臺灣高等法院民事判決110年度家上字第173號上 訴 人 Ａ０１訴訟代理人 林秀卿律師
陳建安律師被上訴人 Ａ０２上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國110年5月7日臺灣士林地方法院109年度婚字第69號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於110年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按「數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248條規定之限制。前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求」，家事事件法第41條第1項、第2項定有明文。本件上訴人於原審依民法第1052條第1項第3款、第2項之規定請求裁判離婚，嗣於本院追加依同條第1項第5款規定請求裁判離婚，核其基礎事實相牽連，且為被上訴人所同意（見本院卷第102頁），是上訴人所為訴之追加，合於上開規定，應予准許。
二、上訴人主張：㈠兩造於民國91年5月8日結婚，婚後育有甲○○、乙○○2名未成年
子女，惟長久以來感情不睦，被上訴人自107年10月起不斷以各種言語羞辱、恫嚇伊，多次對伊肢體暴力相向，於同年11月17日將伊毆打至眼內出血，經伊向原法院聲請核發108年度家護字第354號通常保護令。伊因恐懼及精神受創，自107年11月17日起借住弟弟家中，被上訴人乃改以傳送Line訊息之方式恐嚇伊，於107年12月24日、28日、108年1月27日、28日，表示要將毀損伊名譽之訊息傳送給伊同事及同學，並於107年12月24日、108年1月30日、108年2月14日以電子郵件及Line訊息，分別寄送謾罵伊之文字內容予伊同事及同學，經伊提出告訴後經臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢）以恐嚇及加重誹謗等罪對被上訴人提起公訴，並經原法院判處被上訴人拘役90日，伊受家暴心理與精神所蒙受之陰影與創傷至今無法回復，職場及社會人際關係之名譽與形象損害，更是永久性傷害。又被上訴人不同意伊進入臥室，係無正當理由不盡同居義務，且不負擔2子之日常生活飲食起居與教育費用，在伊租賃套房獨自在外居住情況下，亦不負擔其生活所生水、電、瓦斯及日用家電更換之費用，被上訴人上開行為已構成惡意遺棄。兩造間難以維持婚姻之事實，實已達任何人處於同一情境均將喪失維持婚姻希望之程度，且經比較衡量後，被上訴人就上開事由顯然責任較重，伊自得向被上訴人請求離婚，縱認兩造之有責程度相同，伊亦得請求離婚，爰依民法第1052條第1項第3款、第5款、第2項請求判准兩造離婚。
㈡伊向為2名子女之主要照顧者，並負擔其等全部學費及生活費
，與子女間依附性高、親職能力佳，且經濟收入穩定，工作時間固定，得陪伴子女成長，子女放學後均由伊父母協助照顧晚餐及接送，顯見伊支持系統佳，甲○○、乙○○之權利義務之行使或負擔由伊任之對於未成年子女之影響亦最小。反觀被上訴人情緒不穩定、親職能力不佳，並對伊與子女施以精神暴力，不適宜擔任未成年子女之親權人。參酌行政院主計處之家庭收支調查報告所示台北市每人每月消費支出為新臺幣（下同）22,419元，以被上訴人負擔1/2計算，被上訴人應按月給付未成年子女甲○○、乙○○扶養費每人14,275元予伊。
㈢至於伊於原審請求剩餘財產差額半數10萬元部分，伊於上訴後拋棄此部分請求。
三、被上訴人則以：㈠兩造結婚16年來婚姻及家庭生活原本和睦融洽，但上訴人於1
