臺灣高等法院民事判決110年度家上字第186號上 訴 人 周亞藍訴訟代理人 蘇志倫律師被 上訴人 周亞美訴訟代理人 李漢鑫律師
蕭美玲律師追 加原告 周志奇
周志忠上列當事人間請求返還特留分等事件，上訴人對於中華民國110年5月10日臺灣臺北地方法院108年度家繼訴字第102號第一審判決提起上訴，本院於111年2月9日言詞辯論終結，判決如下
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由按訴訟標的對於數人必須合一確定時，得任意追加其原非當事
人之人為當事人，同法第255條第1項第5款定有明文。第二審中為訴之變更或追加，固需經他造之同意，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人，除有害及被追加當事人之審級利益或攻擊防禦方法之提出者，否則即應准其為追加，觀諸同法第446條第1項規定自明（最高法院108年度台上字第628號判決意旨參照）。經查，被上訴人主張兩造、周期清（已於民國106年6月12日死亡）及周志奇、周志忠（下逕稱其名）為被繼承人王瑛（已於106年5月16日死亡）之全體繼承人；兩造及周志奇、周志忠為被繼承人周期清之全體繼承人，本於民法繼承及第828條準用第821條、第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷於民國106年8月8日以遺囑為原因，就原判決附表1、2所示之不動產（下稱系爭不動產）所為所有權移轉登記，核其訴訟標的法律關係需合一確定。被上訴人於本院依民事訴訟法第56條之1第1項規定，聲請追加周志奇、周志忠為原告，被上訴人及周志奇、周志忠均表示無意見（見本院卷第311至312頁），是被上訴人追加周志奇、周志忠為原告，核屬有據，應予准許。被上訴人及周志奇、周志忠主張：系爭不動產為王瑛所有，上
訴人於106年8月8日持王瑛105年7月17日代筆遺囑（下稱系爭王瑛遺囑）、周期清105年7月25日代筆遺囑（下稱系爭周期清遺囑），以遺囑繼承登記為原因，先以代位申請人身分將系爭不動產所有權移轉登記予周期清，再為所有權移轉登記予己。
惟王瑛、周期清於105年7月17日、25日並無口述能力，是系爭王瑛遺囑、系爭周期清遺囑違反民法第1194條規定，應屬無效，上訴人執該等就系爭不動產所為之所有權移轉登記，應予塗銷。爰依民法繼承及第828條準用第821條、第767條第1項中段規定，請求上訴人應將系爭不動產於106年8月8日所為之所有權移轉登記塗銷等語（未繫屬本院部分，不予贅述)。上訴人則以：系爭王瑛遺囑、系爭周期清遺囑作成均符合民法
第1194條規定，為有效遺囑。被上訴人請求伊塗銷所有權移轉登記，並無理由等語，資為抗辯。
原審為被上訴人勝訴判決，即判命㈠上訴人應將如附表2所示不
動產所為之遺囑繼承登記塗銷，回復為周期清所有。㈡上訴人就如附表1所示不動產所為之遺囑繼承登記塗銷，回復為王瑛所有。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人及周志奇、周志忠答辯聲明：上訴駁回。
被上訴人主張兩造、周期清及周志奇、周志忠為王瑛之全體繼
承人；兩造及周志奇、周志忠為周期清之全體繼承人。王瑛遺有系爭不動產，上訴人於106年8月8日持系爭王瑛遺囑、系爭周期清遺囑，以遺囑繼承登記為原因，先以代位申請人身分將系爭不動產所有權移轉登記予周期清，再為移轉所有權登記予己，為上訴人所不爭執，並有繼承系統表、遺產稅免稅證明書、土地登記申請書、系爭王瑛遺囑、系爭周期清遺囑、土地登記謄本、建物登記謄本在卷可稽（見原審卷㈠第17至43、131至133頁），自堪信為真實。
被上訴人主張上訴人持以向地政事務所辦理所有權移轉登記之
系爭王瑛遺囑、系爭周期清遺囑均不符代筆遺囑法定要件，應屬無效，上訴人據此遺囑就系爭不動產所為之所有權移轉登記，應予塗銷等語，然為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件兩造主要爭執者，厥為系爭王瑛遺囑、系爭周期清遺囑是否符合民法第1194條代筆遺囑之法定要件。經查：
㈠按法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，
不在此限；代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第73條、第1194條亦分別定有明文。此乃因遺囑內容通常涉及重要事項，利害關係人每易產生爭執，為確保遺囑人之真意，並防止事後之糾紛，民法乃規定遺囑為要式行為，必須依一定方式為之，始生效力。是依前開規定，代筆遺囑應由遺囑人指定見證人，並由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確，且口述應以言詞為之，不得以其他舉動表達，由見證人發問，僅以點頭或搖頭示意，不能解之遺囑人「口述」。是如遺囑非遺囑人親自口述，則與代筆遺囑法定要件不符，依民法第73條前段規定，該代筆遺囑應屬無效。
