臺灣高等法院民事判決110年度家上字第171號上 訴 人 A 0 1訴訟代理人 張倍齊律師被上訴人 A 0 2訴訟代理人 劉政杰律師複代理人 李浩霆律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國110年4月26日臺灣臺北地方法院109年度婚字第374號第一審判決提起上訴，本院於110年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國00年00月00日結婚，婚後育有現已成年子女甲○○、乙○○；兩造婚後感情不睦，迭因細故發生爭執，上訴人以其經濟較伊為優渥自居，經常對伊冷嘲熱諷，嗣其於104年9月2日自行遷出位於臺北市○○區○○路000號0樓之兩造共同住居所後，僅於有生理需求時返家，對伊惡言相向或以違反伊之意願方式脅迫伊與其進行性行為，伊實難再忍受上訴人同居之虐待，兩造分居迄今已逾6年，婚姻關係亦已生重大破綻而有無法維持之重大事由等情。爰依民法第1052條第1項第3款、第2項之規定，求為判決准被上訴人與上訴人離婚（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造婚後和樂美滿，伊對於被上訴人之工作均予尊重，被上訴人賺取之薪水係供其自行支配使用，伊從未干涉；於104年間，伊為便於照顧年邁雙親，經與被上訴人協商後，始攜兩造之子甲○○搬離兩造共同住所，至伊父母○○住處附近居住，被上訴人與兩造之女乙○○則仍居住於兩造○○住所，為維繫兩造情感，伊每週仍有約2、3天返回兩造住所；詎被上訴人竟與其他男子發展婚外情，並經常出遊外宿及從事性行為，且為達成離婚之目的，竟竊錄兩造日常生活對話，試圖創造遭伊家暴或強制性交之假象，惟伊未曾強迫被上訴人為性行為，更未對於被上訴人施暴或為不堪同居之虐待，兩造婚姻關係尚未達不能維持之程度，縱生有重大破綻，亦應歸責於被上訴人與其他男子發生婚外情，急於終結兩造婚姻關係所致，其請求離婚並無理由等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：如主文所示。
三、查，兩造於00年00月00日結婚，婚後育有現已成年子女甲○○、乙○○，並共同居住於臺北市○○區○○路000號0樓，嗣於104年間上訴人搬至○○居住，兩造婚姻關係現仍存續中等情，有卷附戶籍謄本可稽(見原審卷第13至15頁)，並為兩造所不爭執（見本院卷第140至141頁），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠被上訴人依民法第1052條第1項第3款之規定，訴請離婚，是否有據？㈡被上訴人依民法第1052條第2項之規定，訴請離婚，是否有據？茲分別論述如下：
㈠、被上訴人依民法第1052條第1項第3款之規定，訴請離婚，是否有據？⒈按維護人格尊嚴與確保人身安全，為我國憲法保障人民自由
權利之基本理念。增進夫妻情感之和諧，防止家庭暴力之發生，以保護婚姻制度，亦為社會大眾所期待。民法第1052條第1項第3款所稱「不堪同居之虐待」，應就具體事件，衡量夫妻之一方受他方虐待所受侵害之嚴重性，斟酌當事人之教育程度、社會地位及其他情事，是否已危及婚姻關係之維繫以為斷。若受他方虐待已逾越夫妻通常所能忍受之程度而有侵害人格尊嚴與人身安全者，即不得謂非受不堪同居之虐待。又所謂不堪同居之虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言。如非客觀已達於此程度，不容夫妻之一方以主觀之見解，任意請求與他方離婚（司法院釋字第372號解釋、最高法院34年上字第3968號民事判例意旨參照）。又請求離婚之原告，對於此項虐待事實，除依法律規定無庸舉證外，應負舉證之責任（最高法院37年上字第6882號民事判例意旨參照）。⒉被上訴人雖主張上訴人經常對伊冷嘲熱諷，並於104年9月2日
自行遷出兩造共同位於臺北市○○區之住居所，僅於有生理需求時返家，對伊惡言相向或以違反伊之意願方式脅迫伊為性行為，致伊不堪同居之虐待云云。然其就此部分，固提出錄音譯文及原法院109年度家護字第568號民事通常保護令為證（見原審卷第19至21、57至58頁），惟查：
⑴、觀諸被上訴人所提兩造對話錄音譯文內容（見原審卷第1
9至21頁），內容固有被上訴人對上訴人稱「不行」、「不要」、「出去」、「走開」等語，及上訴人回稱「那不要幹啊」等語，並有摔門聲等情，然此片段數語僅能證明兩造就夫妻性關係之協調方面，或有衝突與不悅，尚難認定上訴人有何違反被上訴人意願而強迫被上訴人為性行為等情。