07年9、10月，竟多次與其同事即訴外人丙○○通姦，經伊察覺有異，詢問上訴人後獲悉上情，伊雖對上訴人提出刑事通姦告訴及離婚事件，惟在離婚調解階段念及雙方夫妻多年及小孩尚小，且上訴人亦哀求不要離婚，伊一時心軟撤回離婚事件，上訴人卻立時提出刑事妨害自由告訴，並經常以嘲諷語言激怒伊，又以錄音方式欲取得對其有利之證物。上訴人通姦事跡敗露後惱羞成怒，對伊進行一連串之言語及肢體暴力行為，於107年10月21日以安全帽砸傷伊胸口及手臂，致伊受有瘀青等傷害，經原法院核發108年度家護字第559號通常保護令，伊因上訴人通姦及肢體、言語暴力行為，精神上受有莫大痛苦，終日以淚洗面，甚至需至精神科門診治療。上訴人當時雖簽署承諾書，承認做了對不起老婆的事情，並同意給付伊50萬元、○○房子過戶予伊，及2名兒子之監護權歸伊，但之後未依承諾書給付，更密切與丙○○連繫，且在108年6月13日下午、14日上午發email騷擾、激怒伊，上訴人又故意破壞伊之房間門鎖、毀損伊之生活用品，或在如廁時故意把尿液潑灑致惡臭難聞，致伊日間不能專心工作，回家不能好好休息，晚上不能安心就寢，身心備受煎熬。兩造婚姻並無重大問題，實因上訴人與○女通姦，並已向該通姦對象求婚，才是上訴人急於離婚之真正原因，不可歸責於伊，又上訴人對伊所提恐嚇、妨害名譽刑事案件，於民事、刑事庭均認伊無恐嚇、妨害名譽事實，兩造婚姻之破綻實不可歸責於伊，故上訴人請求離婚實無理由。
㈡兩造之未成年子女一直以來均由伊擔任主要照顧者，且伊任
職科技公司，有穩定的工作及收入，不論年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況，均適任未成年子女權利義務行使負擔之人。反觀，上訴人無視妻兒感受，多次與人通姦，品行堪慮外，亦無意願和能力保護照顧2名子女，且一直以來頻繁出國，又動輒恫嚇小孩、妨害伊行使親權，實無友善父母態度，並不適合擔任未成年子女權利義務行使負擔之人等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並追加依民法第1052條第1項第5款規定請求裁判離婚（見前揭一、所述），其上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡請准兩造離婚。
㈢被上訴人應給付上訴人10萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起
至清償日止，按年息5%計算之利息（上訴人拋棄此部分請求，卻未撤回此部分聲明，見本院卷第201、213、223頁）。
㈣兩造所生未成年子女甲○○、乙○○權利義務之行使或負擔由上訴人任之。
㈤被上訴人應自本件定未成年子女甲○○、乙○○之權利義務行使
或負擔裁判確定之日起至甲○○、乙○○成年前一日止，按月於每月5日前給付甲○○、乙○○扶養費每人14,275元予上訴人，及自遲延給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；前開給付遲誤一期履行者，其後期間視為全部到期。
被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
五、上訴人主張兩造於91年5月8日結婚，並育有甲○○、乙○○2名未成年子女，現婚姻關係存續中等之事實，已據其提出兩造及未成年子女戶籍謄本為憑（見原審卷一第33-37頁），並為被上訴人所不爭，堪信為真正。又上訴人主張其受被上訴人不堪同居之虐待、遭被上訴人惡意遺棄及兩造有其他重大事由致無法繼續維持婚姻關係等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠上訴人依民法第1052條第1項第3款之規定訴請離婚，是否有
據？⒈按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，固得請求離婚，惟所
謂不堪同居之虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居而言，如非客觀上已達於此程度，不容夫妻之一方，以主觀之見解，任意請求與他方離婚。且是否「不堪同居之虐待」應就具體事件，衡量夫妻之一方受他方虐待所受侵害之嚴重性，斟酌當事人之教育程度、社會地位及其他情事，是否危及婚姻關係之維繫以為斷。又請求離婚之原告，對於此項虐待事實，除依法律規定無庸舉證外，仍應負舉證責任（最高法院34年上字第3968號、37年上字第6882號判例、司法院大法官會議釋字第372號解釋意旨參照）。
