臺灣高等法院民事判決110年度家上字第233號上 訴 人 歐南蘭被 上訴 人 歐政洋
歐政良共 同訴訟代理人 蕭盛文律師複 代理 人 邱威喬律師上列當事人間請求清償債務等事件，上訴人對於中華民國110年9月3日臺灣臺北地方法院109年度家訴字第12號判決，提起上訴，被上訴人並為訴之減縮，本院於112年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣伍拾伍萬伍仟元部分，及除減縮部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除減縮部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之三，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查本件被上訴人依兩造於民國104年6月25日所簽訂之協議書（下稱系爭協議書）於原審起訴請求上訴人給付新臺幣（下同）60萬元，嗣於本院減縮請求上訴人給付55萬5,000元，核屬減縮起訴之聲明，依據首揭規定，應予准許。合先敘明。
二、再按，民事訴訟法第447條第1項本文固規定當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法；然審判所追求者，為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出之，否則法院之裁判殆失其意義，此乃同條項但書第6款規定之所由設（最高法院104年度台上字第13號判決意旨參照）。上訴人於本院始主張其對被上訴人有租金不當得利債權，並以之與被上訴人主張之本件債權抵銷（見本院卷二第66頁），雖經被上訴人反對。但查，上訴人於原審已提出抵銷抗辯（見原審卷第118頁），僅於本院補充抵銷之債權種類及金額（見本院卷二第66頁），且上開抵銷之債權是否存在，攸關被上訴人請求之債權是否因上訴人主張抵銷而消滅或減少，鑑於第二審仍為事實審程序，如否准上訴人於第二審法院為上開抗辯，係限制上訴人合法權利行使，顯失公平。揆諸前開說明，爰依民事訴訟法第447條第1項第6款，准許上訴人提出抵銷之抗辯。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：兩造於103年11月17日以被上訴人歐政良之配偶即訴外人林貝芬為借款人向安泰商業銀行（下稱安泰銀行）借款325萬元，遂於104年6月25日簽訂系爭協議書，約定「房貸金額安泰銀行325萬元整，每月歐南蘭同意共同平均分擔新台幣5,000元整，直至10年後清償證明拿到，此協議書失效」等語，惟歐南蘭僅於104年7月20日給付4萬5,000元，即未再依約給付，尚積欠迄至112年9月30日已到期之分擔金45萬元，並預為請求尚未到期分擔金額10萬5,000元，合計55萬5,000元。又訴外人歐鄭秀即兩造之母於95年2月16日與林貝芬為共同借款人，並以兩造為連帶保證人向兆豐銀行借貸390萬元（下稱兆豐銀行借款）。歐鄭秀死亡後，兩造共同繼承兆豐銀行借款債務，然被上訴人已清償該借款債務完畢，上訴人按其應繼分比例1/3負擔即130萬元（390萬×1/3＝130萬元）。爰依系爭協議書約定、民法第246條、第281條第1項等規定，求為命：上訴人應給付被上訴人190萬元（60萬元+130萬元=190萬元）。｛原審判命上訴人應給付被上訴人74萬4,519元，而駁回被上訴人其餘之請求，兩造對其敗訴部分均聲明不服，提起上訴。被上訴人於112年4月11日撤回其上訴部分即115萬5,481元本息，並經上訴人同意（見本院卷一第608頁，非本院審理範圍），並就依系爭協議書約定部分，減縮起訴聲明為請求上訴人給付55萬5,000元｝。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊雖積欠被上訴人系爭協議書債務分擔金55萬5,000元，然以被上訴人自107年2月1日起，出租兩造公同共有之新北市蘆洲房地（下稱蘆洲房地）所收取逾越其等應繼分之租金不當得利即每月1萬8,000元中之1/3，以為抵銷。
至兆豐銀行借款債務，兩造同意以兩造公同共有之臺北市信義路房地（下稱信義路房地）、蘆洲房地所收取之租金，以為清償，被上訴人不得再向伊請求分擔額等語，以為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決第一項（除減縮部分外）及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
