臺灣高等法院民事判決110年度家上易字第43號上 訴 人 吳克振
吳泰延秦濱共 同訴訟代理人 吳西源律師
林三元律師廖宛淇律師被上訴人 吳靜雄
林孝仁共 同訴訟代理人 莊勝榮律師
黃碧芬律師上一人複代理人 林明煌律師上列當事人間請求塗銷分割繼承登記等事件，上訴人對於中華民國110年8月20日臺灣基隆地方法院108年度家繼訴字第12號第一審判決提起上訴，本院於110年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，共同被告中之一人對於第一審命其連帶給付之判決提起上訴者，倘其提出非基於其個人關係之抗辯且為有理由，其訴訟標的對於共同被告之各人即屬必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴之效力及於未提起上訴之其他共同被告（最高法院86年度台上字第3524號民事判決意旨參照）。是倘訴訟標的對於共同被告並無合一確定必要，或法院認上訴為無理由時，即無民事訴訟法第56條第1項第1款之適用，其上訴效力不及於未提起上訴之其他共同被告，不併列未提起上訴之其他共同被告為視同上訴人。查被上訴人依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項前段、第828條第2項、第821條規定，訴請確認如附表編號3、8、9、10、11、12所示土地為吳冬土之全體繼承人公同共有，及上訴人乙○○、己○、丙○○及原審共同被告甲○○各應塗銷上開土地之所有權移轉登記，經原審為被上訴人勝訴之判決，嗣由上訴人以非基於個人關係之抗辯事由提起上訴，然經本院審理結果，認上訴人之上訴並無理由（詳後述）；又被上訴人訴請乙○○及甲○○應共同塗銷上開土地，惟如附表編號3、8、9、10、1
1、12所示土地係登記為乙○○單獨所有，甲○○與乙○○間就訴訟標的並無合一確定之必要，依上說明，上訴人上訴效力自不及於甲○○，故無須於判決中將甲○○併列為視同上訴人，合先敘明。
二、按家事訴訟事件第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，家事事件法第51條準用民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定甚詳。查被上訴人於原審備位聲明依被上訴人丁○○與上訴人乙○○於民國96年12月27日簽定協議書（下稱96年12月27日協議書）、民法第244條第1項、第2項、第4項規定，請求撤銷乙○○與上訴人己○、丙○○間就如附表編號9、11、12所示土地所為之債權行為，己○及丙○○應將前開土地所有權登記部分塗銷，並將如新北市瑞芳地政事務所109年10月29日新北瑞地測字第1096130480號函檢附之土地複丈成果圖（下稱附圖）編號A1、A3及A4所示部分之土地所有權移轉登記予丁○○（見原審卷第三第348頁），經原審就先位之訴為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人於本院就其備位之訴追加撤銷乙○○與己○、丙○○間，就如附表編號9、11、12所示土地所為之所有權移轉之物權行為（見本院卷二第267頁），核其追加係基於如附表編號9、11、12所示土地所有權遭登記為己○、丙○○所有之相同基礎事實而為請求，依前開說明，無庸得上訴人之同意，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造之被繼承人吳冬土於70年11月26日死亡，留有之遺產應由其死亡時尚存之配偶吳張芍（102年2月7日歿）、子女即原審共同被告甲○○、訴外人吳慧眼、吳慧錦、謝吳淑貞、丁○○、吳張芍與吳冬土死亡前已過世之長子吳平瑤之子女即乙○○、次女林吳雪慧之子女即被上訴人戊○○、訴外人林孝裕、林寶姝、林裕恭、林光煒共同繼承為公同共有。