臺灣高等法院民事判決110年度勞上字第99號上 訴 人 王擎豪訴訟代理人 鍾儀婷律師(法扶律師)被 上 訴人 東光育樂股份有限公司法定代理人 張裕志訴訟代理人 陳忠儀律師
陳家祥律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國110年5月7日臺灣新竹地方法院109年度勞訴字第52號第一審判決提起上訴，並擴張起訴聲明，本院於111年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二至四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
確認兩造間僱傭關係存在。
被上訴人應自民國一百零九年五月一日起至上訴人復職前一日
止，按月提繳新臺幣壹仟玖佰零捌元至上訴人於勞工保險局所設之勞工退休金專戶。
被上訴人應給付上訴人新臺幣捌萬玖仟捌佰伍拾捌元；及自民
國一百零九年五月一日起至上訴人復職之前一日止，按月於翌月十日給付上訴人新臺幣叁萬壹仟元。
被上訴人應給付上訴人前項自民國一百零九年五月一日起至上
訴人復職之前一日止，按月於翌月十日給付上訴人新臺幣叁萬壹仟元之自翌月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用（含擴張之訴），由上訴人負擔千分之十五，餘由被上訴人負擔。
本判決第三項、第四項後段與第五項所命給付，已到期部分得
假執行；但被上訴人就本判決第三項、第四項後段與第五項所命給付之已到期部分，依序各以每期金額新臺幣壹仟玖佰零捌元、叁萬壹仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
本判決主文第四項前段所命給付部分得假執行。但被上訴人如
以新臺幣捌萬玖仟捌佰伍拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人在原審依兩造間僱傭契約、勞動基準法（下稱勞基法）第39條、第24條及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項規定，請求㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣(下同)34萬0,706元（民國109年4至6月薪資93,000元＋國定假日未休工資20,666元＋加班費227,040元），及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自109年7月1日（原審判決誤載為109年4月1日）起至上訴人復職日止，按月於次月6日給付上訴人3萬1,000元；㈢被上訴人應自109年4月1日起至上訴人復職日止，按月提繳1,908元，儲存於勞工保險局設立之上訴人退休金個人專戶（下稱系爭勞退專戶）（見原審卷第49、58頁）。嗣上訴人上訴後，乃撤回國定假日未休工資20,666元本息之請求，並減縮109年4月薪資與提撥勞工退休金（下稱勞退金）之請求、減縮加班費之請求為11萬8,678元並減縮加班費之利息請求、及減縮請求期間之末日為復職之前1日；另就按月給付薪資部分，擴張請求自翌月11日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息（見本院卷第391頁），經核分別屬減縮、擴張應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第3款規定相符，毋庸對造同意，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊自102年3月1日起受僱於被上訴人擔任高爾夫球埸之出發站櫃枱及接待人員，月薪為3萬1,000元，每月10日發薪，上班時間約定為每日8小時，採早、晚班制，分別為上午6時至下午3時及上午8時30分至下午5時30分，實際每日工作9小時，中午用餐時間與上班時間一樣，均處於工作狀態中受被上訴人指揮監督，不得擅自離開工作崗位並隨時處理球場各種狀況發生。又被上訴人之鄭總經理松華及律師，藉口伊因服務態度遭客人投訴及不適任工作，先要求伊自願離職，令伊自109年4月1日起不用來上班，數日後被上訴人以虧損、不能勝任工作為由資遣伊，但被上訴人因新冠疫情，反而受惠，來客數顯著增加，且在伊尚未資遣時，被上訴人已透過人力銀行招募新進人員，新進人員即訴外人黃建福於109年4月9日正式任職伊之職位，另被上訴人於109年3月為符合業務需求，擴大租用高爾夫球車，以配合業務量增加實際運作，顯無虧損情事，被上訴人之財務報表呈現虧損係因其於107年間預付土地款1億9,065萬2,102元，並需每年提列折舊費用130萬元、攤提費用330萬元所致。伊乃於109年4月17日以竹南郵局第40號、第54號存證信函請求被上訴人回復工作並申請新竹縣政府勞資爭議調解，然調解不成立。