臺灣高等法院民事判決110年度家上更三字第17號上 訴 人 財政部國有財產署北區分署即被繼承人張印滄之遺
產管理人法定代理人 郭曉蓉訴訟代理人 李荃和律師
吳嘉榮律師被 上訴人 張華昌訴訟代理人 蔡喬宇律師
馮聖中律師王晨桓律師上列當事人間請求交付證明文件事件，上訴人對於中華民國103年9月22日臺灣士林地方法院102年度重家訴字第15號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於111年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國36年2月14日在臺灣出生，隨父張文政設籍於當時之臺北縣○○鎮○○里○○路00號（下稱士林鎮）。張文政於37年間奉國民政府之命赴大陸地區東北任職，眷屬隨同前往。嗣國民政府來臺，張文政奉命留守，全家滯留大陸。伊祖父張印滄於26年7月間死亡，所遺坐落臺北市○○區○○段0○段000地號、同區○○段○小段000、000-0、000-0、0
00、000、000、000-0、000-0、000-0、000、000、000-0地號、同段○小段000、000、000、000、000、000、000、000、000、000、000、000、000、000、000、000、000、000、000地號等32筆土地（下稱系爭遺產），於75年間遭國家安全局（下稱國安局）占用部分土地興建房舍使用，並以無人繼承為由，聲請原法院以95年度財管字第3 號裁定，指定上訴人為張印滄之遺產管理人。伊多方奔走，終獲內政部、國防部等主管機關認定伊屬臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第9條之1第2項所稱之特殊考量必要，自始未喪失臺灣地區人民身分，享有臺灣地區人民繼承之合法權利。張文政為張印滄第一順位繼承人，並於61年11月10日死亡，伊為系爭遺產之合法繼承人，為辦理系爭遺產繼承登記，爰依民法第1179條規定，求為命上訴人出具並交付「尚未依民法第1185條完成清償債權，並交付遺贈物程序」證明（下稱系爭證明）之判決。
二、上訴人則以：張印滄死亡時，張文政尚未派赴大陸地區，張文政係於繼承張印滄之遺產後，始派赴大陸地區，系爭遺產屬臺灣地區人民之遺產。被上訴人在大陸地區設籍，未依兩岸條例第9條之1第3項規定，在該條例修正施行之日起6個月內，註銷其大陸地區戶籍，並向內政部提出相關證明，已喪失臺灣地區人民身分；復未依同條例第66條規定，於3年內以書面表示繼承，即視為拋棄繼承，自無繼承系爭遺產之權利。且被上訴人連任大陸地區台盟南京市地方組織領導機構第3至6屆委員，依在臺原有戶籍大陸地區人民申請回復臺灣地區人民身分許可辦法第5條第3款規定，不予許可回復臺灣地區人民身分。縱回復亦應撤銷許可，無從繼承系爭遺產。又系爭證明僅為行政機關規範繼承人申請辦理繼承登記之行政措施，非民法或土地登記規則規範遺產管理人之私法上義務，被上訴人之請求欠缺權利保護之必要等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張張印滄為其祖父，張文政為其父。張印滄於26年7月間死亡，遺有系爭遺產，嗣張文政於37年間奉國民政府之命前往大陸地區東北擔任醫護傷員，並執行敵後任務，被上訴人以家眷身分隨之前往。其後國民政府轉進來臺，張文政奉命留守而滯陷大陸，於61年11月10日死亡，經被上訴人多方爭取，始獲內政部入出國及移民署專案同意返臺定居。