詎乙○○及甲○○持71年1月16日遺產分割繼承協議書（下稱系爭分割協議書），於72年9月22日將吳冬土所遺土地辦理繼承登記，均分由乙○○、甲○○單獨所有，將其中如附表所示土地辦理繼承登記為乙○○單獨所有，嗣乙○○於108年1月18日以夫妻贈與為原因將如附表編號11所示土地（下稱279-1地號土地）之應有部分二○○分之二○、編號12所示土地（下稱279-2地號土地）之應有部分二○○分之二○登記為其配偶即上訴人己○所有；於同年月24日以贈與為原因將如附表編號9所示土地（下稱278地號土地）之應有部分一○○○分之三六、於同年月18日以贈與為原因將279-1地號土地之應有部分二○○分之一、279-2地號土地之應有部分二○○分之一、於同年5月9日以贈與為原因將279-2地號土地之應有部分二○○分之三九登記為丙○○所有（上開6次贈與行為及所有權移轉登記物權行為各合稱系爭贈與契約、系爭移轉登記）。惟吳冬土全體繼承人未就吳冬土之遺產為分割協議，亦未同意就遺產為一部分割，系爭分割協議書應屬無效，吳冬土之全體繼承人復未事後追認該協議書內容。若認系爭分割協議書業經吳冬土之全體繼承人事後追認並同意僅就土地部分為分配，則系爭分割協議書非有利於71年間仍係未成年之林光煒，系爭分割協議書仍應無效，吳冬土所遺土地屬吳冬土之全體繼承人公同共有，爰先位依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條之規定，求為確認如附表編號3、8、9、10、11、12所示土地為吳冬土之全體共有人公同共有，並命乙○○、己○及丙○○各應塗銷上開土地之所有權移轉登記之判決。如認系爭分割協議書有效，丁○○與乙○○間定有96年12月27日協議書，約定以如附表編號16所示建物（下稱系爭建物）內訴外人即乙○○母親吳林蘭臥室隔牆及建物外颱風石之延長線為分割界線，以東之建物及土地歸丁○○所有、以西則歸乙○○及吳林蘭所有，乙○○所為之系爭贈與契約、系爭移轉登記顯有害及丁○○對乙○○之債權，爰備位依96年12月27日協議書、第244條第1項及第4項規定，求為命撤銷系爭贈與之債權行為及物權行為，己○、丙○○均應將如附表編號9、11、12所示土地各以夫妻贈與、贈與為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，乙○○應將附圖所示A1、A3、A4所示土地所有權移轉登記予丁○○之判決。原審就被上訴人之先位請求，為其勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：吳冬土所遺之土地係委由專業代書辦理繼承登記，並經地政機關審核後受理，可推知系爭分割協議書已得吳冬土之全體繼承人同意，且吳慧眼、吳慧錦、謝吳淑貞及林吳雪慧（下稱吳慧眼等4人）已拋棄繼承。又縱系爭分割協議書未得吳冬土全體繼承人同意，吳冬土所遺土地已辦畢繼承登記30餘年，均無人提出爭執，甲○○早於73年間已告知丁○○土地如何分割，又丁○○於91年9月間，委請臺北縣（已改制為新北市）瑞芳地政事務所繪製新北市○○區○○段000地號土地（下稱169地號土地）之複丈成果圖，另其為向第三人購買新北市○○區○○段000○0地號土地（下稱169之1地號土地）應有部分3分之1，要求乙○○簽立放棄優先購買權同意書，復於96年12月27日，與乙○○簽立96年12月27日協議書，約定將屬於乙○○所有之新北市○○區○○段000地號、279地號土地（下分別稱278地號土地、279地號土地）轉讓予丁○○，在在均表示其他繼承人已事後追認系爭分割協議書。乙○○係於系爭建物於108年6月12日辦理繼承登記後始知悉該建物為吳冬土遺產。又被上訴人遲至108年6月6日始提起本件訴訟，其繼承回復請求權顯已逾民法第1146條第2項規定之10年消滅時效。