臺灣高等法院民事判決110年度家上更一字第18號上 訴 人 黃勝文律師即陳富遺囑執行人被上訴人 李雅芳訴訟代理人 李文健律師複代理人 潘天慶律師訴訟代理人 張雅安律師
林龍煌上列當事人間請求塗銷繼承登記事件，上訴人對於中華民國109年8月14日臺灣桃園地方法院108年度重家繼訴字第28號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於111年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被繼承人陳富育有一女即被上訴人，惟陳富已於民國108年7月12日書立代筆遺囑（下稱系爭遺囑），將其所有坐落桃園市○○區○○段000地號土地暨其上同段000建號建物（門牌桃園市○○區○○路000巷0號房地，下稱系爭房地）遺贈予訴外人即其妹陳美華及乾兒子劉清雲共有，應有部分各2分之1，並指定伊為遺囑執行人。嗣陳富於108年7月17日死亡，被上訴人竟於108年7月26日擅自以繼承為原因，將系爭房地所有權登記至自己名下，妨害伊執行遺囑之職務。爰依系爭遺囑之法律關係，類推適用民法第767條第1項規定及依民法第1215條、第1216條規定，請求被上訴人應將系爭房地於108年7月26日以繼承為原因所為之所有權移轉登記塗銷。【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落桃園市○○區○○段000地號土地及其上同段000建號建物（門牌桃園市○○區○○路000巷0號），於108年7月26日以繼承為原因所為之所有權移轉登記塗銷。】
二、被上訴人則以：伊為陳富之唯一合法繼承人，系爭遺囑之見證人楊逸政、廖珮欣、邱元宗，均係劉清雲委託上訴人所指派，並非陳富所親自指定或同意；又系爭遺囑係由楊逸政事先擬撰，再由廖珮欣朗讀予陳富聆聽，陳富僅以點頭及回答「嗯」、「對」等方式示意，並非經由陳富口述；且陳富當時非不能簽名，竟僅由其按捺指印，該遺囑之形式不合於民法第1194條代筆遺囑之要件，自屬無效。況系爭遺囑之見證人與劉清雲具有利害關係，陳富係受見證人之誘導而為陳述，難認遺囑內容出於陳富之真意等語，又上訴人並非經由陳富為具體指定之遺囑執行人，其主張依據遺囑對被上訴人請求，即不具當事人適格。退萬步言，伊為陳富之唯一合法繼承人，所為之繼承登記係屬宣告登記而非移轉登記，該繼承登記並無妨礙遺囑執行人之執行，縱認系爭遺囑係屬有效，上訴人以被上訴人所為之繼承登記行為，係屬妨礙遺囑執行人之執行行為，請求塗銷繼承登記亦非有據等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、查㈠陳富於108年7月12日作成系爭遺囑，並指定上訴人為遺囑執行人；㈡陳富於108年7月17日死亡，遺有系爭房地，被上訴人為陳富之唯一繼承人；㈢被上訴人於108年7月26日就系爭房地為繼承登記等情，有卷附系爭遺囑、土地與建物登記謄本、戶籍謄本及繼承系統表可稽（見原審卷第10-14頁、本院109年度家上字第307號卷，下稱本院前審卷，第129-143頁），且為兩造所不爭執（見本院前審卷第84頁），自堪信為真實。
四、上訴人另主張被上訴人所為之繼承登記，已妨礙上訴人就系爭遺囑之執行等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者為㈠系爭遺囑是否符合民法第1194條代筆遺囑之法定要件？㈡上訴人請求被上訴人將系爭房地於108年7月26日所為之繼承登記塗銷，有無理由？茲分別論述如下：
㈠系爭遺囑是否符合民法第1194條代筆遺囑之要件？
⒈按代筆遺囑，由遺囑人指定3人以上之見證人，由遺囑