三、查歐鄭秀為兩造之母，於106年8月2日死亡，兩造為歐鄭秀之繼承人，應繼分各為3分之1。歐鄭秀與林貝芬於95年2月16日共同向中國國際商業銀行股份有限公司（即兆豐銀行）借款390萬元，並以兩造及訴外人陳鼎葳為連帶保證人。又兩造於104年6月25日簽訂系爭協議書等事實，有全戶戶籍資料查詢結果、系爭協議書、借款契約書等件為證（見原審卷第11頁至第19頁、第193頁、第197頁至第209頁)，且為兩造所不爭執（見原審卷第312頁、本院卷二第48頁），堪信真實。
四、被上訴人主張上訴人應依系爭協議書約定給付55萬5,000元，並應償還其等兆豐銀行債務分擔額14萬4,519元等語，為上訴人所否認，並以前詞抗辯。茲查：
㈠被上訴人依系爭協議書請求55萬5,000元部分⒈被上訴人主張上訴人未依系爭協議書約定給付分期金，積欠
已到期之分期金45萬元乙節，業據提出系爭協議書附卷可證（見原審卷第193頁），上訴人對該協議書之形式真正並不爭執（見本院卷一第449頁）。依系爭協議書約定：「房貸金額安泰銀行325萬元整，每月歐南蘭同意共同平均分擔新台幣5,000元整，直至10年後清償證明拿到，此協議書失效」等語（見原審卷第193頁），堪認兩造為清償安泰銀行借款債務，乃約定上訴人自104年6月26日起至114年6月25日止，每月應給付被上訴人5,000元。再者，被上訴人主張上訴人積欠系爭協議書已到期債務45萬元，為上訴人所不爭執（見本院卷二第110頁），則被上訴人依系爭協議書約定，請求上訴人給付系爭協議書已到期之分期金45萬元，要屬有據。
⒉被上訴人另主張上訴人就系爭協議書債務除曾給付4萬5,000
元外，其餘均未履行，且已表明不欲履行，依民事訴訟法第246條，預為請求上訴人給付尚未到期之分期金10萬5,000元等情，上訴人並不爭執未到期之分期金為10萬5,000元（見本院卷二第110頁）。按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條定有明文。
該訴以債權已確定存在，僅請求權尚未到期，因到期有不履行之虞，為其要件；所謂有預為請求之必要者，係指就請求自體或其請求所由生之法律關係，如有所爭執，或預先表示不履行，即得認為有到期不履行之虞。諸如利息、租金、贍養費或分期給付等應繼續給付之債務，就已屆履行期部分，有不履行之情形發生，就未屆履行期部分，均應認為有預為請求之必要。查上訴人不爭執就系爭協議書債務除曾給付被上訴人4萬5,000元外，其餘均未履行（見本院卷一第572頁），並已表明其以對被上訴人收取蘆洲房地租金之不當得利債權以為抵銷（見本院卷二第66頁），足見上訴人就系爭協議書尚未到期之分期金10萬5,000元，有到期不履行之虞，堪認被上訴人有預為請求之必要。
⒊準此，被上訴人依系爭協議書約定及民事訴訟法第246條規定
，請求上訴人給付55萬5,000元（45萬元+10萬5,000元=55萬5,000元），即屬有據，應予准許。
㈡兆豐銀行債務分擔額14萬4,519元部分
被上訴人另主張兩造應共同繼承兆豐銀行借款債務，然經其等清償完畢，上訴人應按其應繼分比例，負擔14萬4,519元云云，雖據提出兆豐銀行抵押權塗銷同意書附卷可證（見本院卷一第397頁），惟為上訴人所否認，抗辯兩造同意由被上訴人收取信義路房地及蘆洲房地租金清償兆豐銀行借款債務等語。查：
⒈按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律
另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者一同，民法第271條定有明文。查歐鄭秀與林貝芬為兆豐銀行借款債務之為共同借款人，已如前述，被上訴人並未證明歐鄭秀與林貝芬間就該借款債務有何內部分擔之約定，依前揭說明，應由歐鄭秀、林貝芬平均分擔。再查，歐鄭秀於106年8月2日死亡，兆豐銀行借款債務尚有86萬7,114元未清償，有兆豐銀行放款帳號歷史資料附卷可稽（見原審卷第221頁）。則歐鄭秀於106年8月2日死亡時所遺之兆豐銀行借款債務為43萬3,557元（計算式：86萬7,114元÷2＝43萬3,557元）。
⒉再按，繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限