⒉上訴人主張被上訴人自107年10月間起不斷以各種言語羞辱、
詆毀及恫嚇其等語，固據其提出兩造LINE訊息紀錄為證（見原審卷二第318-326頁）。惟查，上訴人因與丙○○於107年9月29日至同年10月23、24日止，在台北市及基隆市等汽車旅館通姦至少3次，而經臺灣臺北地方檢察署檢察官提起公訴，有被上訴人所提該署108年度偵字第17102號起訴書可考（見原審卷一第245頁）。上訴人固否認與丙○○發生性行為，但其於該妨害家庭案件偵查中，已坦承確有訂房後與丙○○同住旅館過夜，在一張床上一起睡等語（見原審卷三第301、311頁），丙○○則稱不知上訴人已婚情形，惟承認在旅館與上訴人發生1、2次性行為，在發生性行為後約1個月內才知道上訴人有太太，是上訴人告訴渠，被太太發現了，渠當下很憤怒，覺得被騙，原來上訴人說其單身都是假的等語明確（見同上卷第314頁），復有丙○○不爭執真正之兩人Line對話，其包含「你想要我嗎？」、「你想我就想」之語句（見同上卷第277、303頁），及上訴人、丙○○均不爭執真正之丙○○洗澡時與上訴人視訊之照片（見同上卷第282、301-303頁、原審卷一第107-109頁），堪認兩人關係匪淺，足佐丙○○上開陳述之真實，堪認被上訴人辯稱上訴人與○女通姦等情為真正。上訴人經起訴後，雖因刑法第239條之刑罰規定經司法院釋字第791號解釋宣告失其效力，而經臺灣臺北地方法院以109年度審易字第1235號刑事判決為免訴判決，但無解於上訴人違反婚姻忠誠義務、侵害被上訴人配偶權，而與丙○○發生婚外性行為之事實，上訴人空言否認，尚不足採。又依上訴人所提上開兩造Line訊息紀錄內容以觀，實係被上訴人就上訴人與他人通姦之事提出同意原諒上訴人之條件，因上訴人不同意，被上訴人因而揚言向上訴人公司及同事公開上訴人與○女通姦情事。但被上訴人指訴上訴人通姦之事既屬真正，其據此斥責上訴人破壞夫妻及家庭，及將其真實受害之事實告知上訴人同事，要難認係詆毀、恫嚇上訴人之行為。
⒊上訴人另主張被上訴人於107年12月24日、28日及108年1月27
日、28日，傳送Line訊息恐嚇其，要將毀損其名譽之訊息傳送給其同事及同學，並於107年12月24日、108年1月30日、108年2月14日以電子郵件及Line訊息，分別寄送謾罵其之文字內容予其同事及同學，經其提出告訴後，被上訴人經士林地檢檢察官以恐嚇及加重誹謗等罪提起公訴，並為原法院刑事庭以109年度易字第26號判處拘役90日等語，固據其提出起訴書及刑事判決各1件為證（見原審卷一第45-51、169-181頁），被上訴人雖不爭執傳送上開訊息之事實，惟否認有恐嚇及妨害名譽之意。經查，依上揭五、㈠、⒉所述，堪認被上訴人上開所為係因上訴人與○女通姦行為，使其認為夫妻信任關係受到背叛，其所建立之家庭亦遭破壞，為抒發其憤恨不滿之心情，及確實斬斷上訴人及○女間關係之故，且所傳述上訴人外遇之事既為真實，不能期待被上訴人默不吭聲、毫無反應，被上訴人上開所為，衡屬人情之常，尚難認其有恐嚇上訴人之意。況被上訴人所涉上開刑事案件，亦經本院以109年度上易字第1060號判決其無罪確定，刑事附帶民事訴訟請求損害賠償部分，亦為原法院民事庭以109年度訴字第878號判決駁回上訴人之訴，有被上訴人所提上揭判決2件可參（見原審卷三第177-184頁），綜上，難認被上訴人有恐嚇上訴人及毀損其名譽行為。
⒋上訴人復主張被上訴人於107年10月至11月間，多次對其肢體
暴力相向，其中同年11月17日毆打其致眼內出血，經其聲請原法院核發108年度家護字第354號通常保護令等情，已據其提出為被上訴人所不爭之驗傷診斷書及通常保護令各1件為證（見原審卷二第328、329頁、卷一第39-43頁），堪認為真正。惟被上訴人亦辯稱上訴人因通姦事跡敗露後，竟惱羞成怒，於107年10月21日以安全帽砸傷其胸口及手臂成傷，經原法院核發108年度家護字第559號通常保護令，又在108年6月13日下午、14日上午發email騷擾、激怒其，更以破壞其房間門鎖、毀損其生活用品，或在如廁時故意把尿液潑灑致惡臭難聞等方式折磨其等情，已據其提出通常保護令、email信件及現場照片等件為證（見原審卷一第99-101、121、139-141頁），亦堪認屬實。基於上開情事發生在上訴人與丙○○通姦行為後，足認兩造係因上訴人通姦、婚外情之事發生爭執，兩人互相傷害，不能認係被上訴人虐待上訴人之行為，再者，被上訴人不滿上訴人背叛婚姻與人通姦，縱然因而不與上訴人同房，亦屬人情之常，實難認係虐待上訴人之行為，上訴人此部分主張，並非可採。
