臺灣高等法院民事判決110年度家上字第33號上 訴 人 Ａ０１被 上訴人 Ａ０２上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國109年12月30日臺灣新北地方法院第一審判決（109年度婚字第442號、109年度家婚聲字第24號、109年度家暫字第161號）提起一部上訴，並為訴之追加，被上訴人為反請求之追加，本院於111年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項、第三項關於命上訴人給付部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反請求駁回。
其餘上訴駁回。
兩造於婚姻關係存續期間回復共同生活前，對於兩造所生未成年子女甲○○（民國○○○○年○月○○日生）、乙○○（民國○○○○年○月○○日生）之權利義務之行使或負擔，由被上訴人單獨任之。
上訴人得依如附件所示會面交往之方式及時間，與未成年子女甲○○、乙○○會面、交往。
上訴人應自未成年子女甲○○、乙○○權利義務行使或負擔之裁判確定之日起至甲○○、乙○○成年之日止，按月給付被上訴人關於甲○○、乙○○之扶養費各新臺幣壹萬貳仟伍佰元，如一期未履行，其後六期視為到期。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳萬元，及自民國一百一十年二月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘追加之訴、被上訴人追加之反請求均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，關於本訴部分由上訴人負擔，關於反請求部分由被上訴人負擔；追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔；追加之反請求訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求，此觀家事事件法第41條第2項規定自明。本件上訴人於原審依民法第1052條第1項第3款、第2項規定請求判准兩造離婚，並請求酌定兩造未成年子女甲○○（民國000年0月00日生）、乙○○（000年00月00日生，下合稱甲○○等2人）權利義務之行使負擔及甲○○等2人之扶養費（見原法院109年度婚字第442號卷第395、401至402頁）；被上訴人則於原審提起反請求，請求上訴人給付其代墊之家庭生活費新臺幣（下同）12萬元，及自109年8月起至同年9月止、自同年10月起至兩造婚姻關係消滅時止，依序按月給付家庭生活費1萬2,000元、2萬元（見原法院109年度家婚聲字第24號卷第13至15頁、本院卷一第7、18頁、卷二第288頁；另其漏聲明上訴人應自109年8月起至同年9月止，按月給付被上訴人家庭生活費1萬2,000元，應予補充）。嗣上訴人於本院主張其於兩造婚姻存續中遭被上訴人以如附表所示之行為故意不法侵害身體、健康權而受有非財產上損害（上訴人主張為離因損害，依家事事件審理細則第70條第3款屬家事訴訟事件），追加依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定，請求被上訴人給付上訴人20萬元本息（見本院卷一第208至209頁、卷二第157頁）；另依民法第1089條之1規定，追加聲明如未判准離婚，備位請求兩造於婚姻關係存續期間回復共同生活前，對於甲○○等2人之權利義務行使負擔，由上訴人單獨任之（見本院卷一第26頁）。被上訴人亦於本院第二審程序中追加反請求，請求上訴人應自110年11月起至兩造婚姻關係消滅時止，按月再給付被上訴人家庭生活費5,000元，如有遲誤1期未履行，其後6期視為亦已到期（見本院卷二第288頁）。經核上訴人、被上訴人前揭追加之訴、反請求均依序與原訴、原反請求之基礎事實相牽連，依前揭規定，自均應予准許。