人口述遺囑意旨，使見證人中之1人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。所謂「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之(最高法院97年度台抗字第645號民事裁定意旨參照)。又民法第1194條規定由遺囑人「指定」三人以上之見證人，係指經立遺囑人同意之人，始得擔任見證人之意，至於見證人係何人所推薦，則在所不問。
⒉經查：
⑴立遺囑人陳富於108年7月12日下午6時10分，以口述
遺囑方式作成系爭遺囑，業據上訴人提出系爭遺囑及錄影光碟為證（見原審卷第12-14頁、第47頁）。
觀諸系爭遺囑第5點已載明：「以上意旨，由立遺囑人陳富口授，楊逸政律師代筆，並宣讀、講解，經立遺囑人陳富認可後，按捺指紋，記明年、月、日如後」，並經代筆人兼見證人楊逸政、見證人廖珮欣、邱元宗共3人簽名用印，且由陳富捺印（見原審卷第12-14頁）。堪認系爭遺囑係由陳富口述遺囑意旨，使見證人代筆人楊逸政筆記、宣讀、講解，並記明年、月、日，經楊逸政、廖珮欣、邱元宗共3人見證並簽名用印。
⑵被上訴人雖稱：上訴人係受與其有利害關係之劉清雲
所委任，且陳富與見證人並不相識，並未指定或同意該3人擔任見證人，系爭遺囑不符合民法第1194條之要件，應屬無效云云。惟查：
①見證人即證人邱元宗於原審即證稱：伊於108年7月
12日去聖保祿醫院協助見證遺囑，是一位劉小姐說有一位朋友要立遺囑；陳富口述遺囑內容時，伊、一位律師和一位助理全程在場；陳富有說他女兒不孝，他生病了也不帶他看醫生，他有一位乾兒子劉清雲，在醫院照顧都是乾兒子劉清雲在做，陳富有清楚表示他往生後他的不動產不會給女兒，有一棟房子就給乾兒子處理，身後事也是給他乾兒子處理；當時閒聊時就是有講到立遺囑時要有見證人，要伊作見證，不然伊不會在遺囑上簽名等語（見原審卷第86-90頁）。是證人邱元宗為劉清雲友人之友人，因陳富前往沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院（下稱聖保祿醫院）住院治療，有書立遺囑之需求，而介紹上訴人之律師事務所予劉清雲，並於陳富108年7月12日口述遺囑意旨時，在場見證及簽名用印。②另代筆人兼見證人楊逸政於原審證稱：108年7月12
日當天，上訴人有跟伊說下午有一個代筆遺囑要做；當天下午3、4時伊前往醫院有問陳富的精神狀況，然後才進到病房，遺囑的內容是有先跟陳富溝通說他知不知道伊等是來做什麼的，然後才問了有關遺囑內容的事情；陳富就有稍微提到說關於女兒的部分，關於實際上如何分配的部分就有請見證人錄影，這時才跟陳富詢問遺囑內容；他也知道伊等是要去立遺囑的，伊有問他是否知道伊等要來做什麼，他有用台語回答伊等是要來幫他立遺囑的；他有自己講說死後的財產部分要怎麼分配，所以伊想他應該是理解遺產的意思是什麼等語（見原審卷第100-103頁）。可知證人楊逸政確於108年7月12日下午3、4時許，前往聖保祿醫院詢問陳富遺囑之內容，確認陳富知悉遺囑之意義，並經陳富口述遺囑之內容，而筆記、宣讀及講解遺囑之內容後，經陳富認可，在場見證及簽名用印。
③另見證人廖珮欣於原審亦證稱：伊為上訴人之律師
事務所助理，製作系爭遺囑過程由伊錄影，伊當日下午3時許去聖保祿醫院，主要由楊逸政跟陳富溝通；劉清雲一開始有帶伊等到病房，在伊等開始跟陳富溝通時，他就離開了；陳富口述遺囑內容時，在場的有伊、楊律師及邱元宗等語（見原審卷第92-96頁）。可知證人廖珮欣為證人楊逸政之律師事務所助理，當日陪同證人楊逸政到聖保祿醫院書立代筆遺囑，見證陳富口述遺囑內容，並予錄影及簽名用印。
④是系爭遺囑之見證人邱元宗、楊逸政及廖珮欣三人
均經陳富當場同意擔任見證人，揆諸前揭說明，已符合民法第1194條由立遺囑人指定見證人之要件，與見證人係由何人推薦，或陳富及見證人相識與否無涉。故被上訴人稱陳富未指定或同意楊逸政、廖珮欣、邱元宗擔任見證人，系爭遺囑不符合民法第1194條之要件云云，並非可採。