另伊每日超時工作1小時，被上訴人應給予加班費，則最近5年之延長工作時間工資22萬7,040元（31,000元÷30÷8×1小時×1.34×每月22小時×12個月×5年），扣除被上訴人曾支付之資遣費10萬9,792元，被上訴人尚應給付伊加班費11萬8,678元。再者，兩造間僱傭關係未合法終止，被上訴人僅給付伊薪資至109年4月，應自109年5月1日起至伊復職前1日止，按月給付薪資3萬1,000元及提繳1,908元至系爭勞退專戶等語，爰依兩造間僱傭契約、勞基法第24條、勞退條例第31條第1項規定，求為：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應給付上訴人11萬8,678元；暨自109年5月1日起至上訴人復職前1日止，按月於翌月10日給付上訴人3萬1,000元及自翌月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應自109年5月1日起至上訴人復職前1日止，按月提繳1,908元至系爭勞退專戶（上訴人於原審之聲明如「壹、程序方面」所述。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院減縮、擴張請求亦如「壹、程序方面」所述。則就減縮部分，不在本院審理範圍）。並上訴及擴張聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分廢棄。㈡確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。㈢被上訴人應自109年5月1日起至上訴人復職之前1日止，按月提撥1,908元至系爭勞退專戶。㈣被上訴人應給付上訴人11萬8,678元，及自109年5月1日起至上訴人復職之前1日止，按月於翌月10日給付上訴人3萬1,000元。㈤被上訴人應給付上訴人前項自109年5月1日起至上訴人復職之前1日止按月於翌月10日給付3萬1,000元之自翌月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：伊已虧損多年，至108年底止，待彌補虧損達4億4178萬3366元，已達實收資本額2億5327萬1680元之174%，有再次節約成本之考慮，鑑於上訴人所任之公關業務部門對於伊之貢獻有限，遂有裁員計畫，又因上訴人均配置於公關業務部門，主要從事為球場業務之招攬及相關公關事務之處理，然長期以來上訴人及該部門招攬業務之績效不佳，上訴人任職期間長達7年有餘，卻僅爭取到108年竹南鎮長盃之業務，且因上訴人仍須支援其他工作站，但上訴人配合度始終欠佳，並多次發生與桿弟不合、不願配合長官交辦工作之情事，過往更有顧客於google地圖之評論留言，上訴人對顧客之服務不佳，確有不能勝任工作之情形。伊遂於109年4月1日通知上訴人，依據勞基法第11條第2款、第5款規定於109年4月20日終止兩造間之勞動契約，而上訴人自109年4月1日起即未提供勞務。伊雖曾於上訴人在職期間招募員工，然該招募職缺為餐廚助手，與上訴人所在之公關業務部門無關，且當時黃建福以廚房助理身分求職，未獲錄取；嗣於109年4月9日左右，伊因出發站缺員1人，經詢問黃建福有任職意願，才於109年4月9日雇用黃建福擔任出發站員工，且因伊長年虧損，人力使用緊縮，盡量以一人兼任數職方式為之，故黃建福雖任職於出發站，但仍需與其他員工一般支援其他工作站，更對伊之電腦文書作業有所協助，是黃建福與上訴人之工作內容並不相同，何況上訴人亦拒絕從事黃建福之工作(含支援其他工作站)，故伊終止契約符合最後手段性。
又上訴人之工作時間係依照伊之排班、每日8小時，期間另有1小時休息、用餐時間，上訴人並無加班之情形。另兩造間僱傭契約已於109年4月20日終止，上訴人請求自109年5月1日起至復職前1日止，按月提繳1,908元至系爭勞退專戶，亦無理由。退步言之，縱認伊終止契約不合法，伊曾支付上訴人資遣費10萬9,792元，應從上訴人得請求之金額中扣除或抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及擴張之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第83頁）：㈠上訴人自102年3月1日起受僱於被上訴人，並於工作站人力不
足時予以支援，月薪為3萬1,000元，上班時間約定為每日8小時，採早、晚班制：分別為上午6時至下午3時及上午8時30分至下午5時30分，期間有1小時休息時間。
㈡上訴人自109年4月1日起即未再至被上訴人提供勞務，被上訴
人於109年4月20日以勞基法第11條第2款、第5款為由終止兩造間僱傭契約。
㈢上訴人於109年4月17日以竹南中港郵局第40號、第54號存證
信函請求被上訴人回復工作並申請新竹縣政府勞資爭議調解，於109年5月27日調解不成立(見原審卷第20至26頁)。