，負連帶責任；繼承人相互間對於被繼承人之債務，除法律另有規定或另有約定外，按其應繼分比例負擔之；連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息，民法第1153條、第281條第1項分別定有明文。查歐鄭秀所遺兆豐銀行借款債務為43萬3,557元，應由兩造共同繼承，並應負連帶清償責任。而被上訴人主張其等已於110年2月26日全數清償兆豐銀行借款債務乙節，業據提出兆豐銀行抵押權塗銷同意書附卷可證（見本院卷一第397頁）。則被上訴人主張上訴人按應繼分3分之1負擔兆豐銀行借款債務之分擔額14萬4,519元（計算式：43萬3,557元x1/3＝14萬4,519元），應屬可採。
⒊惟上訴人抗辯兩造同意兆豐銀行借款債務以被上訴人收取之
信義路房地及蘆洲房地租金清償等情，為被上訴人所不否認（見本院卷一第147頁、第251頁、第608頁），則上訴人前揭抗辯，堪予採信。再者，被上訴人自陳信義路房地之承租人即訴外人王俊雄於歐鄭秀死亡後，自106年8月25日至107年4月26日，按月將租金1萬3,970元匯入林貝芬兆豐銀行帳戶，共計匯入12萬5,730元（13,970x9＝125,730），以供兆豐銀行扣款等情，並提出林貝芬之兆豐銀行扣款帳戶附卷為證（見本院卷一第205頁、第207頁、第368頁）。而蘆洲房地自105年起，每月租金為1萬8,000元乙節，亦據被上訴人提出房屋租約附卷為證（見本院卷一第223頁、第237頁至第247頁），則被上訴人自106年9月至110年2月26日清償完畢兆豐銀行借款之日止，共收取租金75萬6,000元（18,000x42=756,000）以清償兆豐銀行借款。則前揭房地共收取88萬1,730元（125,730+756,000=881,730）之租金，已足清償歐鄭秀所遺兆豐銀行借款債務43萬3,572元，則上訴人抗辯其對歐鄭秀所遺兆豐銀行借款債務，已無應分擔部分，即屬非虛。被上訴人依民法第281條第1項規定，請求上訴人分擔兆豐銀行借款債務14萬4,519元云云，即失所據，礙難照准。
㈢上訴人主張抵銷部分
上訴人固主張被上訴人受有收取兩造公同共有之蘆洲房地租金1/3之不當得利，並以之抵銷其所積欠之系爭協議書債務云云。按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產為公同共有，為民法第1151條所明定。部分繼承人未經他繼承人同意而占有繼承之公同共有不動產，構成不當得利，其債權仍屬於全體繼承人公同共有。他繼承人請求債務人履行此項債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用；而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為請求（最高法院104年2月日104年度第3次民事庭會議決議意旨參照）。次按，民法第334條第1項所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期為要件。得供債務人抵銷之債權，須為其所有之對於債權人之債權，債務人與他人公同共有之債權，既非其單獨所有，其權利之行使不能單獨為之，自不得以之抵銷自己之債務（最高法院104年度台上字第2124號判決意旨參照）。查蘆洲房地為兩造於107年1月29日因繼承而公同共有，尚未分割，有該房地第三類登記謄本可參（見本院卷二第87頁至第93頁），且為兩造所不爭執（見本院卷二第111頁），則蘆洲房地租金為兩造公同共有。上訴人以兩造公同共有，且未分割之租金債權與被上訴人對其個人請求之系爭協議書款債權，以為抵銷，依前揭說明，需經其他共有人之同意，然被上訴人並不同意（見本院卷二第112頁），則上訴人所為前揭抵銷抗辯，礙難准許。
五、綜上所述，被上訴人依系爭協議書約定，減縮聲明請求上訴人應給付被上訴人55萬5,000元部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 8 日
家事法庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 莊明達法 官 洪純莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 11 月 8 日
書記官 黃雯琪