另96年12月27日協議書所定之界線已不存在，又該協議書約定丁○○應給付乙○○、吳林蘭分割線以東之土地，惟該等土地並非丁○○所有，該協議書係以不能給付為標的，協議書應為無效，若認該協議書有效，俟丁○○將附圖編號B1所示土地應有部分2分之1及B4、B5土地移轉予乙○○後，乙○○始有將附圖編號A1、A3、A4土地移轉予丁○○之義務等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造之被繼承人吳冬土於70年11月26日死亡，其死亡時尚存
配偶吳張芍（102年2月7日歿）、子女甲○○、吳慧眼、吳慧錦、謝吳淑貞、丁○○，與吳冬土死亡前已過世之長子吳平瑤之子女乙○○、次女林吳雪慧之子女戊○○、林孝裕、林寶姝、林裕恭、林光煒，有繼承系統表、戶籍謄本（現戶部分）、戶籍謄本（現戶全戶）、戶籍謄本等件在卷可稽（見原審卷一第91至113頁）。
㈡吳冬土死亡後留有包含如附表編號1至15所示之土地，有新北
市地籍異動索引表、土地登記謄本、系爭分割協議書、遺產稅繳清證明書、被繼承人吳阿火、吳蕭良、吳冬土遺產明細表等件在卷可稽（見原審卷一第55至87、127至175、281至317頁），並為兩造所不爭執（見本院卷一第371頁）。㈢如附表編號1至15所示之土地於72年9月22日辦理繼承登記為
乙○○所有，現登記為如附表「現在登記所有權人」欄所示，有新北市地籍異動索引表、土地登記謄本在卷可稽（見原審卷一第55至87、281至317頁）。
㈣乙○○於108年1月18日以夫妻贈與為原因將279之1地號土地應
有部分二○○分之二○、279-2地號土地應有部分二○○分之二○登記為其配偶己○所有；於同年月24日以贈與為原因將278地號土地應有部分一○○○分之三六、於同年月18日以贈與為原因將279-1地號土地應有部分二○○分之一、279-2地號土地應有部分二○○分之一、於同年5月9日以贈與為原因將279-2地號土地應有部分二○○分之三九登記為丙○○所有，有新北市地籍異動索引表、土地登記謄本等件在卷可稽（見原審卷一第55至87、281至317頁），並為兩造所不爭執（見本院卷一第371頁）。
㈤丁○○與乙○○、吳林蘭於96年12月27日簽立96年12月27日協議
書，有96年12月27日協議書在卷可稽（見原審卷一第181頁），並為上訴人所不爭執（見原審卷三第152頁）。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。此所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年度台上字第1031號判例參照）。
查，被上訴人主張系爭分割協議書未經吳冬土之全體繼承人協議作成，且未經全體繼承人同意即僅就部分遺產為分割，又作成系爭分割協議書時林光煒為未成年人，該協議書處分林光煒財產核屬為不利未成年人之處分，系爭分割協議書並非有效，其就遺產分配取得之私法上地位因此有受侵害之危險，而該危險得以對上訴人提起確認如附表編號3、8、9、1
0、11、12所示土地為吳冬土之全體共有人公同共有之訴訟而除去，應認有確認之訴之確認利益。
五、本院得心證之理由：㈠系爭分割協議書並非係經吳冬土之全體繼承人協議分割遺產作成部分：
⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有；公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第1151條、第828條第3項分別定有明文。而遺產之協議分割，係以廢止繼承人就遺產之公同共有關係為目的，應由全體共有人參與協議訂立，方能有效成立，性質上具有不可分性（最高法院106年度台上字第2399號判決意旨參照)。又民法第828條第3項所謂「同意」，固不以於行為當時同意者為限，即於事前預為允許或事後加以追認亦均非法之所不許，且其同意，不論以明示或默示為方法，苟能以明確之事實加以證明者已足當之，殊不以文書證明或限於一定之形式為必要（最高法院87年度台上字第2854號判決意旨參照）。所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年度上字第762號判例意旨參照）。又單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（參最高法院83年度台上字第237號判決要旨)。
再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。
⒉被上訴人主張系爭分割協議書未經吳冬土之全體繼承人協議
作成，應屬無效等語，上訴人抗辯吳冬土所遺之土地係委由專業代書辦理繼承登記，並經地政機關審核後受理，可推知系爭分割協議書已得吳冬土之全體繼承人同意，且吳慧眼等4人已拋棄繼承等語。查，據甲○○前以證人身分於原審結證述：「（問：這份協議書是否是你與被告乙○○之間所作成的協議書？）這份協議書是我委任代書寫好之後替我蓋章後並且於辦完手續後才拿給我，我才看到這份協議書。這份協議書上的『甲○○』簽名部分不是我寫的，也是代書幫我寫的。」、「我父親過世後大約半年内，我有接到應該是政府的電話通知，告訴我要辦理我父親財產繼承的事情，我就去找我父親一個代書朋友，據我所知我父親所有土地的問題都是交給這個代書辦理，我跟代書講有關土地繼承的事情，我就說我個人的看法，因為當時我大哥英年早逝，父親跟大哥都很照顧我，我當時就想說我願意就我可以分得的大部分，送給我大哥，另外在鄉下有個傳統就是大孫可以多分一份，我不願意將父親的遺產分得太零碎，所以就以我的意見告訴代書，我的意見就是如協議書第143頁『以上土地分割與乙○○全部繼承取得的部分』，其餘分給我繼承的部分，其中最後一筆641地號1.949公頃部分，我的意見是要分給我弟弟就是原告丁○○，我當時有跟代書講說要寄在我母親的名下，我堂叔吳苗長建議，因為我母親年事已高，不要寄在她名下，暫時寄在我名下，當時我叔叔建議此事時，代書也有在場，代書後來就是依照我及我堂叔的建議去辦理分割繼承登記，並且登錄在我及乙○○的名下。」、「（問：當時參與討論土地如何分配的人有何人？）我們是在鄉公所討論的，當時在場的人我記得的是有我、我堂叔、代書，其他還有人在場，但是誰在場，我忘了（問：當時你母親及其他的姊妹吳慧眼、吳慧錦、謝吳淑真及原告丁○○、戊○○、訴外人林孝裕、林寶姝、林裕恭、林光煒、被告乙○○有無在場？）沒有。（問：就該協議的内容，有無徵詢過上開人等的同意？）我沒有，當時我也不懂，我認為代書應該會把事情辦好，我當時只是將我的印章交給代書，權狀有沒有交給他，我忘了，因為我認為代書可以將這件事情辦好，應當代書要辦理繼承事情，必要的聯繫代書應該會做，所以我就沒有再做其他的聯繫…。」、「（問：代書有沒有實際跟本件其他繼承人去聯繫，是否清楚？）我不清楚。」等語（見原審卷三第257至259頁），證人吳慧眼於原審結證稱：「（問：你父親過世後，妳們全體繼承人，就其遺產如何分配，有無討論過？）我的了解是沒有。（問：妳父親的遺產土地部分在72年9月間有登記給你哥哥甲○○、被告乙○○的事情，是否知道？）當時我不知道，我是在很久以後才知道，應該是最近這五、六年内才知道。是因為建房子的事情我才知道。（問：在71年、72年間有無代書去找過你，跟你要相關的印鑑等資料?）沒有，因為71、72年我人在美國，不在台灣，我是在73年才從美國回台。