㈣被上訴人已給付上訴人109年4月1日至20日之工資2萬667元及
不足預告期間即109年4月21日至30日之工資補償1萬333元及資遣費109,792元。
㈤被上訴人於109年4月9日雇用黃建福擔任出發站員工，於109年3月起擴大租用高爾夫球車。
㈥被上訴人資本額為2億5,327萬1,680元，依照被上訴人財務報
表記載106年度全年虧損1,375萬7,046元、107年度全年虧損1,816萬3,520元、108年度全年虧損1,936萬2,297元；又至106年12月31日止累積之待彌補虧損4億04,25萬7,549元、107年12月31日止累積之待彌補虧損4億2,242萬1,069元、108年12月31日止累積之待彌補虧損4億4,178萬3,366元。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠被上訴人於109年4月20日以勞基法第11條第2款、第5款為由，終止兩造間僱傭契約，並不合法：
⒈查被上訴人於109年4月1日通知上訴人，表示上訴人屢有工作
態度不佳及不適任、無法勝任之情形，且被上訴人更有虧損情事，依勞基法第11條第2款、第5款規定，終止雙方間之勞動契約，終止日期為109年4月20日等語，有被上訴人109年4月1日函可證（見原審卷第46頁），且為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡）。惟上訴人主張其並無不能勝任工作之情事，被上訴人亦無因虧損而需解雇上訴人之必要，不符最後手段性等語。
⒉被上訴人雖有虧損情事，但不符合解僱最後手段性原則：
⑴按雇主有虧損或業務緊縮時，得預告勞工終止勞動契約，此
觀勞基法第11條第2款規定即明。是以雇主於有虧損或業務緊縮時，為保障雇主營業權，有裁員之必要，以進行企業組織調整，謀求企業之存續，俾免因持續虧損而倒閉，造成社會更大之不安，惟於資遣前仍應先盡安置勞工義務，在可期待範圍內依據誠實及信用原則，採用對受僱人權益影響較輕之替代措施，確保受僱人之僱用地位得以繼續存在，必無處可供安置勞工時，始得資遣勞工（最高法院111年度台上字第305號、109年度台上字第2721號判決參照）。倘雇主因虧損而進行組織調整時，仍有符合原有員工專長之人力需求，甚至仍需新聘勞工，即不得任依上開規定終止勞動契約，以兼顧勞工權益之保障。非謂雇主遇有虧損情事時，即得任意解僱勞工（最高法院102年度台上字第100號判決參照）。
⑵查被上訴人資本額為2億5,327萬1,680元，依照被上訴人財務
報表記載106年度全年虧損1,375萬7,046元、107年度全年虧損1,816萬3,520元、108年度全年虧損1,936萬2,297元；又至106年12月31日止累積之待彌補虧損4億0,425萬7,549元、107年12月31日止累積之待彌補虧損4億2,242萬1,069元、108年12月31日止累積之待彌補虧損4億4,178萬3,366元乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈥），及被上訴人辯稱其於109年1至3月之總損益雖為盈餘385,327元，然而盈餘金額占比極低僅2.29%，且扣除非營業收入、非營業損失及費用後，營業淨利仍然虧損152萬1,464元乙情，亦據提出其109年1月至3月之資產負債表、綜合損益表為憑（見本院卷第191至195頁），從而，堪認被上訴人有「虧損」之情事。又被上訴人辯稱其107年度及108年度之會計師查核之財務報表，分別顯示其107年12月31日之負債總額超過資產總額1億6,898萬9,375元、108年12月31日之負債總額超過資產總額1億8,835萬1,672元，會計師建議其改善財務狀況及資金需求，採行之因應方案之一為更精簡人事控制費用，而其球場已經營多年，相關設備較為老舊，透過低價方式吸引來客數成效有限，其不得已透過裁員以減少虧損，符合簽證會計師對企業經營之建議方向等語，並提出前述財務報表暨會計師查核報告為證（見原審卷第88、114頁）。惟揆諸前揭最高法院判決意旨，被上訴人遇有虧損情事時，或憑查核會計師之一般性建言，並非即得解僱上訴人，被上訴人於資遣前仍應先盡安置上訴人義務，確保上訴人之僱用地位得以繼續存在，若有符合上訴人專長之人力需求，甚至仍需新聘勞工，即不得任依該規定終止勞動契約，必須符合解僱最後手段性原則。⑶證人張鴻愛於本院具結證稱：伊於被上訴人公司任職15年，
