臺灣高等法院民事判決110年度家上字第241號上 訴 人 楊曼瑩訴訟代理人 王庭鴻律師被上訴人 楊玲玲上列當事人間請求確認遺囑效力事件，上訴人對於中華民國110年7月23日臺灣士林地方法院108年度家繼訴字第49號第一審判決提起上訴，本院於111年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被繼承人楊志森於民國106年6月19日所立之代筆遺囑為有效。
被上訴人應將其所有如附表所示建物移轉登記予上訴人。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。此所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件上訴人主張被繼承人楊志森於民國106年6月19日所立之代筆遺囑（下稱系爭遺囑）為有效，因被上訴人前於臺北市市場處會議否認系爭遺囑之效力，致臺北市市場處將楊志森所遺留之○○國宅房屋（門牌號碼：臺北市○○區○○街00巷00弄00號00樓之0，下稱○○○國宅）拆除重建之臺北市○○區○○街00巷00弄00號00樓之建物（下稱系爭建物）登記為兩造共有，而非由其依系爭遺囑單獨所有，則系爭遺囑真正與否，將影響上訴人繼承取得系爭建物之所有權應有部分比例，致其法律上地位陷於不明確而有受侵害之危險，而此種不安之狀態，得以對於被上訴人之確認判決除去，因認上訴人有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造均為被繼承人楊志森之女，惟被上訴人自20歲就讀大學後即離家，嗣大學畢業後前往美國，極少返臺，不顧身罹疾病之父母，未盡其照顧扶養義務，楊志森遂於106年6月19日指定訴外人施宜含、林衍鋒律師、李碧枝3人為見證人，口授遺囑意旨，由見證人施宜含筆記、宣讀、講解後，作成代筆遺囑（即系爭遺囑），記載於楊志森往生時，被上訴人不得繼承楊志森所有遺產，伊則為唯一繼承人，單獨繼承楊志森所有不動產及存款。因被上訴人稱其亦持有楊志森遺囑，致臺北市市場處於原審審理程序中，將楊志森所遺○○○國宅拆除後重建之系爭建物登記為兩造共有，應有部分各二分之一，然被上訴人始終未提出其持有之遺囑，難認為真，爰訴請確認系爭遺囑為有效，並於原審追加依遺囑、不當得利法律關係，求為命被上訴人將其所有如附表所示之建物（即系爭建物應有部分二分之一）移轉登記予伊等語。
二、被上訴人未於原審及本院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明為：
㈠原判決廢棄。
㈡確認被繼承人楊志森所立系爭遺囑為有效。㈢被上訴人應將其所有如附表所示建物移轉登記予上訴人。
被上訴人並未到場或提出書狀為答辯聲明。
四、上訴人主張楊志森於108年5月28日死亡，兩造之母則先於106年5月15日死亡，兩造為楊志森之女等語，業據提出楊志森之除戶戶籍謄本、兩造戶籍謄本為證（見原審訴字卷第25、27頁），被上訴人經合法通知雖未到庭，惟本院審酌上開事證，堪信上情屬實。
五、上訴人復主張：依楊志森所立系爭遺囑，被上訴人不得繼承楊志森遺產，其為唯一繼承人，惟被上訴人於臺北市市場處就楊志森所遺○○○國宅拆除後改建系爭建物之相關事宜會議上，稱渠亦持有楊志森遺囑，致臺北市市場處將系爭建物登記為兩造共有，為此請求確認系爭遺囑為有效等語。經查：㈠按民法第1189條之規定，遺囑係要式行為，須依法定方式為
之，始有效力，否則依民法第73條前段規定，應屬無效。次按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。另按，前後遺囑有相牴觸者，其牴觸之部分，前遺囑視為撤回，則為同法第1220條所明定。㈡上訴人所提出系爭遺囑記載該遺囑內容經宣讀、講解，並經
遺囑人楊志森認可後，由見證人即代筆人施宜含及另2名見證人林衍鋒律師、李碧枝簽名，作成日期為106年6月19日，形式上符合民法第1194條所定代筆遺囑之要件。復經證人即系爭遺囑見證人林衍鋒於本院證稱經電話聯繫後，上訴人與楊志森前來伊事務所製作代筆遺囑，另2名見證人是伊事務所助理，與伊均全程參與遺囑製作過程，遺囑內容是由楊志森告訴伊，意識清楚，陳述均沒有問題，伊有拍照存證等語明確（見本院卷第107、108頁），並有林衍鋒提出之楊志森蓋用指印於系爭遺囑上之照片4幀可佐（見同上卷第113-119頁），堪認可採。是上訴人主張系爭遺囑為楊志森所立真正、有效之代筆遺囑等語，堪予採信。
