臺灣高等法院民事判決110年度家上更一字第13號上 訴 人 林秀榮（原名：林秀蓉）訴訟代理人 葉春生律師上 訴 人 林玉森
林玉藤共 同訴訟代理人 林辰彥律師複 代理 人 張理樂律師
許凱傑律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，兩造對於中華民國107年6月15日臺灣桃園地方法院第一審判決（106年度重家訴字第10號）各自提起上訴，經最高法院發回更審，本院於111年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）廢棄。
上開廢棄部分，林秀榮在第一審先位之訴駁回。
確認林秀榮就被繼承人林保興所遺如附表編號一至十八、二十至二十二所示財產有特留分十八分之一之權利存在。
林玉森、林玉藤應將如附表編號一至十八所示土地於民國一百零六年十一月十五日所為遺囑繼承登記塗銷。
林秀榮之上訴、追加之訴及其餘備位之訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用，由林玉森、林玉藤連帶負擔二分之一，餘由林秀榮負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴之客觀預備合併，若先位之訴勝訴，後位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審認先位無理由時，應就後位之訴加以裁判。查林秀榮於原審為先備位聲明，原審就其先位聲明為部分勝訴判決，未論斷其備位之訴。兩造就敗訴部分各自提起上訴，則林秀榮備位之訴即生移審效力。林玉森、林玉藤（下稱林玉森2人）抗辯林秀榮未就原判決駁回其先位聲明關於確認附表編號24即林保興於平鎮市農會之定期存款200萬元（下稱系爭款項）有應繼分部分提起上訴，其備位之訴關於該遺產部分即不生移審效力云云，洵無可採。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定甚明。查上訴人林秀榮於原審備位聲明第2項請求確認其為附表編號1至18、20至25所示財產之公同共有人（即具有18分之1特留分）；嗣於本院第二審程序就該項聲明追加請求林玉森2人返還系爭款項於林秀榮及其他公同共有人全體（本院卷第133頁）。核其所為訴之追加，與起訴部分紛爭情節相同，證據資料可以共通，基礎事實同一，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面
一、林秀榮主張：被繼承人林保興於民國98年10月29日死亡，其繼承人為兩造及訴外人林春蘭、林春秀、林秀美、張林秀珠（下稱林春蘭4人）、林秀鳳、林王玉英。詎林玉森2人侵占林保興所遺如附表所示財產，並持林保興於96年6月27日所立遺囑（下稱系爭遺囑）辦理附表編號1至18所示土地（下稱系爭土地）之繼承登記，於99年9月6日登記完竣，嗣因林春蘭4人持本院104年度重家上字第38號確定判決（下稱另案確定判決）辦理土地權利登記，乃將林玉森2人遺囑繼承登記日期變更為106年11月15日（下稱系爭登記）。惟系爭遺囑因欠缺法定要件無效，伊因繼承而為附表編號1至18、20至25所示遺產之公同共有人；縱該遺囑有效，仍侵害伊特留分，伊得類推適用民法第1225條規定行使扣減權，上開遺產應回復為兩造及其他繼承人公同共有。依民法第767條第1項前段、中段、第828條第2項、第821條、第113條規定，先位求為確認系爭遺囑無效、命林玉森2人塗銷系爭登記、回復登記為林保興所有、返還系爭土地於伊及其他公同共有人全體、確認伊就系爭土地、附表編號20至22所示房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）、系爭款項有9分之1應繼分存在；備位依民法第767條第1項前段、中段、第828條第2項、第821條規定，求為命林玉森2人塗銷系爭登記、回復登記為林保興所有、返還系爭土地予伊及其他公同共有人全體，並確認伊就系爭房地有18分之1特留分存在（原審為林秀榮一部勝訴、一部敗訴之判決，即確認系爭遺囑無效，林玉森2人應塗銷系爭登記，回復登記為林保興所有，返還系爭土地予林秀榮及其他公同共有人全體，確認林秀榮就系爭土地及附表編號20、21所示財產有9分之1應繼分存在，駁回林秀榮其餘之訴。