擔任業務經理及執行長特助，主要負責高爾夫球場業務部分，再報告執行長，到110年1月14日退休。伊退休前3年被上訴人高爾夫球場來客數每月大概都在4,000到5,000人，營運狀況應該比往期有增加，至少比4年前有增加，108至109年間高爾夫球場的來客數是上升，被上訴人有再購買1輛公務車，和場務工作機具，伊沒有看過被上訴人財報，不清楚被上訴人是否有賺錢，被上訴人在106年有花1億9,000萬元買土地，但這土地原來就在球場使用中，只是登記別人的名字，購地的款項已付清，土地已經過戶在被上訴人名下。上訴人之前是在管理部門，108年3月份調到業務部門，伊當時是上訴人的直屬主管，上訴人工作內容及範圍為接待客人和球隊、球場出發站值班、協助管理桿弟、臨時支援事項、招攬球隊及客人、包含出發站及公關部門在內。出發站人員編制在一例一休以後至少須要3個人，因為工作時間很長，上訴人也是屬於出發站編制內員工，被上訴人在解僱上訴人時，沒有解僱其他員工，只有解僱上訴人，之後馬上僱用新的員工黃建福，因為出發站須要3個人，解僱後只有剩下2個人，缺1個人的位置，黃建福的工作內容與原來上訴人工作內容一樣，但伊增加黃建福一個工作，增加公司內部電腦連線，因這是黃建福的專才，他是大學電腦科系，這是伊自己的決定，不是被上訴人當初聘用黃建福的原因。在解僱上訴人之前，被上訴人有在網路徵才，伊不知道是那方面，就伊所知，伊退休前3年被上訴人有擴編人員，增加1位副執行長及餐廳經理2位，在解僱上訴人後，除聘用黃建福外，管理部有新聘僱邱詠輝等語（見本院卷第108、109、111至114頁），而被上訴人雖指稱證人張鴻愛退休時與被上訴人發生爭執，故其證詞應有偏頗而避重就輕，不足採云云，惟證人張鴻愛具結證稱：伊退休時，沒有與被上訴人交惡或鬧得不愉快等語（見本院卷第108頁），又證人葉宇鴻於本院具結證稱：伊在被上訴人從105年10月中剛開始擔任管理部助理，於110年5月升任管理部經理至今，張鴻愛退休時是跟執行長在討論，詳細情形伊不太清楚，可能造成誤會還是什麼情形等語（見本院卷第115、117頁），是依該證述，證人張鴻愛僅是與被上訴人執行長討論，至於實際是什麼情況，證人葉宇鴻並不清楚，自難認證人張鴻愛與被上訴人間有交惡或不愉快之情事，且證人張鴻愛已從被上訴人處退休，與兩造間無何利害關係，及證人張鴻愛當時是公關業務部主管，為上訴人的直屬主管，對出發站人員之工作情形、出發站之人事需求與異動情形，應是甚為清楚，故其前揭證詞，應堪採信。又證人葉宇鴻於本院具結證稱：被上訴人到目前都是缺錢狀態，伊是聽會計報告財報才知道，被上訴人於疫情期間來客數有增加，但是營業額沒有達到，因為政府有休業2個月，近年來有租用球車，是因為球車有耗損損壞等語（見本院卷第117、118頁），是證人葉宇鴻關於被上訴人缺錢之訊息，皆係來自於被上訴人之財務報表，且證人葉宇鴻亦證稱疫情期間，被上訴人之來客數有增加，並有租用球車等，均與證人張鴻愛之證述情節大致相符，益證證人張鴻愛之證述可以採信。
⑷從而，據證人張鴻愛之前揭證詞，被上訴人在108年至109年
間，來客數較以往增加，擴編人員增加1位副執行長及餐廳經理2位，再購買1輛公務車，和場務工作機具，可見被上訴人迄今依然正常運作，於109年間其整體營運、經營能力未較以往差，且上訴人亦屬於出發站編制內員工，而出發站人員編制在一例一休以後至少須要3個人，被上訴人在解僱上訴人後，立即僱用新員工黃建福，黃建福即是接任原來上訴人工作內容，證人張鴻愛是嗣後因黃建福之專長而增加黃建福公司內部電腦連線工作，並非當初僱用黃建福之目的，堪認被上訴人對於上訴人原來工作之需求仍然存在，即使解雇上訴人，仍僱用黃建福來從事上訴人原來工作內容，且觀上訴人所提被上訴人現於104人力銀行張貼應徵「出發站人員」等之網路資料（見本院卷第419、421頁），益證被上訴人仍有出發站人力之需求。是足認被上訴人雖有虧損，但仍正常營運，且有上訴人原工作職位之人力需求，其解雇上訴人，並非刪除此職位空缺不補，而是僱用他人來從事上訴人原來之工作，實際上等同將上訴人換成黃建福，即使黃建福尚有電腦專才，可從事被上訴人內部電腦連線工作，然此為被上訴人內部人力調配之問題，況上訴人亦曾從事管理部與公關業務部工作，且觀被上訴人於109年3月17日至109年4月16日期間招募餐廚助手等職務，並不要求經歷及技能等，有被上訴人於104人力銀行張貼應徵資料可考（見原審卷第47頁），亦難認上訴人不能勝任該工作，故被上訴人並未盡安置上訴人之義務。因此，綜上以觀，被上訴人以虧損為由，解雇上訴人，違反最後手段性原則，難認合法。
⒊上訴人並無不能勝任工作之情事：
⑴按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝
任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，不論基於因勞工客觀上學識、能力、身心狀況不能勝任工作，或主觀上能為而不為，在雇主於使用勞基法所賦予之各種手段後，仍無法改善情況下，始應允雇主給付資遣費終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院109年度台上字第2207號判決參照）。
⑵被上訴人指稱上訴人均配置於公關業務部門，主要從事為球