二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，家事事件法準用民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定甚詳。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，家事事件法第51條準用民事訴訟法第256條亦有明定。查上訴人原請求被上訴人自上訴人單獨監護甲○○等2人之翌日起，至甲○○等2人年滿20歲成年時止，按月於每月5日前給付上訴人關於甲○○等2人之扶養費各1萬1,209元，如有1期未付，其後11期之給付視為已到期（見原法院109年度婚字第442號卷第395、402頁），嗣於本院第二審程序中縮減其請求金額為被上訴人應給付甲○○等2人每人各1萬1,000元，並更正前開扶養費起算日為「甲○○等2人權利義務行使負擔之裁判確定之日」及請求「按月給付」（見本院卷二第44、202、248、287至288頁）。核其減縮請求扶養費數額，係減縮應受判決事項之聲明，依上規定，應予准許；至其餘聲明變動部分則均屬更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於105年6月15日結婚，婚後育有未成年子女甲○○等2人。詎被上訴人於如附表所示時間以如附表所示之行為不法侵害伊身體、健康權，造成伊精神上受有極大痛苦，並經伊向原法院聲請核發保護令（案列原法院108年度家護字第2240號，下稱2240號保護令）獲准，已構成對伊不堪同居之虐待。又兩造婚後屢因婚前共同購買登記於被上訴人名下之門牌號碼新北市○○區○○路00巷00號0樓房屋（下稱○○住處）之產權歸屬、房貸及家庭開支之負擔問題爭執不斷，嗣兩造雖於106年9月22日簽立婚後契約（下稱婚後契約），約明就○○住處應各有一半之所有權，惟被上訴人事後不僅未依約辦理預告登記以保障伊權利，反於108年2月14日向地政機關謊稱遺失而聲請補發所有權狀，且仍不願共同負擔房屋貸款；伊因被上訴人如附表所示之行為，自108年10月底起分居至今，被上訴人更捏造不實陳述向法院聲請對伊核發保護令（案列原法院109年度家護字第180號，下稱180號保護令）獲准，幸經伊抗告後，由原法院以109年度家護抗字第75號裁定（下稱75號裁定）廢棄180號保護令，並駁回被上訴人保護令之聲請；其後，兩造互提多項民、刑事訴訟，分居期間被上訴人更屢屢阻撓伊與甲○○等2人之視訊、會面交往，經多次溝通均無法改善。兩造間婚姻關係早已有名無實，夫妻情分蕩然無存，顯已發生難以回復之破綻，與被上訴人前述不堪同居之虐待，均屬情節重大致雙方婚姻無法維持之事由而應歸責於被上訴人等情。依民法第1052條第1項第3款、第2項規定，求為准伊與被上訴人離婚，並酌定伊為甲○○等2人之親權人及被上訴人應自本件甲○○等2人權利義務行使負擔裁判確定之日起至其等成年之日止，按月給付伊關於甲○○等2人之扶養費用各1萬1,000元之判決。就被上訴人所提反請求則以：伊因遭被上訴人家暴致分居，方自108年3月起至同年4月止、同年11月起至109年6月止未付家庭生活費共12萬元，不可歸責於伊，不構成不當得利。又被上訴人之財產實較伊為多且領取各項補助，卻要求伊全數負擔家庭生活費，並不合理；況伊於原審判決後已全數給付前開12萬元、自109年8月至同年9月止每月之家庭生活費1萬2,000元、自109年10月起至110年10月止每月之家庭生活費2萬元予被上訴人，更自110年11月起按月給付家庭生活費2萬5,000元予被上訴人，被上訴人猶請求伊給付12萬元及自109年8月起按月給付家庭生活費，自屬無據等語，資為抗辯（原審就上訴人上開請求均為其敗訴之判決；另判命上訴人應給付被上訴人12萬元，及自109年8月起至同年9月止，按月給付被上訴人1萬2,000元，暨自109年10月起至兩造婚姻關係消滅時止，按月給付被上訴人2萬元。