⒊被上訴人另稱系爭遺囑之遺囑執行人即上訴人並非由陳
富指定，上訴人顯不具本件訴訟之當事人適格；又系爭遺囑之代筆者為楊逸政，宣讀者為廖珮欣，亦與民法第1194條之要件不符，且陳富回答見證人問題時，精神恍惚，多受誘導，此可見錄影中，陳富並沒有講清楚具體的地址，但遺囑卻記載全部地址，是系爭遺囑難謂出自於陳富之真意云云。⑴經查，證人即系爭遺囑之代筆人楊逸政到庭證述稱：
伊問陳富如果往生，遺囑需要有人幫他執行遺囑的內容，有無指定無論是親戚或其他朋友之類的人，陳富說沒有，伊就詢問他說伊之事務所老闆日後可幫執行遺囑，陳富就說好，那就依照律師建議的去做等語（見本院卷第130-131頁），核與上訴人所提供之錄影檔中宣讀者廖珮欣宣讀「本人指定黃勝文律師，為本件遺囑之執行人」之文句並說明後，由陳富本人當場確認同意之情相符（見原審卷第72頁）。是陳富經證人楊逸政事先詢問，且經宣讀者廖珮欣宣讀說明指定黃勝文律師為其遺囑執行人後，當場同意。堪認陳富確有指定黃勝文律師即上訴人為系爭遺囑之遺囑執行人之情。被上訴人稱系爭遺囑之遺囑執行人即上訴人非由陳富指定，不具本件訴訟之當事人適格云云，並不足採。
⑵又民法第1194條所定使見證人中之一人筆記、宣讀、
講解，乃在使見證人之一人依遺囑人口述之遺囑內容加以筆記，並由見證人宣讀，以確定筆記之內容是否與遺囑人口述之意旨相符，講解之目的則在說明、解釋筆記遺囑之內容，以使見證人及遺囑人瞭解並確認筆記之內容是否與遺囑人口述之遺囑相合，最後並須經遺囑人認可及簽名或按指印後，始完成代筆遺囑之方式。法律規定須由見證人加以筆記、宣讀、講解，僅在確保代筆遺囑確係遺囑人之真意。準此，見證人筆記、宣讀、講解之行為，乃係各自分立之行為，各有其作用及目的，並非三者合成一個行為，見證人三人並得互證所為遺囑筆記、宣讀、講解之真實，初無限於同一見證人為筆記、宣讀、講解之必要，俾能符合其立法之目的，並免增加法律所無之限制（最高法院108年度第5次民事庭會議決議參照）。是被上訴人以系爭遺囑之代筆者為楊逸政，宣讀者為廖珮欣，代筆者與宣讀講解者不同，與民法第1194條規定之要求不符云云，尚不足採。
⑶被上訴人復以：陳富回答見證人問題時，精神恍惚，
多受誘導，系爭遺囑難謂出於陳富之真意云云。惟查，陳富於108年7月12日下午6時10分，以口述遺囑方式作成系爭遺囑等情，業據上訴人提出錄影光碟為證（見原審卷第43頁、第47頁）。而陳富於口述遺囑意旨時，表示伊沒有遺產，只有那間房子而已（台語）要分配給劉清雲及陳美華，一人一半；並稱房子已經委託出售，若先出售，所得價金不分給被上訴人，仍是要分配給劉清雲跟陳美華；並表示女兒已沒來往，不孝，一直以沒錢為由跟伊要錢，直到存款剩11萬元，才放伊走；且經見證人楊逸政在旁筆記，由廖珮欣宣讀遺囑內容向陳富確認，陳富則以點頭或回答對之方式確認，並經原審勘驗光碟影像，製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第71頁反面-73頁）。參諸系爭房地亦確於108年7月12日經陳富委託臺灣房屋銷售在案，亦有不動產專任委託銷售契約書、授權書及同意書在卷可參（見原審卷第24-30頁），核與陳富前揭口述系爭房地已委託銷售之事實相符。堪信陳富雖因病住院治療，但精神狀況與意識能力尚屬正常，是被上訴人此點抗辯亦不可採。⒋被上訴人又抗辯稱，依民法第1194條之形式要件規定，