⒌基上，上訴人主張被上訴人以言語羞辱、詆毀及恫嚇其，且
不准其進入房間，其因而借住弟弟家，已無法再與被上訴人同住生活云云，固非全然無稽，惟如前揭五、㈠、⒉所述，被上訴人上開所為實係因上訴人與丙○○外遇通姦所致，均非屬虐待上訴人行為，則上訴人以受被上訴人不堪同居之虐待，請求依民法第1052條第1項第3款規定判准兩造離婚，與法未合，不足為採。
㈡上訴人依民法第1052條第1項第5款之規定訴請離婚，是否有
據？⒈按夫妻互負同居之義務，為民法第1001條所明定，夫妻之一
方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當（最高法院40年台上字第91號判例意旨參照）。再者，夫妻應互愛並誠摯相待，而同居乃夫妻雙方和諧協力始克達成，觀諸民法第1001條：「夫妻『互負』同居之義務」之規定自明，倘夫妻之一方無意與他方同居，不提出其一己之協力，並謂他方不與其同居，係惡意遺棄，而以之為由訴請判決離婚，於法自難謂為合（最高法院89年度台上字第517號判決意旨參照）。
⒉上訴人雖主張被上訴人自107年11月至今，已完全不負擔2子
之日常生活飲食起居與教育費用，在其租賃套房獨自在外居住情況下，亦不負擔其生活所生水、電、瓦斯及日用家電更換之費用，被上訴人上開行為已構成惡意遺棄等語（見本院卷第208、209頁）。惟依上訴人陳稱其係因不堪被上訴人長期虐待與壓迫，晚上不敢回房間睡覺，乃借住弟弟家睡覺等語（見原審卷一第17、163頁），又被上訴人與上訴人前述爭執、衝突，不與上訴人同房，均係出於上訴人對婚姻不忠、與他人發生婚外情、通姦在先（見本院卷第104頁），被上訴人所為不構成虐待行為，已如前述，則上訴人因通姦行為與被上訴人發生爭執，自行離家居住他處，不與被上訴人同居，揆諸前揭說明，尚難認係遭被上訴人惡意遺棄中。
⒊且被上訴人辯稱其迄今均住於原兩造共同住所，並未搬離，
仍與兩名子女同住等語，為上訴人所不爭執，上訴人並陳稱被上訴人會買東西給小孩吃等語明確（見本院卷第103頁），又被上訴人稱其去菜市場買菜及小吃店幫小孩買隔天的便當都沒有收據，只有好市多刷卡及繳小孩保險費，一年約6、7萬元的收據等語（見同上卷第104頁），上訴人亦不爭執被上訴人支出子女健保費之事實（見同上卷第105頁），被上訴人上開所陳核與常情相符，其雖未能具體提出支出子女生活費用單據，綜合上情，應認被上訴人仍負擔照顧兩造所生未成年子女義務及支出子女生活費用，此屬家庭費用之一環，上訴人主張被上訴人完全不願負擔家庭費用云云，並非事實。
⒋基上，上訴人因與他人通姦而與被上訴人發生衝突，即自行
離家他去，被上訴人則仍居原住處，與兩造所生未成年子女共同生活，並照顧子女起居，未有上訴人所指無正當理由不盡同居或支付家庭生活費用情事，故上訴人據此主張被上訴人不履行同居義務，為惡意遺棄在繼續狀態中云云，與法未合，要屬無據。
㈢上訴人依民法第1052條第2項之規定訴請離婚，是否有據？⒈按民法第1052條第2項所稱「有前項以外之重大事由，難以維
持婚姻者」，係抽象的、概括的離婚事由，此乃緣於74年修正民法親屬編時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，非積極破綻主義，經原判決說明綦詳。關於「難以維持婚姻之重大事由」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條項但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（clean hands）之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較輕之他方請求離婚（最高法院94年度台上字第2059號裁判要旨供參）。