場業務之招攬及相關公關事務之處理，然上訴人任職期間長達7年有餘，卻僅爭取到108年竹南鎮長盃之業務，對伊之業務拓展之貢獻極為有限，且上訴人須支援其他工作站，但配合度始終欠佳，並多次發生與桿弟不合、不願配合長官交辦工作之情事，過往更有顧客於google地圖之評論留言，上訴人對顧客之服務不佳，即有不能勝任工作之情形等語。
⑶查證人張鴻愛於本院具結證稱：上訴人在業務部期間工作表
現良好，伊交代的任務都有達成，例如伊交代去爭取竹南鎮長杯大型的比賽，上訴人利用關係把這個比賽從別的球場爭取過來。伊交代上訴人將球隊的總幹事、會長資料作記錄，上訴人都有在作。在上訴人任職期間，伊等沒有接獲客戶或同儕(例如桿弟)投訴，被上訴人接獲投訴要作書面資料，但是從來沒有在上訴人身上發生過，上訴人並無工作表現不佳或是工作態度不佳之情事，沒有拒絕支援其他工作站，也沒有拒絕接受伊指揮的情形，未曾因工作表現不佳或是工作態度不佳遭被上訴人懲處等語（見本院卷第110頁），則證人張鴻愛當時為上訴人之直屬長官，最為清楚上訴人之工作情形，且證人張鴻愛已退休，與兩造均無利害關係，因此，證人張鴻愛前開證述，足堪採信。
⑷被上訴人於110年1月間提出被證6之google地圖關於寶山高爾
夫球場之評論留言記載：「每次結束領球具時，有位高高胖胖的先生，總是像木頭人一樣，一點幫忙服務的舉動都沒有，有一次跟他抱怨怎麼都不幫忙一下，他還理直氣壯的說他們沒有這樣的服務，球場管理經理也不督導要求，這樣的人員，要是我員工早就把他辭退，所以我認為這個球場是桃竹苗球場服務最差的球場，要不是便宜跟難度低，實在不想到這裡打球……」等語（見原審卷第117頁）為證，然上訴人否認該留言所指之人為伊，且否認該留言所指之事之真實性。查觀前開評論留言記載「3年前」，亦即應係107年1月以前、106年間之評論留言，且此篇網路留言未具姓名，難以查考，其真實性顯有疑慮，不足採信。又證人葉宇鴻固於本院具結證稱：上訴人之前是在管理部擔任管理部的球具部門，在離開前1年申請到公關部擔任助理，伊是聽管理部經理姜傳生說上訴人不好溝通，有時候責任區要打掃時不太願意做，有時候客人反應時感覺不是很好，被證6左邊文字，有提到領球具時有位高高胖胖的先生，總是像木頭人一樣，都不幫忙一下，所謂高高胖胖的先生，伊聽姜經理及鄭松華總經理講述是上訴人，伊不是上訴人的直屬主管。被上訴人對於客人客訴，會讓該部門經理與當事人溝通，不會作成書面報告，但是會跟客人說聲抱歉，跟客人解釋等語（見本院卷第116至118頁），惟證人葉宇鴻不是上訴人之直屬主管，其關於上訴人之證述，均是聽姜傳生經理及鄭松華總經理之講述而來，非其親身見聞，相較之下，證人張鴻愛關於親身經歷之前開證述，較具可信性，則證人葉宇鴻除關於上訴人之前是在管理部球具部門，在離開前1年申請到公關部擔任助理乙節，與證人張鴻愛證述相符，可以採信外，其餘證述，均尚難採信。
⑸被上訴人復稱上訴人任職公關業務部期間長達7年有餘，卻僅
爭取到108年竹南鎮長盃之業務，對其業務拓展之貢獻極為有限，不能勝任工作云云。惟上訴人之前是在管理部門，108年3月才調到業務部門，已如前述，故距離遭被上訴人不合法解雇，僅約1年時間，又上訴人工作內容及範圍為接待客人和球隊、球場出發站值班、協助管理桿弟、臨時支援事項、招攬球隊及客人，業據證人張鴻愛證述如前，故並非專責招攬業務，且平時須在球場內支援出發站、接待客人和球隊、協助管理桿弟等工作，是上訴人主張其工作內容主要是球場內的管理、服務工作，每日工作時間，均不能離開球場主動的外出招攬業務，而是被動的在球場內，以優質的服務與球隊、客人建立良好關係，再由球隊、客人口耳相傳方式來達成拓展業務的目的等情，應堪採信，且證人張鴻愛證述上訴人在調到業務部門的第1年即108年就成功的爭取到竹南鎮長盃之大型比賽，其工作表現良好等語，亦堪採信。因此，被上訴人前開所辯，難認可取。
⒋綜上，被上訴人雖有虧損，但無解雇之必要性，不符合最後
手段性原則，又就其所指稱上訴人不能勝任工作各情，亦未能舉證以實其說，因此，其所稱之終止契約事由並不存在。從而，被上訴人於109年4月20日以勞基法第11條第2款、第5款為由，終止兩造間僱傭契約，並不合法，不生終止之效力，兩造間之僱傭契約關係仍然存在。
㈡上訴人依兩造間僱傭契約，請求確認兩造間僱傭關係存在，
及被上訴人給付自109年5月1日起至上訴人復職前1日止，每月3萬1,000元薪資本息，為有理由：
⒈按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
得請求報酬。」、「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。」、「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。又按債權人拒絕受領或於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。且債權人遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，受領遲延之狀態，始因滌除而告終了（最高法院98年度台上字第1821號判決參照）。