系爭遺囑必須於陳富不能簽名時始能以按指印代之，故系爭遺囑應屬欠缺法定要件而無效等語。按遺囑之內容通常均涉及重要事項，利害關係人每易產生爭執，為確保遺囑人之真意，並防止事後之糾紛，民法第1189條乃規定遺囑為要式行為，必須依一定方式為之，始生效力。關於代筆遺囑同法第1194條更規定，應由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，見證人則特別規定須以簽名為之，此規定排除同法第3條第2項蓋章代簽名、第3項以指印、十字或其他符號代簽名，在文件上經二人簽名證明等方式之使用。代筆遺囑未依此法定方式製作者，自屬無效（最高法院86年度台上字第921號民事判決、81年度台上字第484號民事判決意旨參照）。而當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文。又負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號民事判決意旨參照）。經查：
⑴依民法第1194條規定，應由見證人全體及遺囑人同行
簽名，須遺囑人不能簽名時，始應按指印代之，本件系爭遺囑其上僅有陳富之指印而無簽名，則被上訴人爭執立遺囑人陳富並無不能簽名之情事，應由上訴人就陳富於立遺囑當時具「不能簽名」之事實，負舉證之責任。
⑵就立遺囑人陳富於立遺囑當時，是否有不能簽名之情
，證人劉清雲證述稱：「（問：後來你到病房時是否有聽到陳富自己說他不能簽名？）有，他說他視力不好。」等語（見原審卷第81頁）；證人楊逸政則證述稱：「……在與陳富錄影前的溝通，我有問他的身體狀況怎麼樣，陳富當時的眼睛就是都瞇瞇的，我問他眼睛狀況怎麼樣，他就說看不太清楚。我在撰寫遺囑時有寫『因病視力模糊』，我想說不管是什麼原因造成的，他當時確實是有視力模糊的狀況……」、「（問：陳富是否有親口跟你說他不能簽名？）陳富有說他看不清楚，我們就想說因為簽名也要看清楚位置在哪裡……」、「（問：所以陳富沒有親口跟你說他不能簽名？）他當時是有說他看不清楚，那我們就有跟他說如果看不清楚不能簽名的話，可以用蓋手印等其他方式取代，陳富有說他希望用蓋手印的方式。……」等語（見原審卷第96頁）；證人廖珮欣則證述稱：「（問：在你們製作代筆遺囑的過程，陳富是否有親口說他不能簽名?）他有說他眼睛看不清楚，所以沒辦法作簽名的動作。」等語（見原審卷第98頁）；至於證人邱元宗則證述稱：「（問：在你幫陳富做見證時，不管是他在講遺囑要旨或是楊律師在製作遺囑的時候，陳富有沒有親口說他不能簽名，你是否有聽到？）他有說他眼睛不好。」、「（問：他只有說他眼睛不好？）對。」、「（問：有沒有聽到他說他不能簽名？）沒印象了。」、「【問：影片中廖小姐（按即廖珮欣）在說話的時候，你有插嘴說陳富不能簽名，你聽一下為何會這樣說？】是我說的沒錯，可能是我當時看到廖小姐拿印泥，我就脫口而出說他不能簽名嗎？可能只是這樣，沒有特別的意思。」等語，是依上揭之各證人證述可知，陳富是否於立遺囑當時明確表示及何時表示不能簽名之情，在場各見證人之證述情節明顯不一，且衡諸常理，陳富如已曾明白表示不能簽名，則於立遺囑當時始終在場之證人邱元宗於另一見證人廖珮欣拿印泥時亦無可能脫口而出詢問「陳富不能簽名嗎？」之語，是足認證人廖珮欣、楊逸政之證述陳富曾明白表示不能簽名云云，僅係避重就輕之詞，不足採信。此外另參諸陳富立遺囑當時為108年7月12日下午，然而依被上訴人提出上訴人不爭執真正之108年7月12日之不動產專任委託銷售契約書、授權書以及同意書，陳富在108年7月12日不動產專任委託銷售契約書上，有關「貴客簽署」欄位（見原審卷第24頁）、同年7月15日之授權書以及同意書上之親簽欄上（見原審卷第29頁、第30頁)均有陳富之親自簽名，且經原審函詢陳富立遺囑當時之聖保祿醫院，該院並以桃聖業字第1080000365號回函說明記載：「於108年7月15日以前，無發現病人（按即陳富）有眼睛模糊而致無法閱讀書寫的病況」(見原審卷第140頁)，是依上事證亦可徵陳富當時無「不能簽名」之情。上訴人既無法舉證證明陳富於立遺囑當時有「不能簽名」之情，即由見證人拉引陳富之手按捺指印代替簽名，依民法第1194條規定，應認系爭遺囑不符合民法第1194條代筆遺囑之要件而屬無效。至於上訴人於原審聲請訊問證人即陳富委託出售之仲介孫中鵬，於立遺囑當日並不在醫院現場，自無法證明陳富於立遺囑當時是否有「不能簽名」之情，本院認無訊問之必要，附此敘明。