（問：就妳父親的遺產，有無去辦理拋棄繼承？）沒有。」等語（見原審卷三第262至263頁），證人吳慧錦於原審結證述：「（問：這份協議書，是否有看過？）我沒有看過，我本來也不知道有協議書，我現在才看到這份協議書。」、「（問：你父親過世後，妳們全體繼承人，就其遺產如何分配，有無討論過？）沒有。我根本沒有想過繼承的事情，根本大家都各忙各的事情。」、「（問：在71年、72年間有無代書或是其他人去找過你，跟你要相關的印鑑等資料，說要辦理繼承登記的事情？）都沒有。（問：就妳父親的遺產，有無辦過拋棄繼承 ？）沒有。」等語（見原審卷三第266至267頁），證人林光煒於原審結證稱：「（問：這份協議書，是否有看過 ？）我沒有看過。（問：你祖父過世後，你們全體繼承人，就其遺產如何分配，有無討論過？）完全沒有。」、「（問：在 71年、72年間有無代書或是其他人去找過你或是你父親，跟你們要相關的印鑑等資料，說要辦理繼承登記的事情？）完全沒有。（問：就你祖父的遺產，你或是你父親有無辦過拋棄繼承？）沒有。」等語（見原審卷三第269至271頁），復有系爭分割協議書、臺灣臺北地方法院（下稱北院）110年1月27日北院忠家110年科繼96字第1109002976號函存卷可徵（見原審卷三第491頁）。再觀諸系爭分割協議書內容（見原審卷一第127至151頁），其上僅有「乙○○」、「甲○○」之署名，再互核吳慧眼、吳慧錦及林光煒之證詞及北院前開函文，吳慧眼等4人及吳冬土其他繼承人並未拋棄繼承，復未參與系爭分割協議書之協議，再上訴人未能舉證證明未參與作成系爭分割協議書之其他繼承人或未分配財產之吳慧眼等4人已拋棄繼承，亦未能證明系爭分割協議書成立時與吳冬土全體繼承人協議作成，職是，被上訴人主張系爭分割協議書未經吳冬土之全體繼承人協議作成等語，並非無稽。
⒊被上訴人主張吳冬土之全體繼承人亦不曾事後追認系爭分割
協議書內容等語，上訴人抗辯甲○○於73年間已告知丁○○吳冬土所遺土地如何分割，又丁○○於91年9月間委請臺北縣瑞芳地政事務所繪製169地號土地複丈成果圖，另其尚於93年間要求乙○○簽立放棄優先購買權同意書，復於96年12月27日，與乙○○簽立96年12月27日協議書，約定將屬於乙○○所有之278地號土地、279地號土地轉讓予丁○○，可見丁○○已事後承認系爭分割協議書，其他繼承人對土地分配多年未有爭執，已事後追認系爭分割協議書等語。查，據甲○○於原審證稱：「（問：剛剛提到丁○○從美國回來後，你就有告訴他641地號土地要分給他，當時丁○○的反應如何？）我不知道他的反應，我是有跟他談過這件事情幾次，但是他如何表示，我現在已經忘記了。反正就是我有跟他講，但是他沒有去辦移轉。（問：剛剛提到原告丁○○從美國回來後，有告訴他有關641地號土地要分給他，當時他是否知道你父親名下的土地已經分別登記在你及乙○○的名下？）我不知道他是否知道，但是我有跟他講說641地號先寄在我的名下，要辦理移轉給他，至於我父親其他土地登記的情形，我有沒有跟丁○○講，我忘記了，縱使有講過，也不是很詳細，我不確定我有沒有告訴丁○○，大部分的土地登記給乙○○。」等語（見原審卷三第261頁），是依甲○○之證詞，無從認定丁○○知悉吳冬土所遺全部土地之分配方式；另丁○○於91年9月26日委請臺北縣瑞芳地政事務所繪製土地複丈成果圖（見原審卷三第243頁），惟該土地複丈成果圖內容標示系爭建物及其坐落土地，尚無從遽斷丁○○委請製圖時知悉系爭分割協議書內容；又乙○○雖確於93年11月29日出具放棄169、169-1地號土地優先購買權同意書予丁○○，有該同意書存卷可按（見原審卷四第161至163頁），惟該同意書僅能證明丁○○知悉於斯時乙○○為169之1地號土地共有人，然仍無從認定丁○○承認系爭分割協議書分配土地之方式；丁○○於96年12月27日與乙○○、吳林蘭簽立96年12月27日協議書（見原審卷一第181頁），約定以系爭建物內吳林蘭臥室隔牆及建物外颱風石之延長線為分割界線，以東之建物及土地歸丁○○所有、以西則歸乙○○及吳林蘭所有等語，審究該界線以東