林玉森2人就其敗訴部分聲明不服，林秀榮對於原判決駁回確認其就附表編號22所示房屋有9分之1應繼分部分聲明不服，各自提起上訴。未繫屬本院部分，茲不贅述）。於本院第二審程序主張林玉森未受贈系爭款項，依民法第767條第1項前段、中段、第828條第2項準用第821條規定，就其備位之訴為訴之追加（詳壹、二所載）。於本院聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決關於駁回林秀榮後開第2項之訴部分廢棄；⒉確認林秀榮為附表編號22所示房屋之公同共有人，潛在應有部分（應繼分）為9分之1。㈡備位之訴聲明：⒈林玉森2人應塗銷系爭登記，回復登記為被繼承人林保興所有，並返還系爭土地予林秀榮及其他公同共有人全體；⒉林玉森2人應返還系爭款項予林秀榮及其他公同共有人全體，確認林秀榮為系爭房地及系爭款項之公同共有人，其潛在應有部分（特留分）為18分之1。㈢答辯聲明：林玉森2人之上訴駁回。
二、林玉森2人則以：本院104年度重家上字第38號事件（下稱另案訴訟）為林春蘭4人為自己及其他公同共有人利益提起，經判決確定，本件為該判決反射效所及。林保興生前贈與系爭款項予林玉森，非其遺產；系爭房地固為林保興遺產，惟林保興已以符合代筆遺囑要件之系爭遺囑指定由伊等共同繼承，上訴人就系爭房地僅有18分之1之特留分等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決除確定部分外，不利於林玉森2人部分廢棄；⒉上開廢棄部分，林秀榮於第一審之訴逾⑴林玉森2人應將系爭土地各移轉予林秀榮18分之1；⑵確認林秀榮就系爭房屋各18分之1之特留分權利存在以外之聲明均駁回。㈡答辯聲明：林秀榮之上訴駁回。
三、本院之判斷：㈠經查，林保興於98年10月29日死亡，繼承人為兩造、林春蘭4
人及林王玉英（業於105年11月27日死亡）、林秀鳳等9人；林保興遺有系爭房地；林玉森2人於99年9月6日執系爭遺囑辦理系爭土地之遺囑繼承登記，嗣因林春蘭4人持另案確定判決申請辦理土地權利登記，林玉森2人遺囑繼承登記日期變更為106年11月15日（即系爭登記）等情，有土地登記謄本、財政部北區國稅局遺產稅繳清證明書、桃園市政府地方稅務局房屋稅課稅明細表、遺產稅申報書（原審卷一第87至
112、244至248、265至302頁，前審卷第133至147頁、本院個資卷），且為兩造所不爭（本院卷第76頁），堪信真實。
㈡先位之訴：
⒈查，林春蘭4人固另案訴請確認系爭遺囑無效，經另案確定判
決駁回（見原審卷第67至85頁），而繼承人中一人或數人提起確認遺囑無效訴訟，因係同一遺囑，不可對部分人為有效，對另一部分人為無效，是以另案訴訟關於確認遺囑無效部分屬類似必要共同訴訟；然此部分依家事事件法第3條第3項第6款規定為丙類事件，不具對世效，此參同法第40條規定即明；另案訴訟當事人為林春蘭4人與林玉森2人，與本件當事人不同，林秀榮於該訴訟程序未獲有參加訴訟、提出攻防機會等程序保障，經調取該案卷宗核閱無訛，該判決關於遺囑效力之認定對本件尚不生拘束力，林玉森2人主張該判決對本件生反射效云云，於法無據，自無足採。
⒉按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口
述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文；遺囑人口述遺囑意旨，無須逐字逐句口頭陳述遺囑全部內容，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之。
⑴經查，證人即系爭遺囑代筆人陳欣佑律師於臺灣桃園地方檢