⒉查兩造間僱傭關係既仍存在，業經認定於前，上訴人在被上
訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，且上訴人在遭違法解雇後，於109年4月17日以竹南中港郵局第40號存證信函請求被上訴人回復工作，並於109年4月20日申請新竹縣政府勞資爭議調解，請求回復工作權等，然被上訴人表示不同意回復兩造間僱傭關係，於109年5月27日調解不成立等情，有前述存證信函及收件回執、新竹縣勞資爭議調解紀錄可證（見原審卷第20至22、26頁），足認上訴人已將準備依勞動契約本旨提供勞務之情通知被上訴人，惟為被上訴人所拒。揆諸前揭規定，被上訴人應負受領遲延之責任，上訴人無補服勞務之義務，仍得請求被上訴人給付薪資報酬。又上訴人每月工資為3萬1,000元，被上訴人已給付109年4月以前之月薪乙情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、㈣），且被上訴人於次月10日發放薪資，亦為被上訴人所不爭執（見原審卷第39頁），另上訴人離職後並未至他處任職，亦有上訴人之勞工保險投保紀錄及109年、110年稅務電子閘門財產所得調件明細表可憑（見本院卷第303至314頁）。因此，上訴人依兩造間僱傭契約規定，請求確認兩造間僱傭關係存在；暨自109年5月1日起至上訴人復職前1日止，按月於翌月10日給付上訴人3萬1,000元，洵屬有據。
⒊按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。」，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查上訴人當月薪資，被上訴人係於次月10日給付，已如前述，足見本件薪資債權為定有期限之給付，從而，上訴人請求被上訴人應自各期薪資應給付日翌月10日之次日即自翌月11日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，於法自無不合。
㈢上訴人依勞基法第24條規定，請求被上訴人給付最近5年即10
4年4月1日至109年3月31日之每日1小時加班費，於8萬9,858元範圍內，為有理由：
⒈按「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超
過四十小時。」，104年6月3日修正公布、105年1月1日施行勞基法第30條第1項定有明文；該條項於105年1月1日修正施行前則規定：「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時。」。準此，雇主延長勞工工作時間，在105年1月1日修正施行前，指勞工每日工作時間超過8小時或每2週工作總時數超過84小時之部分；在105年1月1日修正施行後，指勞工每日工作時間超過8小時或每週工作總時數超過40小時之部分。
⒉查兩造約定上班時間為每日8小時，採早、晚班制：分別為上
午6時至下午3時及上午8時30分至下午5時30分，期間有1小時休息時間，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠）。又上訴人主張其中午用餐時間與上班時間一樣，均處於工作狀態中，受被上訴人指揮監督，不得擅自離開工作崗位並隨時處理球場各種狀況發生，期間並無1小時休息時間，其實際每日工作9小時，亦即每日加班1小時等語。被上訴人辯稱上訴人每日有1小時休息、用餐時間，由上訴人自行安排，上訴人並無加班之情形等語。
⒊按所謂工作時間，係指勞工在雇主指揮監督之下，於雇主之
設施內或指定之場所，提供勞務或受令等待提供勞務之時間，但不包括不受雇主支配之休息時間（勞動事件法第38條規定之立法意旨參照）。又工作時間得依勞工提出勞務高低程度區分為：⑴實際工作時間。⑵備勤時間：實際上並無提供勞務，惟合理地預期於該段時間內，有相當高機率必須提供勞務，因此勞工必須處於相當高的注意程度，以備隨時提供勞務，例如客服人員、電話接線人員，應認定為工作時間。⑶待命時間：勞工雖未實際上提供勞務，但處於隨時準備提供勞務的狀態，例如值班，仍應認為工作時間。
⒋證人張鴻愛於本院具結證稱：上訴人每天上班9小時，但是晚