土地包含當時已辦竣繼承登記為乙○○所有之278、279地號土地及未屬乙○○所有之169地號土地、以西土地包含登記為乙○○所有之279、168地號土地及小部分面積第三人所有之281地號土地，此為兩造所無爭執（見本院卷三第262至263頁），並有原法院109年7月3日勘驗筆錄、新北市○○地政事務所109年10月29日新北○地測字第1096130480號函檢附土地複丈成果圖等件可參（見原審卷三第307、333至335頁），既96年12月27日協議書所商議要分配之土地範圍，除169地號土地外，大部分面積之土地均登記為乙○○所有，可見96年12月27日協議書乃係丁○○與乙○○、吳林蘭商議重新分配系爭建物坐落範圍之土地，並非係界線東西方向之土地互易契約，益徵丁○○並未追認系爭分割協議書分配土地之方法，準此，上訴人抗辯丁○○已事後追認系爭分割協議書等語，洵屬無據。上訴人又抗辯政府會依法催告繼承人繼承土地，若未辦理繼承登記，則會徵收，又被上訴人會行經系爭建物下方道路土地，必然知悉政府經該土地所有權人同意而拓寬，因此可推認丁○○以外之繼承人已承認系爭分割協議書內容等語，惟其等迄未能提出證據佐證其主張屬實，尚無從據上訴人前開主觀臆測遽斷除丁○○以外之繼承人已知悉並事後追認系爭分割協議書內容，上訴人抗辯洵屬無徵，無從採憑。
⒋基上，系爭分割協議書未經吳冬土之全體繼承人協議，復未
經其等追認，依上說明，系爭分割協議書自屬無效。㈡系爭分割協議書未經吳冬土之全體繼承人同意，僅就部分遺產為分割協議部分：
⒈除法律或契約另有規定外，公同共有物之處分及其他權利之
行使，應得公同共有人全體之同意，為同法第828條第2項所明定。是欲將遺產之公同共有關係變更（即分割）為分別共有關係，如得公同共有人全體之同意，即可就遺產之全部或一部為分割，此與裁判分割應以遺產為一體為分割，而非以遺產中各個財產之分割為對象者，尚屬有間（最高法院98年度台上字第79號判決意旨參照）。是全體繼承人已就遺產中之一部先為協議分割，於法尚無不可，然依上說明，需得全體繼承人同意。
⒉被上訴人主張系爭分割協議書未得吳冬土之全體繼承人同意
，僅就吳冬土所遺土地為分配，未就系爭建物分配等語，上訴人抗辯於系爭分割協議書作成時，並不知悉系爭建物為吳冬土遺產等語。查，系爭建物為吳冬土之遺產，有新北市○○戶政事務所108年5月31日新北○戶字第1085152924號函、土地買賣契本等件附卷可稽（見原審卷二第211至212、263頁），並為兩造所不爭執（見本院卷二第190頁）。系爭分割協議書確未就系爭建物為分配，有系爭分割協議書可考（見原審卷一第127至151頁），此同為兩造所無爭執。準此，被上訴人主張系爭分割協議書未就吳冬土全部遺產為分割等語，核屬有據，依上說明，系爭分割協議書應屬無效，尚不因於作成系爭分割協議書時是否知悉系爭建物屬吳冬土遺產而有不同。
㈢系爭分割協議書並非係為林光煒利益為之部分：
被上訴人主張林光煒於系爭分割協議書作成時仍為未成年人，若認系爭分割協議書業經吳冬土之全體繼承人事後追認並同意僅就土地部分為分配，則該舉乃非為未成年子女利益為之，該系爭分割協議書應為無效等語。惟本院已認定系爭分割協議書未經吳冬土之全體繼承人協議，亦未經事後追認，且未經吳冬土全體繼承人同意僅就部分遺產為分配，故系爭分割協議書無效，是就系爭分割協議書是否非係為當時仍為未成年人之林光煒利益為之，茲不贅述，附此敘明。
㈣被上訴人是否係繼承權遭侵害，且請求權已罹於時效部分：
⒈按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。