如有遲誤1期未履行者，其後6期視為亦已到期。上訴人就上開敗訴部分均聲明不服，提起上訴。至未繫屬本院部分，不予贅述）。上訴人於第二審程序主張其因被上訴人如附表所示行為致身體、健康權受故意不法侵害，依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定，追加請求被上訴人給付伊精神慰撫金20萬元，及自110年1月28日家事上訴理由狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；暨依民法第1089條之1規定，就其離婚請求追加備位請求，聲明如未判准離婚，兩造於婚姻關係存續期間回復共同生活前，對於甲○○等2人之權利義務行使負擔，由上訴人單獨任之。上訴聲明（含追加部分）：㈠原判決關於後開第2項所示不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈請准上訴人與被上訴人離婚。⒉兩造所生之未成年子女甲○○等2人權利義務之行使負擔，由上訴人單獨任之。⒊被上訴人應自本件甲○○等2人權利義務行使負擔之裁判確定之日起，至甲○○等2人成年時止，按月給付上訴人關於甲○○等2人之扶養費用各1萬1,000元，如有1期未付，其後11期之給付視為已到期。⒋被上訴人於原審就家庭生活費、不當得利之請求均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人20萬元，及自110年1月28日家事上訴理由狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣離婚請求之備位聲明：如未判准離婚，兩造於婚姻關係存續期間回復共同生活前，對於甲○○等2人之權利義務行使負擔，由上訴人單獨任之。
二、被上訴人則以：兩造婚前於105年6月3日共同購入○○住處，頭期款係由伊母丙○○支付，兩造並於同年月15日簽立婚前協議（下稱婚前協議），約定○○住處登記於伊名下，由上訴人負擔全部房貸，伊始答應與上訴人登記結婚；兩造復以婚前協議約明婚後由被上訴人負責家務、育兒，上訴人得以無後顧之憂賺取更多薪資，並應支付家庭生活費。惟上訴人違反婚前協議，於伊懷孕期間之106年9月22日要求簽立婚後契約，伊為維持婚姻和諧，乃附加上訴人於4年內不得提起離婚訴訟之條件，同意贈與○○住處之一半所有權予上訴人，然上訴人亦未遵守前揭約定對伊提起離婚訴訟，並中斷給付伊家庭生活費達10個月之久。兩造雖因經濟、子女扶養費、伊不願配合上訴人為性行為等問題發生如附表所示之爭執，然此等口角摩擦本為夫妻生活所常見，且係因可歸責於上訴人之上開情事所致，自非不堪同居之虐待情事，亦不構成兩造婚姻之破綻。又兩造因前述爭執情事聲請2240、180號保護令，均獲原法院准許，僅180號保護令因伊懷孕休養錯失答辯機會致事後遭原法院以75號裁定廢棄，2240號保護令至111年3月2日已屆期，不能再資為上訴人得請求離婚之依據；兩造於發生如附表所示爭執後，仍經常一同出遊餐敘，甚至發生性行為，並在原審審理中之109年10月間產下次女乙○○，上訴人更前往月子中心陪伊過夜及支付月子中心相關費用，顯見兩造婚姻尚未達發生破綻致難以維持之程度。又兩造並未分居，上訴人得隨時返回○○住處居住，惟經伊請求上訴人回家與甲○○等2人為實質互動、陪伴均遭拒絕，係上訴人單方不願維繫婚姻，是縱認兩造間確有不能維持婚姻之重大事由，亦應歸責於上訴人，上訴人不能請求離婚。如經判准兩造離婚或認兩造有分居情事，伊願單方行使甲○○等2人之親權，並由上訴人負擔甲○○等2人之扶養費；至伊如附表所示行為係因可歸責於上訴人之情事所致，且上訴人所提診斷證明書不足證實其確有因附表所示情事受傷或造成精神上之痛苦，其追加請求伊賠償20萬元，亦非有理等語，資為抗辯。