察署99年度他字第6295號偽造文書等案件（下稱偵案）證述略以：林保興委託伊訂立系爭遺囑，當日有伊、林保興、林玉森2人及2位見證人在場，耗時約2小時，林玉森先帶林保興在承恕法律事務所1樓確認遺囑書寫內容，伊寫得差不多，林玉藤和2位見證人才到場，一起到2樓進行遺囑講解、朗讀、宣示，林保興身體狀況甚佳，並親自在遺囑上簽名等語；遺囑見證人張素芬則證述：當天早上8時許林保興拜託伊擔任見證人，伊參與宣讀、講解過程並簽名，宣講過程蠻快，林保興親自在遺囑上簽名，當場有林保興及林玉森2人、另一名見證人及陳欣佑律師等語；見證人巫士箕亦證稱：當天林保興找伊擔任見證人，林保興當時健康狀況佳，可自由陳述，當場有林保興、林玉森2人、另一名見證人及陳欣佑律師，簽遺囑時間是下午2點半左右，由陳律師寫遺囑，再交由林保興看，最後由伊及另一名見證人看，看完後簽名，陳律師有宣讀及講解，林保興親自在遺囑上簽名等語（見原審卷一第163至168頁）。
⑵次查，證人張素芬於另案訴訟證稱：林保興訂立系爭遺囑當
日上午8時許邀伊任見證人，伊自行開車到場時其他人已在陳欣佑律師事務所，陳欣佑律師應已事先擬稿，林保興在2樓辦公桌口述多筆土地，陳律師已動筆，口述時巫士萁及陳欣佑律師均在場聽聞所有遺產分配內容，全程耗時約2小時，偵案訊問時未問及林保興口述遺囑過程，因此伊證述未提及上情（見原審卷二第22至26頁）。證人巫士萁則證稱：伊當天在場聽林保興口述遺囑，陳欣佑律師邊寫，張素芬最後一個到場，大家一起上樓，陳律師進來後，林保興開始口述遺囑到結束約2小時許，伊簽名前曾向林保興確認沒問題後才簽名等語（見同上卷第28至32頁）。綜觀證人陳欣佑、巫士箕、張素芬證述情節，關於系爭遺囑作成之時間、出席人員到場時之現場狀況等過程細節固未盡相符，且因偵案未以林保興口述過程為訊問重點，致上開證人未就此節於該案為證述，惟考量系爭遺囑於96年6月27日作成，上開證人於時隔3年6月許後，始於100年1月11日在偵案到庭為證，證人於偵案中均已表明因時隔甚久記憶不清、無法準確記憶細節（見原審卷一第167頁），嗣巫士箕及張素芬又經2年3月許後於102年4月25日在另案訴訟為證，與系爭遺囑作成有相當時間間隔，實難期能精確記憶並重述系爭遺囑做成過程各項細節，亦難認其於偵案中關於細節之陳述必然準確可採；然依其三人證述，就系爭遺囑係林保興指定見證人，並自行口述遺囑內容，使陳欣佑律師記錄、宣讀及講解，經林保興認可後，再由見證人與林保興簽名等重要之點，並無歧異之處，堪認系爭遺囑已踐行民法第1194條代筆遺囑之要件，屬有效之遺囑。林秀榮執上開證人關於遺囑作成細節證述不符之處，質疑其證言之證明力，並截取偵案片段證言主張系爭遺囑不符代筆遺囑要件為無效云云，殊無可取。
⒊從而，林秀榮主張系爭遺囑無效，既無可採，則其依民法第7
67條第1項前段、中段、第821條、第828條第2項、民法第113條規定請求林玉森2人塗銷系爭登記、回復登記系爭土地為林保興所有、返還系爭土地、確認林秀榮為系爭房屋公同共有人並有9分之1應繼分，均屬無據。
㈢備位及追加之訴：
⒈按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由
處分遺產；應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減，民法第1187條、第1225條分別定有明文。而遺囑人自由處分財產之情形，非僅限於贈與，指定遺產分割方法（民法第1165條第1項）及應繼分之指定，亦屬之，若侵害特留分，應可類推適用民法第1225條規定，許被侵害者行使扣減權（最高法院109年度台上字第61號判決意旨參照）。又扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院91年度台上字第556號判決意旨可參）。
⒉查，林保興以系爭遺囑指定其全部遺產由林玉森2人繼承，有
