臺灣高等法院民事判決110年度家上更一字第10號上 訴 人 游林瑞玉訴訟代理人 林忠儀律師上 訴 人 林欽添（林永烟之承受訴訟人）
林春英（林永烟之承受訴訟人）
謝葦萱（林永烟之承受訴訟人）
謝昕霈（林永烟之承受訴訟人）
謝長廷（林永烟之承受訴訟人）
林范秀鳳（林永烟之承受訴訟人）
林春美（林永烟之承受訴訟人）兼上7人共同訴訟代理人 林春惠（林永烟之承受訴訟人）上 訴 人 林政雄 住○○市○○區○○路00巷0○0號、0 號0樓
林政德林政輝
李林滿子被 上訴 人 連世銘訴訟代理人 施宥毓律師
郭耘豪律師被 上訴 人 曾志文上 2人共同訴訟代理人 林凱律師
蔡宜衡律師上列當事人間確認繼承權存在事件，上訴人對於中華民國106年9月26日臺灣新北地方法院第一審判決（105年度家訴字第58號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院於111年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、上訴人林永烟於民國110年7月21日死亡，其繼承人為林范秀鳳、林欽添、林春美、林春惠、林春英、謝葦萱、謝昕霈、謝長廷，有戶籍謄本、繼承系統表在卷可稽（本院卷一第169至177、305頁），經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第163頁），核無不合。
二、上訴人林政雄、林政德、林政輝、李林滿子經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：伊及上訴人依序為被繼承人林德洽之次男（二房）林枝、三男（三房）林圡及長男（大房）林子利之後代子孫。林德洽於昭和7年（即民國21年，下未標明年號時即為民國）3月13日死亡，遺有如附表所示土地（下稱系爭土地），當時設籍在臺北廳中坑庄土名灰磘200番地，與林枝、林圡（下合稱林枝2人）設籍之臺北州海山郡中和庄中坑字灰磘200番地為相同處所，林枝2人並未分家另立生計，亦未受分配家產，該址門牌號碼新北市○○區○○街00號房屋由林枝後代子孫居住至今，顯見林枝2人未與林德洽別居異財，系爭土地應由包括伊在內之繼承人共同繼承。詎伊於104年7月間向新北市中和地政事務所申辦繼承登記，上訴人竟以伊無繼承權為由聲明異議，侵害伊因繼承取得之權利，求為確認伊對林德洽之遺產有繼承權之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：林德洽於21年3月13日死亡，被上訴人遲至104年12月31日始提起本件訴訟，其繼承回復請求權已罹於民法第1146條第2項所定10年時效期間而消滅。依日治時期習慣及判例，兄弟分戶獨立生活，必同時分割家財，林德洽為林家戶主，於大正13年5月15日以鬮分合約字（下稱系爭鬮約）將其下各房分爨異財、各自獨立，其家產僅由大房繼承，林枝2人已於昭和6年（即20年）3月3日自林德洽之家分家，戶籍登記分戶，各立為新戶戶主，其後不知所蹤，縱猶居住於同戶內，仍係別居，對林德洽之家產無繼承權等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、經查，林德洽（民國前00年0月0日生）育有四子林子利、林枝、林圡、林椪，上訴人為林子利三子林孫金之後代子孫，連世銘為林枝孫女連林阿蟬（原名林正子）之子，曾志文為林圡之孫林永雄之子，林德洽於昭和7年3月13日死亡等情，有戶籍謄本及簿冊、繼承系統表、戶籍資料查詢結果在卷可稽（原審調字卷第10至20頁、卷一第7至20、117至121、137至152頁、卷二第190至196頁），且為兩造不爭（本院卷一第157頁），堪信真實。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得以對於被告之確認判決除去者。查，被上訴人主張其對林德洽之遺產具繼承權，於104年7月間向新北市中和地政事務所申辦林德洽所遺系爭土地辦理之繼承登記（名義更正登記），上訴人則申請林德洽之遺產僅得由大房林孫金繼承，有新北市中和地政事務所土地登記案件補正通知書、土地登記第二類謄本可參（見原審調字卷第9、21至40頁、原審卷二第105至106頁），足見兩造爭執被上訴人繼承權存否，且得以本件確認訴訟排除其法律上不安定之狀態，揆諸前揭說明，被上訴人提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益。