前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，2年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾10年者亦同，民法第1146條定有明文。所謂繼承權被侵害，須自命有繼承權之人獨自行使遺產上之權利，而置其他合法繼承人於不顧者，始足當之。自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於繼承開始時，即已有此事實之存在，方得謂之繼承權被侵害，若於繼承開始後，始發生此事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條規定之適用（最高法院51年台上字第2108號判例、53年台上字第592號判例意旨參照）。次按「司法院大法官會議釋字第107號及第164號解釋，謂已登記不動產所有人之回復請求權或除去妨害請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用。所稱「已登記不動產」，係指已依土地法辦理登記之不動產而言，而非指已登記為請求人名義之不動產。蓋不動產真正所有人之所有權，不因他人無權占有或侵奪其所有物或基於無效原因所為之移轉登記而失其存在；苟已依土地法等相關法令辦理登記，其回復請求權或除去妨害請求權，即不罹於時效而消減」（最高法院88年度台上字第1194號民事裁判意旨供參）。
⒉被上訴人主張其等並非繼承權受侵害，並無民法第1146條第2
項規定之適用等語，上訴人抗辯被上訴人主張係其等繼承權受侵害，此從起訴狀爰引民法第1146條第1項可知，被上訴人請求權已罹於10年時效等語。查，稽以被上訴人係以其等與乙○○、甲○○同為吳冬土之繼承人，惟乙○○、甲○○持無效之系爭分割協議書辦理繼承登記，將如附表所示編號1至15所示土地登記為乙○○所有，除請求確認如附表編號3、8、9、1
0、11、12所示土地為吳冬土之全體共有人公同共有外，並依民法第767條第1項、第828條第2項及第821條規定，請求命乙○○、己○及丙○○各應塗銷上開土地之所有權移轉登記。
被上訴人主張之事實既係上訴人於繼承開始後，侵害被上訴人已取得之權利，而非其等有何自命有繼承權而獨自行使遺產上之權利，置其他合法繼承人於不顧之情事，自無民法第1146條第2項規定之適用餘地。被上訴人固於起訴時爰引民法第1146條第1項規定，惟本件並非係被上訴人繼承權受侵害，被上訴人實係誤引前開規定為請求權基礎，嗣後於審理中逕為更正，核不影響時效之認定，上訴人此部分抗辯委無可採。又如附表編號3、8、9、10、11、12所示土地為已辦理登記之不動產，有土地登記謄本可參（見原審卷一第67至
87、281至317頁），依上說明，自無民法第125條消滅時效規定之適用，則乙○○等3人抗辯被上訴人之請求權已罹於時效等語，於法無據。
㈤被上訴人請求確認如附表編號3、8、9、10、11、12所示土地
為吳冬土之全體共有人公同共有，並命乙○○、己○及丙○○各應塗銷上開土地之所有權移轉登記部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又所謂妨害其所有權者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言（參照最高法院88年度台上字第2420號裁判意旨）。
⒉被上訴人主張如附表編號3、8、9、10、11、12所示土地為吳
冬土之全體繼承人公同共有，乙○○、己○及丙○○各應塗銷上開土地之所有權移轉登記等語，為上訴人否認之。查，系爭分割協議書因未經吳冬土之全體繼承人協議或事後追認，且未經全體繼承人同意僅就部分遺產為分配，是其應為無效，業如上述。準此，被上訴人主張如附表編號3、8、9、10、1