⑵、至被上訴人曾以上訴人強迫伊行房為由，向原法院聲請核發民事通常保護令，經原法院於109年9月30日核發109年度家護字第568號民事通常保護令；惟考量保護令之目的係為防治家庭暴力行為、保護遭受家庭暴力之被害人人身安全，在達到認為已有正當、合理或可能原因，足信被害人置身受加害人虐待或恐嚇之環境，法院即可斟酌迅速核發，與一般民事訴訟調查證據及認定事實的程度，仍未盡相同；再審酌上開保護令之核發，亦係以被上訴人所提上開錄音內容為證，且上訴人於該保護令聲請及核發過程中，並未到庭表示意見以爭執兩造糾紛之始末（見原審卷第58頁）；是以，縱使被上訴人曾向原法院聲請核發上開民事通常保護令獲准，然以被上訴人所提之事證，僅能認定兩造就夫妻生活上曾有衝突及糾紛，尚難認達虐待致不堪繼續同居之程度。
⑶、另被上訴人又主張上訴人經常對伊冷嘲熱諷，及於104年
9月2日自行遷出兩造共同位於臺北市○○區之住居所，僅於有生理需求時始返家，致伊不堪同居之虐待云云。然就上訴人有何常對被上訴人為冷嘲熱諷等言語暴力之行為，被上訴人未能提出事證以資佐證；至104年間，上訴人雖有搬至臺北市○○區居住，僅定時返回兩造位於臺北市○○區住居所之情，兩造就此居住模式縱有無法協調之情事，而心有不悅，然上開情事，亦僅屬夫妻生活就住居所之溝通問題，上訴人並未對被上訴人有何暴力言詞或舉動而為身體上或精神上虐待，故亦難認上訴人有何行為，致被上訴人不堪同居之虐待。⒊是以，本件依被上訴人所舉之全部事證判斷，難認上訴人對
被上訴人有何不當之行為致被上訴人不堪同居之虐待，被上訴人依民法第1052條第1項第3款之規定，訴請離婚，自屬無由。
㈡、被上訴人依民法第1052條第2項之規定，訴請離婚，是否有據？⒈按民法第1052條第2項所稱「有前項以外之重大事由，難以維
持婚姻者」，係抽象的、概括的離婚事由，此乃緣於74年修正民法親屬編時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，非積極破綻主義。關於「難以維持婚姻之重大事由」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條項但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（cle-anhands）之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較輕之他方請求離婚（最高法院94年度台上字第2059號民事裁判意旨參照）。⒉經查：
⑴、承上所述，兩造就夫妻性關係之協調方面，曾有衝突與不悅，且於104年間，上訴人為便於照顧其年邁之雙親，乃搬遷至其父母位於臺北市○○區之住處居住，僅定期返回兩造位於臺北市○○區之住居所，足致兩造感情產生嫌隙，且不利於兩造婚姻關係之維繫。
⑵、惟依據上訴人所提出被上訴人手機內所存有被上訴人與
他名男子之合照照片內容（本院卷第36至47頁），被上訴人近年曾與他名男子親密出遊，共乘班機、參加旅遊團，互相親吻、摟抱、相依，足跡遍及全台各地，甚有他名男子生殖器官裸露之照片，被上訴人對上開卷附照片之內容顯示為被上訴人與他名男子共遊、親密牽手、相擁之互動等情，亦不爭執（見本院卷第138頁），足認被上訴人近年確實有與他名男子為不正當之交往，行為並非適當，而有違婚姻忠誠義務，使兩造婚姻發生嚴重之破綻甚明。
⑶、依上說明，兩造婚後雖曾因上訴人就夫妻性生活需索之
事生摩擦及爭執，致被上訴人心有不悅，近年則因上訴人需往返其父母位於臺北市○○區住處與兩造位於臺北市○○區住所居住，以兼顧年邁雙親看護之責，兩造就此居住模式亦難妥為溝通協調，然該等常見之夫妻及家庭糾紛，應尚可透過兩造理性溝通調適，尋求解決之道；惟被上訴人卻於近年，與他名男子有明顯之外遇交往行為，且無維持婚姻之意願；兩造間之婚姻雖有發生破綻之事由，然本院審酌上情，認被上訴人對兩造婚姻發生破綻無法挽回之可責性應較重。是以，被上訴人對於兩造婚姻而生之重大破綻，可責性既較重，自不得依民法第1052條第2項規定，請求離婚。
五、從而，被上訴人依民法第1052條第1項第3款、第2項之規定，請求准被上訴人與上訴人離婚，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴意旨指謫原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，並改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
家事法庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 郭顏毓法 官 張宇葭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第 2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
書記官 李佳姿