班人員要等到客人結束才能離場，通常夏天是7點，冬天是5點半。中間吃飯時間有休息，就在工作旁邊的餐廳吃飯，但是不能離開球場，要在球場待命，所謂待命因為吃飯時間是在中午客人進來與球隊進來打球最多的時間，所以待命就是當有客人多的時候，要把筷子放下去支援，包括出發站的上訴人等語（見本院卷第110頁），又證人葉宇鴻於本院具結證稱：上訴人平常上班時間，在球具部門正常是9點上班，6點下班，中間休息1小時之時間是自己安排，休息時間可以離開球場；出發站人員中午吃飯時間可以離開球場，休息時間可以自己調配，不一定要在正中午時間。如果這時候有客人或球隊要打球，剛好在吃飯，需要去服務客人等語（見本院卷第116、118頁），是據前開2位證人證述，可見上訴人在球具部門或擔任出發站人員，在中間休息時間，若有客人或球隊進來打球，需要支援服務客人或球隊，且中午吃飯時間是客人與球隊進來打球最多的時間，則以此推論，上訴人於休息時間，需隨時待命支援，即不得離開球場，因此，證人葉宇鴻證述中間休息時間可以離開球場，又稱此時若有客人或球隊要打球，需要服務客人或球隊，顯然前後矛盾，有違常理，其證稱可隨時離開乙節，尚難採信。從而，堪認兩造所約定期間1小時休息時間，上訴人仍須隨時待命準備提供勞務，故仍屬在被上訴人之指揮監督之下，揆諸前揭說明，實際上仍為上訴人之工作時間，是上訴人主張其上班期間每日工作9小時，即堪採信。
⒌按105年12月21日修正公布、106年1月1日施行前勞基法第38
條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工年滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：1年以上3年未滿者7日。3年以上5年未滿者10日。5年以上10年未滿者14日。10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」。又按105年12月21日修正公布、106年1月1日施行勞基法第38條第1項規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：6個月以上1年未滿者，3日。1年以上2年未滿者，7日。2年以上3年未滿者，10日。3年以上5年未滿者，每年14日。5年以上10年未滿者，每年15日。10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」。又上訴人自102年3月1日起受僱於被上訴人，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），則上訴人請求最近5年即104年4月1日至109年3月31日之每日1小時加班費，依照前揭規定，上訴人之特別休假（下稱特休）日數為於104年3月1日至105年2月29日為7日（2年，修正前）、105年3月1日至106年2月28日為10日（3年，修正前）、106年3月1日至107年2月28日為14日（4年，修正後）、107年3月1日至108年2月28日為15日（5年，修正後）、108年3月1日至109年2月29日為15日（6年，修正後），合先敘明。
⒍依據勞基法第24條第1項第1款等規定，上訴人上班期間每日
加班1小時，在2小時以內，加班費應按平日即正常工作8小時之每小時工資額加給3分之1計算。又上訴人自承其任職時每月薪資3萬元，105年9月起加薪1,000元乙情（見原審卷第11頁），自堪採信。且被上訴人陳稱其現僅存上訴人106年11月以後之打卡紀錄單，是兩造同意於上訴人受僱期間每年週休2日及國定假日之排休日以116天計算，及每年工作日數為249天作為計算加班費之基礎（尚須扣除特休及其他假別之未上班之天數）（見本院卷第431頁）。據上所陳，茲將上訴人請求104年4月1日至109年3月31日之最近5年之加班費，計算如下（元以下四捨五入）：
⑴104年4月1日至105年2月29日共335日，則335日－排休日116日
－特休7日＝212日，每日加班1小時即為212小時，是加班費為平常工時月薪30,000元÷每月30日÷每日8小時×4/3×212小時＝35,333元。
⑵105年3月1日至106年2月28日，因105年9月1日起調薪為31,000元，故分為調薪前、後2部分：
①105年3月1日至105年8月31日6個月共184日，則184日－排休日
116日÷2－特休10日÷2＝121日，每日加班1小時即為121小時，是加班費為平常工時月薪30,000元÷每月30日÷每日8小時×4/3×121小時＝20,167元。
②105年9月1日至106年2月28日6個月共181日，則181日－排休日
116日÷2－特休10日÷2＝118日，每日加班1小時即為118小時，是加班費為平常工時月薪31,000元÷每月30日÷每日8小時×4/3×118小時＝20,322元。③以上合計40,489元（20,167元＋20,322元）。⑶106年3月1日至107年2月28日共365日，則365日－排休日116日
－特休14日－婚假3日－事假2日（見本院卷第131、133頁）＝230日，每日加班1小時即為230小時，是加班費為平常工時月薪31,000元÷每月30日÷每日8小時×4/3×230小時＝39,611元。
⑷107年3月1日至108年2月28日共365日，則365日－排休日116日
－特休15日－病假1日（見本院卷第139、141頁）＝233日，每日加班1小時即為233小時，是加班費為平常工時月薪31,000元÷每月30日÷每日8小時×4/3×233小時＝40,128元。