又民法第1146條所定繼承回復請求權，與繼承權存否係屬二事，該項請求權縱罹於時效，亦不影響繼承權存在與否之認定；本件被上訴人訴請確認其繼承權存在，非依民法第1146條規定為請求，上訴人抗辯被上訴人之權利已罹於民法第1146條第2項規定10年時效期間，無受確認判決之法律上利益云云，自非可採。
五、次按繼承開始於臺灣光復以前者（即34年10月24日以前），應依有關臺灣光復前繼承習慣辦理；日據時期臺灣省人財產繼承習慣分為家產繼承與私產繼承兩種；家產為戶主所有之財產；私產係指家屬個人之特有財產；因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承，其第一順位繼承人為法定之推定財產繼承人，係男子直系卑親屬且係繼承開始當時之家屬為限；女子直系卑親屬及因別籍異財或分家等原因離家之男子直系卑親屬均無繼承權，內政部之繼承登記法令補充規定第2、3點可資參照（見前審卷四第147頁）。所謂別籍以有分戶之意思表示，而與本戶獨立成一戶為已足，非必辦竣戶口上分戶手續；即分家不以戶籍上之申報為要件，是否依戶口規則申報分戶，與分家之成立無關，僅為事實認定之資料。又別居非嚴格限於居住別處，其事實上雖居住於本戶內，但具備上述條件者，仍應認為係別居。至於異財，亦非表示已與本戶分割財產而受家產分配之意，乃指因分戶而另立嗣後之生計，在財產上處於與本戶獨立地位之謂（93年5月版臺灣民事習慣調查報告第234頁、第240頁、第443至445頁參照）。
㈠經查，林德洽遺產之繼承應適用當時有效之臺灣習慣，當時
臺灣繼承習慣分為家產繼承及私產繼承，林德洽之遺產繼承為家產繼承（即戶主繼承）等情，為兩造所不爭（本院卷一第157頁），則林枝2人有無別居異財，屬對上訴人有利之事實，自應由上訴人舉證證明之。
㈡次查，林枝2人固登記於昭和6年3月3日自林德洽戶內分戶，
並另立為戶主，惟申報分戶與分家成立與否無關，已如前述；且當時林枝2人仍與林德洽同設籍在「臺北州海山郡中和庄中坑字灰二百番地」，有戶籍簿冊可考（調字卷第13至16頁、原審卷一第137、169頁），上訴人亦不爭執林德洽死亡時之戶籍地「中坑庄土名灰二百番地」（原審卷二第178頁）與上開地址為同一地址（本院卷一第268至269頁），此並有新北市中和戶政事務所110年11月5日新北中戶字第1105756005號函可參（本院卷一第347頁）；嗣後林枝於40年7月21日死亡時之戶籍仍設在臺北縣○○區○○里○○街00號，與林孫金之地址相同（見原審卷一第237、238頁），則林枝2人與林德洽、林孫金住所地址同一，尚難僅以戶籍登記分戶，遽認林枝2人已各獨立成戶，上訴人亦無法提出其他證據證明林枝2人於林德洽死亡前已有獨立自成一戶之事實，其僅憑分戶登記即謂林枝2人與林德洽別居，自難採取。
㈢上訴人固提出系爭鬮約，主張林德洽子孫四大房於其生前已
分析家產。惟查，該鬮約記載「中坑字牛埔88-1番地」分配予林孫金及林枝（原審卷二第225頁），然該地係於昭和9年7月23日由林孫金、林枝、林圡、林椪一同辦理保存登記後，依同年1月12日買賣契約移轉於簡石顯（原審卷三第345至350頁）；該鬮約記載「中坑字牛埔91番地」、「中坑字牛埔143番地」（原審卷二第229至231頁）均係養膳之資再分配或補貼林孫金及林枝，惟此部分林德洽之持分、共業權皆於昭和9年7月23日由林孫金、林枝、林圡、林椪相續取得（原審卷三第360、361頁，前審卷二第463、465頁）；依林枝2人於昭和9年7月23日以林德洽繼承人之身分辦理上開土地之保存登記及相續登記（即繼承登記）之事實，已足見其2人未喪失對林德洽之繼承權。況系爭鬮約中載明附表編號3、6、7、10、11、13至17、19所示土地「係我夫妻百年之後將踏作四大房輪流祭祀不能翻異」等語（原審卷二第231頁），寓有由四大房共同繼承該等土地之意，自未排除林枝2人繼承之權利，益見上訴人以系爭鬮約為由，主張林枝2人因已分割家產而喪失繼承權，林孫金得依戶主繼承制度繼承該等土地云云，均屬無據。再者，附表編號1、2、4、5、8、9、12、18、20所示土地地號未據記載於系爭鬮約，亦難認林德洽以系爭鬮約鬮分或分割其全部財產，不足證明林枝2人已分爨分家。
