於107年7月28日退保、同年8月21日始加保，因認被上訴人自同年7月29日至8月21日止之未投保期間並無受僱於上訴人云云，固提出被保險人名冊資料為憑（見本院卷第231、233頁），惟：上訴人為被上訴人投保團體保險，並非法律義務，該被保險人名冊亦非出勤紀錄，實難認與被上訴人之受僱期間相同，無從逕以此推認被上訴人未出勤之日數。又證人甲○○證述：上訴人在外招攬生意，是用電話聯繫師傅，如果需要料會在附近操場施工，有時候直接到工地現場；聽到上訴人講電話說到被上訴人去別的地方做的事情只有過1天，說是10點才能到，又有一陣子約1、2個星期沒看到被上訴人，上訴人就說被上訴人沒來做等語（見本院卷第188至190頁），然證人甲○○自陳其非當時負責發薪之人（見本院卷第190、191頁），尚難徒憑其聽聞上訴人片面陳述確認被上訴人之出勤狀況，亦無從推認被上訴人每月未出勤工作日數，超過前揭本院認定每月工作23日之情，而為有利於上訴人認定之依憑。㈤被上訴人並未竊取、侵占上訴人氣密窗、C型鋼、或冒用上訴
人名義向三建公司訂購材料，上訴人以侵權行為、不完全給付之損害賠償債權與被上訴人上開薪資及資遣費債權為抵銷抗辯，並無理由：
⒈氣密窗部分：
被上訴人基於張耀銘贈與而取走氣密窗，並非竊盜，事後拒絕返還亦無違反忠實義務，業如前述，上訴人抗辯對被上訴人有5萬元之侵權行為及不完全損害賠償債權得為抵銷云云，自無足採。
⒉C型鋼部分：
上訴人復抗辯：被上訴人於107、108年間，利用在基隆市七堵區施作興建鐵皮屋工程期間，將伊所有、放置現場之C型鋼約60支侵占入己，對被上訴人有3萬元之抵銷債權云云。
惟：證人即該工程業主王萬捷證述：該工程總價15萬元，上訴人並未沒有向伊表示要用拆下的C型鋼要折抵工程款，工程完工後，現場4個師傅就將廢鐵及剩下材料放在車上載走，C型鋼等材料就想就送他們，伊不會管師傅車子有沒有油，但他們有時候少釘子，也會拿錢給他們買；後來上訴人到現場才問拆下來的廢鐵及材料在哪裡，伊不知道上訴人是跟師傅怎麼約定等語（見原審卷一第242頁），足見現場C型鋼屬王萬捷所有，其發包工程時未約定要將拆下C型鋼給予上訴人，王萬捷於施工現場已同意由包括被上訴人在內之人員載走，以提供相關補貼，其真意乃係將C型鋼任由被上訴人處理，而無將之歸屬上訴人之意思至明。上訴人復未舉證拆卸後之C型鋼應歸伊所有之工程慣例存在，並為被上訴人明知，自無可採。至上訴人所舉證人即從事園藝工作之塗正利證述曾向上訴人各以10萬元、5萬元分別價購氣密窗、C型鋼等語（見原審卷一第378、379頁），此乃塗正利與上訴人間之約定，難認為王萬捷或被上訴人知悉，並應受此拘束；遑論氣密窗、C型鋼既因符合塗正利個人需要，向上訴人特別洽購，顯非上訴人承包工程時預計拆卸之廢材可比，或已包含於工程價款中為估算，是塗正利前揭證詞，亦無從為有利於上訴人之認定。上訴人此部分抗辯，亦無足採。
⒊三建公司材料部分：
上訴人抗辯：被上訴人假借其名義向三建公司訂購材料，並將三建公司交付之材料侵占入己，致伊受有材料款34萬4771元損害，以被上訴人之侵權行為、不完全給付債權為抵銷云云，並提出107年5月至9月間之估價單44紙為憑（見原審卷一第100至121頁）。惟：三建公司為家族公司，證人即其家族成員兼定出貨、業務管理人員陳琦典證述：如果接獲非工程行老闆直接叫貨時，會在出貨前聯繫工程行老闆，詢問出貨地點是送工程行或工地，接單的人製作估價單1式3份，1聯交客戶收貨人簽收，另2聯由三建公司保管，結算時會將請款明細連同整個月紅單聯交客戶請款，送貨時如果有少料，客戶會打電話來問，我方會先核對當初訂購數量，107年9月前與上訴人均採月底結算，次月5日請款，但上訴人沒有向伊反應過有些貨沒叫過，或遭被上訴人取走之情形等語（見原審卷一第287、288、291、292頁），前開上訴人所提出之估價單除影印不清楚部分外，與三建公司存檔之估價明細表相符，有三建公司函文及所附估價明細表可按（見原審卷一第334至371頁）。足見三建公司依接單出貨，大部分均會直接先與上訴人本人核對，送貨時亦會留存明細表及估價單，以利向上訴人本人請款，難認被上訴人甘冒此極易遭察覺之風險，而有連續於前開數月間多次假借上訴人名義訂貨、收貨之可能。佐以證人林志雄證述：伊也會在廠商送貨過來的估價單上簽名等語（見原審卷一第247頁）及證人陳泓翔證述：在工地簽收的材料會直接在現場施作，伊也有簽收過送貨單，清點時廠商送貨員會在旁一起看等語（見原審卷一第253、254頁），可知被上訴人並非唯一簽收材料之人，上訴人亦未曾因材料與應付貨款不符而向三建公司提出質疑，是上開估價單僅能證明被上訴人有簽收該等材料事實，無從據以推論被上訴人有假借上訴人名義訂購材料，並將該等材料侵占入己一事。上訴人徒以被上訴人於估價單上簽收材料，即指被上訴人假借其名義訂貨、侵占貨款，尚無足採，則其抗辯對被上訴人有該34萬4771元損害賠償債權得為抵銷云云，洵不可採。