⑸108年3月1日至109年2月29日共366日，則366日－排休日116日
－特休15日－颱風假1日（見本院卷第159、161頁）＝234日，每日加班1小時即為234小時，是加班費為平常工時月薪31,000元÷每月30日÷每日8小時×4/3×234小時＝40,300元。
⑹109年3月1日至109年3月31日，上班日為22天（見本院卷第16
7、169頁），每日加班1小時即為22小時，是加班費為平常工時月薪31,000元÷每月30日÷每日8小時×4/3×22小時＝3,789元。
⑺以上總計19萬9,650元（35,333＋40,489＋39,611＋40,128＋40,3
00＋3,789＝199,650），又被上訴人已給付上訴人資遣費10萬9,792元，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），則兩造間僱傭關係既仍存在，上訴人取得該10萬9,792元即無法律上原因，應依不當得利關係返還予被上訴人，因此，被上訴人主張以該筆10萬9,792元抵銷上訴人之加班費債權，核屬有據。從而，上訴人之延長工時工資19萬9,650元扣除應返還之10萬9,792元後，得請求之金額為8萬9,858元。⒎綜上，上訴人依勞基法第24條規定，請求被上訴人給付最近5
年即104年4月1日至109年3月31日之每日1小時延長工時工資共8萬9,858元部分，為有理由，逾此部分，則屬無據。
㈣上訴人依勞退條例第31條第1項規定，請求被上訴人應自109
年5月1日起至上訴人復職日止，按月提繳1,908元至系爭勞退專戶，核屬有據：
⒈按「雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金
，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。」、「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六」，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。
又依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照)。
⒉查上訴人受僱被上訴人期間，被上訴人應依勞退條例規定，
按月依月提繳工資分級表規定為上訴人提繳退休金。又上訴人每月工資為3萬1,000元，已如前述，依勞退金提繳工資分級表，其月提繳工資應為3萬1,800元，是以雇主每月負擔之提繳率6%計算，被上訴人每月應為上訴人提繳之金額為1,908元（31,800×6﹪＝1,908），為被上訴人所不爭執（見本院卷第257頁）。被上訴人解僱既不合法，兩造間僱傭關係仍存續，已如前述，則被上訴人即有依上揭規定為上訴人提撥勞退金之義務。從而，上訴人依勞退條例第31條第1項規定，請求被上訴人自109年5月1日起至上訴人復職日前1日止，按月提繳1,908元至系爭勞退專戶，自屬有據。
五、綜上所述，上訴人依兩造間僱傭契約、勞基法第24條、勞退條例第31條第1項規定，請求確認兩造間僱傭關係存在；被上訴人應給付上訴人8萬9,858元；暨自109年5月1日起至上訴人復職前1日止，按月於翌月10日給付上訴人3萬1,000元；被上訴人應自109年5月1日起至上訴人復職前1日止，按月提繳1,908元至系爭勞退專戶部分，均為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二至四項所示。至於上訴人之請求不應准許部分即加班費2萬8,820元部分（118,678－89,858＝28,820），原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另上訴人於本院審理時，擴張請求被上訴人給付上訴人自109年5月1日起至上訴人復職前1日止，按月於翌月10日給付上訴人3萬1,000元之自翌月11日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。又上訴人勝訴部分，依勞動事件法第44條第1項、第2項規定，本院依職權宣告假執行；並諭知被上訴人供相當擔保金額後得免假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由；擴張之訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 26 日
勞動法庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 胡芷瑜法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 7 月 28 日
書記官 林淑貞