系爭遺囑可參（見臺灣桃園地方法院99年度補字第475號卷第27至31頁）。惟林保興之繼承人共計9人，已如前述，依民法第1141條及第1223條第1款規定，林秀榮對林保興之遺產有18分之1特留分，系爭遺囑所定將遺產均分歸林玉森2人之分割方法，自已侵害林秀榮之特留分權利，依上說明，林秀榮得類推適用民法第1225條規定行使扣減權，其業以本件起訴狀繕本之送達為行使扣減權之意思表示，系爭遺囑有關系爭房地由林玉森2人繼承部分即失其效力，林秀榮請求確認其就上開遺產有18分之1特留分權利存在，洵屬有據。又因扣減權具物權效力，林玉森2人以系爭遺囑辦理系爭登記，其登記內容與林秀榮行使扣減權後之結果不符，自屬妨害林秀榮行使所有權，其依民法第767條第1項中段規定（民法第828條第2項準用第821條部分係贅引）請求林玉森2人塗銷該項登記，自屬可採。
⒊再查，林春蘭4人已於106年11月14日持另案確定判決登記就
系爭土地各有18分之1應有部分，有土地建物查詢資料可憑（見本院個資卷），自無從將系爭土地回復登記為林保興所有。又林秀榮未舉證林玉森2人無權占用系爭土地，其依民法第828條第2項準用第821條、第767條第1項前段請求林玉森2人返還系爭土地，亦無理由。
⒋末按民法第1225條，僅規定應得特留分之人，如因被繼承人
所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，並未認特留分權利人有扣減被繼承人生前所為贈與之權，是被繼承人生前所為之贈與，不受關於特留分規定之限制（最高法院25年上字第660號判例可參）。查，系爭款項於林保興死亡前之98年10月13日已轉入林玉森農會帳戶，有平鎮區農會106年4月26日桃平區農金字第1060001938號函暨存摺內容查詢、取款憑條及轉帳收入傳票可稽（前審卷第233至237頁）；林保興於98年10月13日能表達辦理上開定期存款解約之意，亦經證人即平鎮區農會承辦人徐雅蘋於偵案證述在卷（前審卷第64至65頁），足見其係依自由意志交付該款於林玉森，林玉森主張其自林保興受贈該款，當屬可採。至財政部北區國稅局固依遺產及贈與稅法第15條規定將林保興於死亡2年前轉出之系爭款項視為遺產，據以課徵遺產稅（見同卷第239至243頁遺產稅繳清證明書），惟該條乃計算遺產稅數額之規範，尚與繼承人間關於應繼遺產之認定無涉，林秀榮依該規定主張系爭款項為林保興之遺產，自有未合；況林保興生前贈與林玉森系爭款項，亦不受特留分規定之限制，前已敘明。從而，該款項經林保興贈與而為林玉森所有，林秀榮並非公同共有人，其依民法第767條第1項前段、第821條、第828條第2項規定請求林玉森2人返還該款，並主張系爭款項依遺產及贈與稅法第15條規定屬林保興遺產，其得行使特留分扣減權云云，均無可取。
四、綜上，林秀榮先位依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第828條第2項、第113條規定，請求確認系爭遺囑無效，命林玉森2人塗銷系爭登記，回復登記系爭土地為林保興所有，返還該等土地予全體公同共有人，確認林秀榮就系爭房地各有9分之1應繼分權利存在，為無理由，不應准許。原審就林秀榮上開先位之訴關於確認系爭遺囑無效、命林玉森2人塗銷系爭登記、回復登記系爭土地為林保興所有、返還該等土地予全體公同共有人、確認林秀榮就系爭土地及附表編號20、21所示房屋各有9分之1應繼分權利等不應准許部分，為林玉森2人敗訴之判決，尚有未合，林玉森2人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院廢棄並改判如主文第2項所示。至林秀榮先位之訴其餘不應准許部分，原審為林秀榮敗訴之諭知，並無不合，其上訴為無理由，應予駁回。又林秀榮備位依民法第767條第1項中段、類推適用同法第1225條規定，請求確認其就系爭房地各有18分之1特留分權利存在，並請求林玉森2人塗銷系爭登記，為有理由，應予准許，逾此部分之請求及追加之訴均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件林玉森2人之上訴為有理由，林秀榮之上訴及追加之訴為無理由，備位之訴一部為有理由，一部為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 16 日