㈢就楊志森所遺○○○國宅拆除重建後衍生之相關權利事宜，臺北
市市場處邀集兩造進行協商，被上訴人雖於會議中稱：1、父親因失智，對方（即上訴人）提出之所謂遺囑，須由法院判定。2、本人亦持有父親親簽之遺囑，依遺囑人內容主張，由其繼承。3、若協商不成，依法處理等語（見原審訴字卷第89、91頁），惟關於系爭遺囑是否符合法律規定而有效，已據本院認定如前。其次，被上訴人雖於本件訴訟外稱其亦持有楊志森簽名之遺囑云云，惟經原審、本院合法通知，均未於言詞辯論期日到庭，亦未提出其所稱持有之楊志森遺囑供本院審查，另被上訴人雖曾以電話向原審表示將提出楊志森遺囑到院（見同上卷第189頁），然迄未提出。且上訴人就原審所詢「手上有無被上訴人持有另件遺囑影本」之問題，回稱：「沒有」，並非不爭執被上訴人持有另件遺囑之事實，復據上訴人於本院明確否認上情（見本院卷第80頁），是本院無從查考、審酌、判斷上開被上訴人所稱楊志森遺囑是否符合法定要件而有效，遑論被上訴人所稱持有之楊志森遺囑是否作成在後，而得依民法第1220條規定推翻系爭遺囑效力，被上訴人前揭審判外之陳述，不足以變更本院前揭認定。
㈣再按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表
示其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第1145條第1項第5款定有明文。又上開條文所謂對於被繼承人有重大之虐待情事，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言，凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務而惡意不予扶養者，固均屬之，即被繼承人（父母）終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為（最高法院74年台上字第1870號判例參照）。查：
⒈楊志森所立系爭遺囑記載：「……三、繼承人楊玲玲（即被上
訴人）未盡到對於立遺囑人楊志森的撫養照顧義務，不得繼承立遺囑人楊志森的所有遺產。」等語，有系爭遺囑可考（見原審訴字卷第81頁）。
⒉證人林衍鋒律師於本院證稱：楊志森說其晚年生活均由上訴
人照顧，所以其財產全部由上訴人繼承，伊問是否還有其他繼承人，楊志森說還有大女兒即被上訴人，接下來很生氣說被上訴人長年旅居國外，都沒有照顧其，就算有回來，也只是來爭產、吵架，沒多久又出去了，楊志森說遺產不給被上訴人繼承，伊告知如此會侵害被上訴人特留分，但楊志森很堅持，就是不給被上訴人繼承，要伊寫清楚，因為伊不能違背楊志森的意思，所以針對楊志森的要求，指示見證人即代筆人施宜含書寫在系爭遺囑裡面等語綦詳（見本院卷第108頁），核與證人即上訴人之女、楊志森外孫女劉昱淇證稱楊志森過世前均與伊、母親、外婆同住，外婆先過世，自伊6歲開始同住至大學1年級，外公、外婆生活起居均由上訴人照顧，被上訴人長期住在美國，印象中只有回來過3次，每次住約3、5天或1週，外公在家裏會唸被上訴人都沒有寄錢回來，也很少回來，被上訴人回來都會與外公、外婆及伊母親吵架，會向外公要錢，外公會很生氣等語大致相符（見同上卷第109、110頁），且被上訴人自90年11月出境後，多間隔2至4年始有短期入境我國，自105年後才有較頻繁之短期入境紀錄，有其入出境資料可佐（見同上卷第73-75頁），堪信上開證人所述可採，被上訴人確係長期生活在國外，對楊志森長期欠缺應有之關心與照顧，衡情足致被繼承人楊志森感受精神上莫大痛苦，自屬以消極漠視之方式，對楊志森有重大虐待之行為，並經楊志森以系爭遺囑表示被上訴人不得繼承其財產，揆諸上開規定與說明，上訴人主張被上訴人因上開情事喪失對楊志森之繼承權等語，要屬可採。