又國安局聲請選任張印滄之遺產管理人，經原法院95年度財管字第3號裁定選任上訴人為遺產管理人，並以95年度家催字第110號裁定准予對張印滄之債權人及受遺贈人為公示催告，被上訴人在公示催告期滿後，向原法院表示繼承而迭經駁回等情，業提出張印滄之繼承系統表、戶籍登記簿謄本、原法院95年度財管字第3號裁定、96年度聲繼字第4號裁定、土地清冊暨土地登記謄本、原法院95年度家催字第110號裁定、96年度家抗字第32號裁定、98年度聲繼字第9號裁定、98年度家抗字第20號裁定、本院98年度非抗字第5號裁定、99年度非抗字第16號裁定可參（見原審補字卷9至15、18至20、24至26、48至77頁，原審卷一62至63、70至89頁），且為兩造所不爭執（見本院卷170至171頁），堪信為真實。
五、被上訴人主張其於張文政於61年11月10日死亡時仍具臺灣地區人民身分，且符合兩岸條例第9條之1第2項特殊考量必要之規定，對系爭遺產有繼承權利，依民法第1179條規定，請求上訴人交付系爭證明等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠、按92年10月29日修正公布兩岸條例第9條之1第1項、第2項、第3項分別規定：「臺灣地區人民不得在大陸地區設有戶籍或領用大陸地區護照」「違反前項規定在大陸地區設有戶籍
或領用大陸地區護照者，除經有關機關認有特殊考量必要外 ，喪失臺灣地區人民身分及其在臺灣地區選舉、罷免、創制 、複決、擔任軍職、公職及其他以在臺灣地區設有戶籍所衍 生相關權利，並由戶政機關註銷其臺灣地區之戶籍登記；但 其因臺灣地區人民身分所負之責任及義務，不因而喪失或免 除」「本條例修正施行前，臺灣地區人民已在大陸地區設籍 或領用大陸地區護照者，其在本條例修正施行之日起6個月內，註銷大陸地區戶籍或放棄領用大陸地區護照並向內政部 提出相關證明者，不喪失臺灣地區人民身分」，其立法理由 謂：「…為避免產生臺灣地區人民在大陸地區設籍或領用 大陸地區護照形成雙重身分，造成權利義務重疊或衝突情事 ，參照國際間係以單一戶籍為常態，為利行政管理之需，並 基於維護國家安全及利益之考量，爰於第1項及第2項明定臺 灣地區人民不得在大陸地區設籍或領用大陸地區護照，除經 有關機關認有特殊考量必要外，違者喪失臺灣地區人民身分 及其在臺灣地區選舉、罷免、創制、複決、擔任軍職、公職 及其他以在臺灣地區設有戶籍所衍生相關權利，但其因臺灣 地區人民身分所負之責任及義務，不因而喪失或免除，以期 明確界定其身分，並避免臺灣地區人民藉取得大陸地區人民 身分，作為規避其在臺義務及責任（例如兵役、納稅、法律 義務、司法制裁等）之原因。為使民眾於本條增訂後能有 一段期間因應，使其得因註銷大陸地區戶籍或放棄領用大陸 地區護照，而不喪失臺灣地區人民身分，爰於第3項訂定過渡條款，明定渠等自本條例修正施行之日起6個月內註銷大陸地區戶籍或放棄領用大陸地區護照，並向內政部提出相關 證明者，不喪失臺灣地區人民身分。」是具有兩岸雙重身分之臺灣地區人民除經有關機關認有特殊考量必要，或於該條例修正施行之日起6個月內喪失大陸地區人民身分外，將喪失臺灣地區人民身分。
㈡、次按兩岸條例第2條第3款、第4款規定之用詞定義，臺灣地區人民，指在臺灣地區設有戶籍之人民；大陸地區人民，指在大陸地區設有戶籍之人民。查被上訴人為36年2月14日生，同年9月8日隨同其父張文政設籍於臺北縣○○鎮○○路00號，37年隨父遷出遼寧省錦州市，有戶籍謄本在卷可稽（見原審補字卷14頁）。又經查詢內政部國籍行政資訊系統及現存檔案，並無被上訴人喪失國籍之資料，有內政部97年9月5日函附卷可佐（見原審補字卷21頁），是被上訴人原為臺灣地區人民，堪予認定。