1、12所示土地為吳冬土之全體繼承人公同共有等語，核屬有據。又如附表編號3、8、9、10、11、12所示土地現登記如附表「現在登記所有權人」欄所示，為兩造所不爭執，是被上訴人依民法第767條第1項中段、第828條第2項準用第821條規定，主張己○應將新北市○○地政事務所於108年1月18日就附表編號11、12所示土地如附表「現在登記所有權人」欄所示應有部分之登記予以塗銷；丙○○應將新北市○○地政事務所於108年1月24日就附表編號9所示土地、於108年1月18日就附表編號11、12所示土地、於108年5月9日就附表編號12所示土地如附表「現在登記所有權人」欄所示應有部分之登記予以塗銷；乙○○於72年9月22日就附表編號3、8、9、10、
11、12所示土地如附表「應有部分」欄所示應有部分之登記予以塗銷等語，為有理由，應予准許。
㈥被上訴人先位之訴，依上說明，已有理由，則兩造關於備位
之訴爭執事項之陳述及提出之證據，不得再予審理，附此說明。
六、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項中段、第828條第2項準用第821條規定，請求：㈠確認如附表編號3、8、9、10、11、12所示土地為吳冬土之全體共有人公同共有。㈡己○應將新北市○○地政事務所於108年1月18日就附表編號11、12所示土地、如附表「現在登記所有權人」欄所示應有部分之登記予以塗銷。㈢丙○○應將新北市瑞芳地政事務所於108年1月24日就附表編號9所示土地、於108年1月18日就附表編號11、12所示土地、於108年5月9日就附表編號12所示土地如附表「現在登記所有權人」欄所示應有部分之登記予以塗銷。㈣乙○○於72年9月22日就附表編號3、8、9、10、11、12所示土地如附表「應有部分」欄所示應有部分之登記予以塗銷，為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 111 年 3 月 29 日
家事法庭
審判長法 官 周美雲
法 官 古振暉法 官 江春瑩正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 29 日
書記官 學妍伶
一、土地部分 編號 土地地號、建物建號 面積 應有部分 現在登記所有權人 備 註 1 新北市○○區○○段000地號 560平方公尺 全部 乙○○ 2 新北市○○區○○段000○0地號 858平方公尺 全部 同上 3 新北市○○區○○段000地號 2,255平方公尺 全部 同上 4 新北市○○區○○段000○0地號 388平方公尺 3分之2 同上 5 新北市○○區○○段000地號 310平方公尺 全部 同上 6 新北市○○區○○段000地號 291平方公尺 全部 同上 7 新北市○○區○○段000地號 126平方公尺 全部 同上 8 新北市○○區○○段000地號 4,607平方公尺 全部 同上 9 新北市○○區○○段000地號 9,190平方公尺 全部 乙○○：1000分之964 丙○○：1000分之36 10 新北市○○區○○段000地號 119平方公尺 2分之1 乙○○ 11 新北市○○區○○段000○0地號 9,611平方公尺 2分之1 乙○○：200分之79 己○：200分之20 丙○○：200分之1 於95年7月27日自新北市○○區○○段000地號土地分割出。 12 新北市○○區○○段000○0地號 236平方公尺 2分之1 乙○○：200分之40 己○：200分之20 丙○○：200分之40 於108年4月8日自新北市○○區○○段000○0地號分割出 13 新北市○○區○○段○○○段000地號 349平方公尺 全部 乙○○ 14 新北市○○區○○段○○○段000○0地號 73平方公尺 全部 乙○○ 15 新北市○○區○○段○○○段000地號 757平方公尺 全部 乙○○ 二、建物部分： 16 新北市○○區○○段00○號（門牌號碼為新北市○○區○○街00號） 109.09平方公尺 全部