並於原審提起反請求，主張：上訴人之經濟能力遠較伊為優，且婚前協議亦約定由上訴人支付家庭生活費，惟上訴人自108年3月起至同年4月止、同年11月起至109年6月止未付家庭生活費，致使伊代墊原應由上訴人負擔之家庭生活費共12萬元，上訴人就此受有不當得利；上訴人並應自109年8月至同年9月止按月給付伊家庭生活費1萬2,000元、自109年10月起至兩造婚姻關係消滅時止按月給付伊家庭生活費2萬元，爰依民法第179條、第1003條之1規定，求為命上訴人返還前開不當得利及按月給付伊生活費之判決。並於本院第二審程序中追加反請求，依民法第1003條之1規定，請求上訴人自110年11月起至兩造婚姻關係消滅時止，按月再給付被上訴人家庭生活費5,000元，如有遲誤1期未履行，其後6期視為亦已到期。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。追加之反請求聲明：上訴人應自110年11月起至兩造婚姻關係消滅時止，按月再給付被上訴人家庭生活費5,000元，如有遲誤1期未履行，其後6期視為亦已到期。
三、本院之判斷：㈠兩造於105年6月15日結婚，育有未成年子女甲○○等2人，現婚
姻關係存續中等情，有戶籍謄本為憑（見原法院109年度婚字第442號卷第39、407頁），上開事實自先堪認定。
㈡按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，固得依民法第1052條
第1項第3款規定請求離婚，惟所謂不堪同居之虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居而言，如非客觀上已達於此程度，不容夫妻之一方，以主觀之見解，任意請求與他方離婚（最高法院34年上字第3968號判例意旨參照）。上訴人主張被上訴人於婚後有如附表所示之不堪同居虐待行為，惟被上訴人否認，並以前開情詞置辯。經查：
⒈如附表編號1所示部分：
依上訴人所提106年11月14日錄音譯文（見原法院109年度婚字第442號卷第63至71頁），僅其單方陳述遭被上訴人毆打，惟被上訴人已於對話過程中否認此事，上訴人復未提出驗傷單或診斷證明書為證，自無法證明其所指遭被上訴人多次掌摑之情為真；上訴人此部分主張，不足採取。
⒉如附表編號2所示部分：
依上訴人所提107年1月21日錄音譯文，當時在場之丙○○已向上訴人表示被上訴人沒有拿刀等語（見原法院109年度婚字第442號卷第73頁）；上訴人未提出其他積極事證，空言主張被上訴人當時係從廚房拿刀衝過來，造成其驚嚇而躲入房間云云，亦非有據。
⒊如附表編號3所示部分：
被上訴人固於上訴人所提107年3月11日錄音譯文中坦認當日在○○住處有打上訴人之臉（見原法院109年度婚字第442號卷第84頁），然觀兩造當時係各執一詞爭論不休，尚難逕以過程中所生衝突情事，遽謂上訴人遭被上訴人虐待而致不堪同居。⒋如附表編號4所示部分：
依上訴人所提108年6月17日錄音譯文、欣和診所診斷證明書（見原法院109年度婚字第442號卷第87至93、173頁），以及被上訴人自陳當日有摔酒瓶及揚言要放火燒房子等語（見本院卷一第212頁），堪認上訴人主張其於兩造當日衝突過程中遭被上訴人持摔破之酒瓶割傷手指，被上訴人並揚言要放火燒房子等情，應屬有據；惟此僅能證實被上訴人於兩造衝突過程中確有過激舉動，不能因此即認上訴人受有不堪同居之虐待。
⒌如附表編號5所示部分：
依上訴人所提108年10月27日錄音譯文、林林診所診斷證明書（見原法院109年度婚字第442號卷第95至101、175頁），可證被上訴人當日於兩造爭論何人帶小孩辛苦時，因上訴人要求其負擔○○住處房貸而情緒激動，進而掌摑、踢踹上訴人，並將上訴人手抓流血，復揚言用針線縫上訴人嘴巴。惟觀上訴人僅因此受有左手掌及無名指擦傷（見原法院109年度婚字第442號卷第175頁），顯見被上訴人前開肢體動作雖有不當，惟未達虐待上訴人並致不堪繼續同居之程度，上訴人主張被上訴人此部分所為構成不堪同居虐待之行為，亦無足取。
⒍如附表編號6所示部分：