㈣至林孫金固辦理戶主相續登記，並於昭和18年3月23日單獨辦
理中坑字灰116-1、116-3番地之相續登記，隨即於同日將上開土地以贈與為原因依序移轉登記於林枝、林圡及林椪（原審卷三第29、59頁），然上述土地登記辦理時間距林德洽死亡已時隔達10年許，林孫金單獨辦理繼承登記後亦隨即移轉於林枝2人，無從以此推論林枝2人喪失繼承權。上訴人另主張林圡於分戶後即不知去向，顯另立生計而喪失繼承權云云，然林圡於昭和9年間仍有為土地登記之行為（見原審卷三第346至350、356至361頁、前審卷二第463、465頁），顯然於林德洽死亡時並無去向不明之情事，上訴人上開主張洵屬無據。
㈤此外，上訴人無法舉證證明林枝2人實質上已分家並另立生計
，自難認林枝2人喪失對林德洽之繼承權。
六、末查，林枝、林圡未喪失對林德洽之繼承權，兩造無爭執連世銘、曾志文依序為其後代子孫，且具繼承權，其二人自得再轉繼承林德洽之遺產，其據此請求確認對林德洽之遺產有繼承權，自屬有據。
七、綜上所述，被上訴人訴請確認對林德洽之遺產有繼承權，自屬正當，應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 6 日
家事法庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 李昆曄法 官 楊舒嵐正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 4 月 8 日
書記官 常淑慧附表：
編號 林德洽所有之土地 權利範圍 重測前地號 系爭鬮約記載之內容 1 新北市○○區○○段00地號 1/3 中坑段牛埔小段177地號 未記載 2 新北市○○區○○段000地號 1/3 中坑段灰小段187-7地號 未記載 3 新北市○○區○○段000地號 1/3 中坑段灰小段200地號 四大房輪流祭祀 4 新北市○○區○○段000地號 1/3 中坑段灰小段200-5地號 （分割自200-2地號） 未記載 5 新北市○○區○○段000地號 1/3 中坑段灰小段200-2地號 未記載 6 新北市○○區○○段000地號 1/3 中坑段灰小段200-1地號 四大房輪流祭祀 7 新北市○○區○○段000地號 1/3 中坑段灰小段200-4地號 （分割自200-1地號） 四大房輪流祭祀 8 新北市○○區○○段000地號 1/3 中坑段灰小段200-3地號 未記載 9 新北市○○區○○段000地號 1/3 中坑段灰小段186-3地號 （分割自186-2地號） 未記載 10 新北市○○區○○段000地號 1/3 中坑段灰小段187-8地號 （分割自187-1地號） 四大房輪流祭祀 11 新北市○○區○○段000地號 1/3 中坑段灰小段187-1地號 四大房輪流祭祀 12 新北市○○區○○段000地號 1/3 中坑段灰小段186-2地號 未記載 13 新北市○○區○○段000地號 1/4 中坑段灰小段186-1地號 四大房輪流祭祀 14 新北市○○區○○段000地號 1/4 中坑段灰小段186-7地號 （分割自186-1地號） 四大房輪流祭祀 15 新北市○○區○○段000地號 1/4 中坑段灰小段186-11地號 （分割自186-1地號） 四大房輪流祭祀 16 新北市○○區○○段000地號 1/4 中坑段灰小段186-9地號 （分割自186-1地號） 四大房輪流祭祀 17 新北市○○區○○段000地號 1/4 中坑段灰小段186-8地號 （分割自186-1地號） 四大房輪流祭祀 18 新北市○○區○○段000地號 1/3 中坑段灰小段186-6地號 （分割自186-2地號） 未記載 19 新北市○○區○○段000地號 1/4 中坑段灰小段186-10地號 （分割自186-1地號） 四大房輪流祭祀 20 新北市○○區○○段000地號 1/3 中坑段灰小段186-4地號 （分割自186-2地號） 未記載