家事法庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 李昆曄法 官 楊舒嵐正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 3 月 16 日
書記官 常淑慧附表：
編號 財產種類 106年11月15日變更登記後林玉森、林玉藤之權利範圍 備註 1 桃園市○鎮區○○段000地號土地(應有部分7876分之1058) 公同共有 141768分之14812 重測前桃園市○鎮區○○段○○○段00000號 2 桃園市○鎮區○○段000地號土地(應有部分7876分之1058) 公同共有 141768分之14812 重測前桃園市○鎮區○○段○○○段00000號 3 桃園市○鎮區○○段000地號土地(應有部分7876分之1058) 公同共有 141768分之14812 重測前桃園市○鎮區○○段○○○段00000號 4 桃園市○鎮區○○段000地號土地(應有部分2400分之799) 公同共有 43200分之11186 重測前桃園市○鎮區○○段○○○段000000號 5 桃園市○鎮區○○段000地號土地(應有部分3分之1) 公同共有 54分之14 重測前桃園市○鎮區○○段○○○段000000號 6 桃園市○鎮區○○段00地號土地(應有部分3分之1) 公同共有 54分之14 重測前桃園市○鎮區○○段○○○段000000號 7 桃園市○鎮區○○段000地號土地 分別共有 各180萬分之649816 重測前桃園市○鎮區○○段○○○段000000號 8 桃園市○鎮區○○段00地號土地(應有部分7876分之1058) 公同共有 141768分之14812 重測前桃園市○鎮區○○段○○○段00000號 9 桃園市○鎮區○○段000地號土地(應有部分7876分之1058) 公同共有 141768分之14812 重測前桃園市○鎮區○○段○○○段00000號 10 桃園市○鎮區○○段00地號土地(應有部分7876分之1058) 公同共有 141768分之14812 重測前桃園市○鎮區○○段○○○段00000號 11 桃園市○鎮區○○段00地號土地(應有部分7876分之1058) 公同共有 141768分之14812 重測前桃園市○鎮區○○段○○○段00000號 12 桃園市○鎮區○○段00地號土地(應有部分7876分之1058) 公同共有 141768分之14812 重測前桃園市○鎮區○○段○○○段00000號 13 桃園市○鎮區○○段000地號土地 分別共有 各18分之7 重測前桃園市○鎮區○○段○○○段00000號 14 桃園市○鎮區○○段000地號土地 分別共有 各18分之7 重測前桃園市○鎮區○○段○○○段000號 15 桃園市○鎮區○○段000地號土地 分別共有 各18分之7 重測前桃園市○鎮區○○段○○○段00000號 16 桃園市○鎮區○○段000地號土地(所有權應有部分7876分之1058) 公同共有 141768分之14812 重測前桃園市○鎮區○○段○○○段00000號 17 桃園市○鎮區○○段000地號土地(所有權應有部分7876分之1058) 公同共有 141768分之14812 重測前桃園市○鎮區○○段○○○段00000號 18 桃園市○鎮區○○段000地號土地(所有權應有部分3分之1) 公同共有 54分之14 重測前桃園市○鎮區○○段○○○段00000號 19 桃園市○鎮區○○段000地號土地 無 重測前桃園市○鎮區○○段○○○段00000號。 本件不主張 20 桃園市○鎮區○○路0段00號房屋 未辦理保存登記 21 桃園市○鎮區○○路0段00號房屋 未辦理保存登記 22 桃園市○鎮區○○路0段00號房屋 未辦理保存登記 23 桃園市平鎮區農會金陵分部存款41萬5,768元 （帳號0000000000000000） 本件不主張 24 桃園市平鎮區農會定期存款200萬元 非遺產範圍 25 平鎮金陵郵局存款6萬4,696元（帳號00000000000000） 本件不主張