㈡上訴人依系爭遺囑法律關係，請求被上訴人將系爭房地於1
08年7月26日以繼承為原因所為之登記塗銷，有無理由？⒈按遺囑執行人有管理遺產，並為執行上必要行為之職務
；繼承人於遺囑執行人執行職務中，不得處分與遺囑有關之遺產，並不得妨礙其職務之執行，民法第1215條第1項、第1216條定有明文。惟繼承人自繼承開始時，除另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務。因繼承於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。此觀民法第1148條第1項本文、第759條規定自明。準此，繼承人就繼承開始時已取得所有權之不動產辦理繼承登記，僅為「宣示登記」，與因處分行為所為「設權登記」有別。而遺囑人所為遺贈，僅具債權效力，且交付遺贈，乃處分行為，繼承人履行遺贈債務而須移轉不動產物權者，必待辦理繼承登記後，始得為之。如繼承人僅就繼承開始時已取得所有權之不動產辦理繼承登記，尚難認有何妨礙遺囑執行人執行職務之可言。
⒉本件依最高法院廢棄發回之意旨，已指明本件被繼承人
陳富只有法定繼承人一人即被上訴人，依民法第1148條第1項本文、第759條之規定，繼承人履行遺贈債務而須移轉不動產物權者，必待辦理繼承登記後，始得為之。
又土地登記規則第123條第1項亦明定，受遺贈人申辦遺贈之土地所有權移轉登記，應由繼承人先辦繼承登記後，由繼承人會同受遺贈人申請之；如遺囑另指定有遺囑執行人時，應於辦畢遺囑執行人及繼承登記後，由遺囑執行人會同受遺贈人申請之。足見被上訴人所為之繼承登記，係屬在申辦遺贈之土地所有權移轉登記前之所必要之「宣示登記」，並不妨礙本件遺囑執行人就遺產之執行（見最高法院110年度台上字第2459號民事判決第3-4頁）。上訴人雖以其事後申請系爭遺囑所涉之系爭房地登記案件，經桃園市桃園地政事務所（下稱地政事務所）以111年2月15日桃登駁字第000022號駁回通知書駁回，而主張被上訴人所為之繼承登記有妨礙上訴人執行遺囑之職務云云。然細繹該駁回通知書之說明第1點係以：「本案於辦竣登記前，經繼承人李雅芳於111年1月20日以書面提出異議聲明，表示本案申請標的繼承人與受遺贈人間尚有民事訴訟經最高法院110年度台上字第2459號判決發回臺灣高等法院繫屬審理中，且就確認系爭遺囑效力與主張特留分等事，已另提出111年2月7日臺灣桃園地方法院收件受理之起訴文件，故當事人間就申請登記之法律關係涉有私權爭執明確，爰依土地登記規則第57條第1項第3款規定予以駁回。」等語，可知地政事務所駁回之原因，係以本件經被上訴人異議，尚有私權爭議為理由而駁回，並非以繼承人「已為繼承之登記」為原由。惟上訴人經本院闡明詢問後，仍僅請求被上訴人塗銷系爭房地之繼承登記，未更改或追加其訴之聲明，揆諸前開最高法院之發回意旨，堪認上訴人本件訴之聲明，顯然無法達成排除妨礙遺囑執行人遺囑之執行或達成系爭遺囑內容之目的，而欠缺權利保護之必要。故上訴人以被上訴人就系爭遺產所為之繼承登記已構成妨礙遺囑執行人之遺囑執行為由請求塗銷云云，並無理由。
五、綜上所述，上訴人依遺囑之法律關係，請求被上訴人應塗銷系爭遺產之繼承登記，非屬正當，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第2項，第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 31 日
家事法庭
審判長法 官 張靜女
法 官 葉珊谷法 官 朱漢寶正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 9 月 1 日
書記官 鄭兆璋