⒉上訴人雖以前述其所主張被上訴人對其為不堪同居之虐待、
惡意遺棄等情，及兩造已無溝通、互動關係存在，被上訴人拒絕上訴人進入臥室，兩造已無繼續維持婚姻生活之情感基礎為由，主張兩造婚姻已有難以維持之破綻云云（見本院卷第209、210頁），然查，上訴人所指上情，均係出於其對婚姻不忠、與他人發生婚外情、通姦在先，被上訴人所為不構成不堪同居之虐待、惡意遺棄，已詳述如前。上訴人主張兩造現無繼續維持婚姻之情感基礎，依本院審理時所見，上訴人全無維持婚姻之意欲，被上訴人雖表示欲維持婚姻，然與上訴人於法庭上仍係針鋒相對，並無和緩，未見其等婚姻關係有何轉圜餘地，是上訴人主張兩造婚姻發生破綻，有難以維持婚姻之重大事由，固非無據，惟如前述，上開情事均出於上訴人與丙○○有婚外不正當之交往所致，上訴人違背婚姻忠誠義務，其可責程度顯較被上訴人為高。至於被上訴人就上訴人違反婚姻忠誠而提出刑事告訴、民事損害賠償等訴訟，甚至曾經提起兩造間之請求裁判離婚訴訟（見原審卷一第93頁，嗣已撤回），均屬其維護配偶及個人權益之行為，尚難據此歸責被上訴人。依據上開說明，造成兩造婚姻發生破綻而責任較重之上訴人，自不得依民法第1052條第2項規定，向責任較輕之被上訴人請求離婚。
六、關於上訴人請求剩餘財產分配及酌定未成年子女親權行使（含酌定扶養費）部分：
因按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，民法第1030條之1第1項前段定有明文。次按，夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。法院並得依請求或依職權，為子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法，及為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間，同法第1055條第1項、第4項、第5項亦有明文。
依上開規定，不論是請求分配夫妻剩餘財產或酌定未成年子女親權行使，均以夫妻離婚為前提要件，本件上訴人請求離婚，既經本院駁回，則兩造婚姻關係仍存在，復查無兩造其他法定財產制關係消滅事由，且上訴人嗣於本院表示拋棄本件剩餘財產差額10萬元之請求（見本院卷第213頁），則上訴人依上開規定請求剩餘財產分配及酌定未成年子女親權行使（含酌定扶養費）部分，即屬無據，不應准許。
七、從而，上訴人依民法第1052條第1項第3款、第2項、第1055條、第1030條之1第1項前段規定，請求㈠判准兩造離婚。㈡被上訴人應給付上訴人10萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢兩造所生未成年子女甲○○、乙○○權利義務之行使或負擔由上訴人任之。㈣被上訴人應自本件定未成年子女甲○○、乙○○之權利義務行使或負擔裁判確定之日起至甲○○、乙○○成年前一日止，按月於每月5日前給付甲○○、乙○○扶養費每人14,275元予上訴人，及自遲延給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；前開給付遲誤一期履行者，其後期間視為全部到期，均為無理由，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院追加依民法第1052條第1項第5款之規定，請求裁判離婚，同屬無據，應併與駁回。再本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 10 日
家事法庭
審判長法 官 張靜女
法 官 葉珊谷法 官 范明達正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 10 日
書記官 余姿慧