㈢、次查，被上訴人於76年11月1日以前已在大陸地區設籍，復於98年2月26日註銷大陸地區戶籍、於同年3月20日、同年月26日取得我國身分證及護照，為兩造所不爭執（見本院卷170頁），並有公證書、戶口註銷（遷出）證明、身分證、護照在卷可稽（見本院更一審卷一83、87至91頁），是被上訴人於98年2月26日前，亦為大陸地區人民，而具有兩岸雙重身分。依兩岸條例第9條之1第2項之規定，除經有關機關認有特殊考量必要，或於該條例修正施行之日起6個月內喪失大陸地區人民身分外，被上訴人將喪失臺灣地區人民身分。
㈣、又被上訴人前經國防部、內政部、及行政院大陸委員會（下稱陸委會）認定符合兩岸條例第9條之1第2項所稱之特殊考量必要，而未喪失臺灣地區人民身分，並准其返臺定居，復認其得以臺灣地區人民身分申辦其祖母黃氏匏所遺在臺不動產之繼承登記等情，固有國防部參謀本部人事參謀次長室99年4月16日函、100年10月6日函、國防部101年11月13日函、102年1月25日函、104年5月7日函、內政部99年4月30日函在卷可稽（見原審卷一154至157、159至160、182至183頁，本院家上字卷65、78至79頁）。陸委會亦表示尊重國防部、內政部有關本件之認定，有陸委會102年12月19日函可憑（見原審卷二30至31頁）。惟就被上訴人有何未於兩岸條例修正施行起6個月內註銷大陸地區戶籍或放棄領用大陸地區護照，而仍可保有臺灣地區人民與大陸地區人民雙重身分之特殊考量必要，國防部表示：非屬其業管權責，有國防部106年9月22日函、同年12月29日函、109年4月16日函可稽（見本院更一審卷一189頁，更二審卷71至72、125頁）；陸委會亦稱：非其所得認定之權責事項，有陸委會107年1月16日函、同年月31日函可稽（見本院更一審卷一233至237頁，更二審卷81至82頁），可見國防部及陸委會皆認被上訴人何以得保有雙重身分之「特殊考量」事由，非其主管權責事項。經函詢行政院，說明該「特殊考量」之具體情事，行政院函覆略以：查81年9月18日施行之兩岸條例第16條第1項第2款已規範得隨同34年後因兵役關係滯留大陸地區之臺籍軍人申請在臺灣地區定居之親屬範圍為該臺籍軍人之「配偶、直系血親卑親屬及其配偶」；上開規定於92年10月29日修正後，前揭親屬範圍則限縮為該臺籍軍人之「配偶」，不再包含其「直系血親卑親屬及其配偶」。上開規定不論修正前後，立法者就得隨同前揭臺籍軍人申請返臺定居之親屬範圍已有所考量，並為相應之規範，爰本案情形應不符合兩岸條例第9條之1第2項除書所定「特殊性」要件；被上訴人於37年間隨同張文政自臺灣地區遷至大陸地區，有其不得已之因素存在，亦難認為已符合上開「特殊性」要件；被上訴人曾於91年8月26日申請在臺灣地區定居，惟因未依法補件而未經許可。嗣93年3月1日施行之兩岸條例第9條之1第3項已明定被上訴人得註銷大陸地區戶籍或放棄領用大陸地區護照並向內政部提出相關證明，以不喪失臺灣地區人民身分，惟被上訴人未於上開規定所定6個月期間內（即93年9月1日前）註銷大陸地區戶籍，爰依同條第2項規定，應確定其已喪失臺灣地區人民之身分。被上訴人既已喪失臺灣地區人民身分在前，復經註銷大陸地區戶籍而回復臺灣地區人民身分在後，實已難認其須在大陸地區設有戶籍或領用大陸地區護照，同時維持臺灣地區人民身分之「必要性」。被上訴人尚無須在大陸地區設有戶籍或領用大陸地區護照，同時維持臺灣地區人民身分之「特殊性」及「必要性」，爰不符兩岸條例第9條之1第2項除書所定「特殊考量必要」之要件，有行政院秘書長109年7月13日函在卷可佐（見本院更二審卷113至119頁，下稱系爭行政院函），可見被上訴人未經有關機關認定符合兩岸條例第9條之1第2項「特殊考量必要」之要件。