㈡關於系爭王瑛遺囑作成過程，證人即遺囑見證人兼代筆人陳
怡伶固於原審證稱：王瑛有口頭向其表示系爭不動產要留給周期清，其跟王瑛解釋會有特留分問題，但王瑛還是很堅持，其對王瑛口述內容有筆記、宣讀和講解，也有經過王瑛認可云云（見原審卷㈡第183至185頁）。惟查，王瑛斯時在國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）住院治療中，仍使用鼻胃管灌食、氣管內管插管及呼吸器使用，故當日無法言語等情，有三軍總醫院109年9月30日院三醫勤字第109108619號函在卷可稽（見原審卷㈡第75頁）；參以，被上訴人提出之錄影光碟截圖（見本院卷第193頁），王瑛在系爭遺囑作成時，仍使用鼻胃管、氣管內管及呼吸器，並未拔除；又觀諸前開錄影光碟譯文（見原審卷㈡第13至15頁），王瑛除點頭、以左手掌朝向自己、以手指向嘴部、或沒反應外，並無親自口述遺囑之內容，足認證人陳怡伶前開證詞顯與事實不符而不可採信。被上訴人主張系爭王瑛遺囑並非由遺囑人王瑛親自口述作成，不符民法第1194條之法定要件，依民法第73條前段規定，應屬無效等語，自為可採。
㈢又關於系爭周期清遺囑作成經過，證人陳怡伶雖證稱：作成
系爭周期清遺囑過程中，周期清精神意識狀況都是清醒，可以跟其用句子對話溝通，且周期清堅持剝奪周志奇、周志忠繼承權，其一直勸周期清，溝通到最後周期清很生氣且不耐煩等語（見原審卷㈡第191至193頁），然周期清於105年7月19日、8月16日門診時，均診斷有說話及語言功能障礙、失智症；7月21日門診時則診斷有未明示側性之聽障，有三軍總醫院門診病歷存卷可考（見原審卷㈡第359至361頁）；且參諸前開錄影光碟譯文（見原審卷㈡第21至29頁），周期清僅有發出「啊」、「嗯」、「哈」等聲音，而無口述遺囑內容，而上訴人亦不爭執錄影時周期清並未口述遺囑內容（見本院卷第314頁），是證人陳怡伶前開證詞，實難採信。系爭周期清遺囑既非由周期清親自口述作成，即未符合民法第1194條之法定要件，依民法第73條前段規定，應屬無效，亦堪認定。㈣至上訴人雖辯稱作成系爭王瑛遺囑、系爭周期清遺囑時並未
全程錄影，王瑛、周期清口述部分係在錄影之前云云。然王瑛當日並無言語能力，周期清有說話及語言功能障礙，既如前述，而陳怡伶身為律師，衡情應會在錄影取證時，就相關程序重要部分一併為之，然其竟未就王瑛、周期清口述部分一併錄影，顯與常情有悖，是上訴人前揭所辯，委無足取。㈤復按繼承，因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，
除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1147條、第1148條第1項前段、第1151條分別定有明文。被上訴人主張系爭不動產為王瑛之遺產，周期清過世後，兩造及周志奇、周志忠為王瑛、周期清之全體繼承人，惟上訴人竟於106年8月8日持系爭王瑛遺囑、系爭周期清遺囑，將系爭不動產以遺囑繼承為原因登記為上訴人一人所有，有前開土地登記申請書、土地謄本、建物謄本在卷可稽（見原審卷㈠第25至39、131至133頁），堪信屬實。次查，系爭王瑛遺囑、系爭周期清遺囑因未符合法定要件而無效，既經認定，則被上訴人依民法繼承及第828條準用第821條、第767條第1項中段規定，請求上訴人應將系爭不動產於106年8月8日以遺囑繼承為原因之所有權移轉登記塗銷，合於上開規定，自應准許。
綜上所述，被上訴人依民法第828條準用第821條、第767條第1
項中段規定，請求上訴人應將系爭不動產106年8月8日以遺囑繼承為原因之所有權移轉登記塗銷，為有理由，應予准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，上訴人聲請傳喚系爭王瑛遺囑、系爭周期
清遺囑之其餘見證人，欲證明前開遺囑作成經過（見本院卷第314頁），核無必要。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 9 日
家事法庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 洪純莉法 官 陳君鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 9 日
書記官 郭姝妤