六、上訴人再主張依系爭遺囑，被上訴人已喪失繼承權，應由其繼承楊志森所遺系爭建物及其他遺產，惟被上訴人依繼承取得系爭建物應有部分二分之一所有權（即附表所示建物），自屬不當得利，爰依遺囑及不當得利法律關係請求被上訴人將附表所示建物移轉登記予其等語。經查：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。無法律上之原因取得不動產所有權而受利益，致他人受損害者，該他人自得依不當得利規定，請求移轉不動產所有權登記，以返還利益（最高法院89年度台上字第961號裁判要旨供參）。
㈡上訴人主張楊志森就其所有○○○國宅拆除重建一事，與臺北市
政府簽訂「○○國宅建物拆除重建安置協議書」，第陸點約定楊志森應於受通知後向臺北市政府所屬臺北市市場處選擇遷回方案，如於指定期限之日前死亡，其法定繼承人應立即通知臺北市市場處，並以全體繼承人簽名之書面表示選擇何種遷回方案，嗣楊志森死亡，臺北市市場處乃召集兩造協商，因兩造就系爭遺囑效力發生爭執如前述，上訴人於會議中主張兩造就○○○國宅拆除後重建之系爭建物爭執，因行政機關非有權認定遺囑效力機關，為遂行其行政程序之故，登記兩造為共同起造人，待事後系爭遺囑訴訟判決確定後，再依確定判決為相關權義變更，而於108年7月3日會議紀錄作成協議結論，即由兩造各取得系爭建物應有部分二分之一等情，有前述臺北市政府函送之協議書、在臺北市市場處舉行之108年6月28日、同年7月3日協商會議之紀錄為憑（見原審訴字卷第31-63、89-92頁），堪認屬實。
㈢嗣系爭建物於109年3月3日辦理第一次登記為兩造共有，應有
部分各二分之一，有建物、土地登記第一類謄本、建物所有權狀可稽（坐落土地所有權人為臺北市，管理者為臺北市市場處，見同上卷第223-233頁），則楊志森所遺系爭建物已於原審訴訟進行中依前述會議協商結論，先行登記為兩造共有、應有部分各二分之一之事實，亦堪認定。惟如前述，兩造於上開會議協商結論之真意，乃系爭建物所有權終局歸屬，仍須依法院就系爭遺囑效力所為認定之判決結果決之，尚非兩造已就系爭建物由兩造共有乙節達成意思表示合致，須予敘明。
㈣依系爭遺囑記載：「……一、立遺囑人楊志森原有門牌號碼台
北市○○區○○街00巷00弄00號00樓之0房屋（即○○○國宅），因拆除重建後所取得之房屋暨坐落土地持分或將來分配房屋暨坐落土地持分之權利悉由繼承人楊曼瑩（女，……)全部單獨繼承。」等語（見原審訴字卷第81頁），且系爭遺囑係屬有效，又被上訴人有前述喪失繼承權情事，已不得繼承楊志森遺產，均據本院認定如前，則被上訴人猶以楊志森法定繼承人身分取得系爭建物應有部分二分之一之所有權如附表所示，自屬無法律上原因而受有利益，並致原應取得系爭建物所有權全部之上訴人受有此部分損害，揆諸前揭說明，上訴人自得依系爭遺囑及不當得利法律關係，請求被上訴人將其所有如附表所示建物移轉登記予上訴人。
七、從而，上訴人依系爭遺囑及不當得利法律關係，請求㈠確認被繼承人楊志森所立之系爭遺囑為有效。㈡被上訴人應將其所有如附表所示建物移轉登記予上訴人，為有理由，應予准許。是則，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二、三項所示。再本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 8 日
家事法庭
審判長法 官 張靜女
法 官 朱漢寶法 官 范明達附表：
建號 建物坐落地號 建物門牌 層數 層次 建物面積 (平方公尺) 權利範圍 臺北市○○區○○段○○段0000○號 臺北市○○區○○段○○段000地號 臺北市○○區○○街00巷00弄00號00樓 13層 11層 總面積：91.61 2分之1 附屬建物面積(陽台)：6.63平方公尺 共有部分： ⒈同地段0000建號(8,559.52平方公尺)、權利範圍10000分之21 ⒉同地段0000建號(4,306.70平方公尺)、權利範圍10000分之55 ⒊同地段0000建號(1,345.75平方公尺)、權利範圍10000分之119正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 8 日
書記官 余姿慧