㈤、被上訴人雖主張系爭行政院函，距離國防部作成99年4月16日函已相隔10餘年，已逾行政程序法第124條之2年除斥期間，且系爭行政院函係由行政院秘書長名義為之，顯非有權做出認定之有關機關，系爭行政院函並非可採云云。然查，國防部既非權責機關，且其所為之前揭函文，僅是其對兩岸條例第9條之1第2項之「特殊考量」之「意見」，並非行政處分，自與行政處分廢止與否無涉。另行政院秘書長負責綜合處理行政院幕僚事務，對行政院下級機關之國防部、陸委會皆認非其主管權責事項，統整後依職權為必要之處置，難謂違反其權責。是被上訴人前開主張，均非可採。
㈥、至被上訴人主張其未獲同意返臺前，具有無法註銷大陸地區戶籍及放棄領用大陸地區護照之事由云云，惟查，被上訴人取得大陸地區戶籍及領用大陸地區護照，固有如前述之歷史因素存在，但其自81年起至87年間，係以張文政遺眷身分申請來臺定居，始遭改制前之內政部警政署入出境管理局以不合兩岸條例第16條規定予以否准。然兩岸自76年開放交流，為處理國人取得雙重身分問題，於92年增訂兩岸條例第9條之1規定，被上訴人當時在大陸地區擔任台盟南京市地方組織領導機構第6屆委員（見本院家上字卷36頁），對於有何無法註銷大陸地區戶籍及放棄領用大陸地區護照等「特殊考量必要」情事，並未舉證以實其說，則其未依同條例第9條之1第3項規定，於93年3月1日該條施行6個月內提出註銷大陸地區戶籍及放棄領用大陸地區護照，自已喪失臺灣地區人民身分，僅有大陸地區人民身分。
㈦、按被繼承人為大陸地區人民者，關於繼承，依該地區之規定。但在臺灣地區之遺產，適用臺灣地區之法律。系爭遺產為臺灣地區之遺產，依上規定，應適用臺灣地區之法律。再按大陸地區人民繼承臺灣地區人民之遺產，應於繼承開始起三年內以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示；逾期視為拋棄其繼承權。大陸地區人民繼承本條例施行前已由主管機關處理，且在臺灣地區無繼承人之現役軍人或退除役官兵遺產者，前項繼承表示之期間為四年。繼承在本條例施行前開始者，前二項期間自本條例施行之日起算；被繼承人在臺灣地區之遺產，由大陸地區人民依法繼承者，其所得財產總額，每人不得逾新臺幣二百萬元。超過部分，歸屬臺灣地區同為繼承之人；臺灣地區無同為繼承之人者，歸屬臺灣地區後順序之繼承人；臺灣地區無繼承人者，歸屬國庫，兩岸條例第60條、第66條、第67條第1項定有明文。被上訴人既已喪失臺灣地區人民身分，僅有大陸地區人民身分，其繼承臺灣地區之遺產，應適用同條例第66條規定。張文政於61年11月10日死亡，被上訴人之繼承係於兩岸條例施行前開始，被上訴人未依兩岸條例第66條第1項、第3項規定，於該條例施行後於3 年內之法定期間內，以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示，則縱令被上訴人為張印滄、張文政之繼承人，惟依兩岸條例第66條規定，仍應視為已拋棄其繼承權，不因其同時有臺灣地區戶籍而異。被上訴人主張其不適用兩岸條例第66條規定云云，洵非可採。是被上訴人以其自始未喪失臺灣地區人民身分為由，本於張印滄繼承人身分，依民法第1179條規定，請求上訴人交付系爭證明云云，為無理由，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第1179條規定，請求張印滄之遺產管理人即上訴人出具系爭證明，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 25 日
家事法庭
審判長法 官 王怡雯
法 官 呂綺珍法 官 王育珍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 10 月 28 日
書記官 簡曉君