七、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別有定明文。本件被上訴人請求上訴人給付資遣費5萬2329元及欠薪3萬元，均以支付金錢為標的，其中資遣費依勞基法第17條第2項、勞退條例第12條第2項規定應於終止勞動契約後30日內發給，被上訴人於108年12月18日終止勞動契約，資遣費部分可請求自109年1月18日起算之法定遲延利息，及108年10月薪資應於次月5日給付，可請求自108年11月6日起算之法定遲延利息，分別為定有期限之債權，被上訴人就二者（共8萬2329元）均僅請求自起訴狀繕本送達翌日即109年4月25日（見原審卷一第34頁）起算法定遲延利息，亦屬有理。
八、綜上所述，被上訴人依勞動契約、民法第486條、勞退條例第6條第1項、第12條第1項及第14條第1項規定，請求上訴人給付被上訴人8萬2329元，及自109年4月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨提繳勞退金7萬896元至被上訴人勞退專戶，並依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項之規定請求上訴人開立非自願離職書，均為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並就金錢給付部分為准、免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，並就金錢部分為准、免假執行之宣告，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。並依民事訴訟法第79條規定，為訴訟費用負擔之判決。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 110 年 11 月 16 日
勞動法庭
審判長法 官 胡宏文
法 官 陳心婷法 官 陳筱蓉正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
書記官 陳珮茹
附表：
A B C D 月份 每月工資 依分級表提繳工資數額 上訴人應提繳勞退金 107年1月 5萬2900元 5萬3000元 3180元 107年2月 5萬2900元 5萬3000元 3180元 107年3月 5萬2900元 5萬3000元 3180元 107年4月 5萬2900元 5萬3000元 3180元 107年5月 5萬2900元 5萬3000元 3180元 107年6月 5萬2900元 5萬3000元 3180元 107年7月 5萬2900元 5萬3000元 3180元 107年8月 5萬2900元 5萬3000元 3180元 107年9月 5萬2900元 5萬3000元 3180元 107年10月 5萬2900元 5萬3000元 3180元 107年11月 5萬2900元 5萬3000元 3180元 107年12月 5萬2900元 5萬3000元 3180元 108年1月 5萬2900元 5萬3000元 3180元 108年2月 5萬2900元 5萬3000元 3180元 108年3月 5萬2900元 5萬3000元 3180元 108年4月 5萬2900元 5萬3000元 3180元 108年5月 5萬6350元 5萬7800元 3468元 108年6月 5萬4050元 5萬5400元 3324元 108年7月 5萬8650元 6萬800元 3648元 108年8月 5萬6350元 5萬7800元 3468元 108年9月 5萬600元 5萬3000元 3180元 108年10月 4萬4000元 4萬5800元 2748元 108年11月 1500元 1500元 90元 108年12月 1500元 1500元 90元 合計 7萬896元