依上訴人所提109年1月16日錄音譯文、全民醫院醫療費用收據、傷勢照片及2240號保護令（見原法院109年度婚字第442號卷第103至114、235頁），可認兩造當日係因被上訴人欲將甲○○帶回娘家而生爭執，被上訴人乃於衝突之際咬傷上訴人大腿，且上訴人所受傷勢非重，上訴人遽以主張被上訴人對其施以不堪同居之虐待，亦非可採。
⒎從而，上訴人所主張前開情節均不構成不堪同居之虐待，其依民法第1052條第1項第3款規定請求離婚，自無從准許。
㈢次按有民法第1052條第1項各款以外之重大事由，難以維持婚
姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。
所謂「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，其判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，意即依客觀標準，難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同時，則雙方均得請求離婚，始符公平（最高法院87年度台上字第1304號、90年度台上字第1965號判決可參）。查：
⒈依兩造於105年6月15日所簽立之婚前協議（見本院卷一第157
至161頁），固約明兩造婚後共同購買○○住處，房子所有權登記為被上訴人所有；對於婚後家庭開銷（例如房貸、水電瓦斯、孩子教育費用、生活費等），由上訴人薪資先全額負擔，若不夠，家庭開銷部分在由被上訴人負擔等情。惟該協議已經兩造於106年9月22日以婚後契約合意廢除，並約定○○住處由兩造各擁有50%產權，被上訴人未經上訴人同意，不得對○○住處為重大處分行為，且應設定預告登記以保障上訴人之權益（見原法院109年度婚字第442號卷第128至129頁）。然依上訴人所提106年11月14日、107年3月11日、108年6月17日錄音譯文，可見兩造於簽立婚後契約後未久，即因○○住處之產權歸屬、房貸及家庭開支再生爭執（見原法院109年度婚字第442號卷第63、65至71、75、78至80、82至83、8
8、90頁）；觀被上訴人已表明：伊不同意婚後協議，所以不履行，也沒有辦理預告登記；房貸是婚前就協議好由上訴人繳交等語（見本院卷一第213頁），再參以婚後契約未明訂各條約定間有成立、生效或履行上之牽連關係，且上訴人係於109年5月18日始提起本件離婚訴訟，有蓋有原法院收文戳章之家事起訴狀可憑（見原法院109年度婚字第442號卷第17頁），可見被上訴人所辯：伊以婚後契約同意贈與○○住處之一半所有權予上訴人，係附有上訴人於4年內不得提起離婚訴訟之條件，惟上訴人違約提起離婚訴訟，故不生贈與效力云云，無非託詞，其自始即無依婚後契約履行意願。又上訴人因認受被上訴人家暴，一度中斷未付自108年3月起至同年4月止、同年11月起至109年6月止之家庭生活費共12萬元。從而，上訴人主張：兩造雖已簽立婚後契約，惟其後因被上訴人未依約履行，進而導致如附表所示之紛爭，伊即中斷支付家庭生活費等語，固堪採信。
⒉惟觀被上訴人所提照片、對話紀錄（見原法院109年度婚字第
442號卷第189至197頁、本院卷一第307至317頁），可見兩造於108年至109年5、6月間仍有多次聯繫規劃旅遊行程，並攜同甲○○共同出遊、聚會之情，且兩造於109年2月底發現被上訴人懷孕前仍有發生性行為（見原法院109年度婚字第442號卷第185至187頁、本院卷一第47頁），被上訴人更於同年10月18日生下乙○○（見原法院109年度婚字第442號卷第407頁），上訴人並自陳有到月子中心過夜及支付相關費用（見原法院109年度婚字第442號卷第397頁），顯見兩造於簽立婚後契約後雖猶因房產、家庭生活開支等節而迭有齟齬，惟未達無法修補之婚姻破綻程度；上訴人猶以此前所發生之事由，主張兩造婚姻存有破綻云云，並非可取。
⒊按婚姻中縱有歧見，應由兩造協力處理，方屬圓滿，尚非動
輒以離婚乙途解決。兩造共營家庭生活，原應各自站在他方角度，同理思考上訴人身為家中生計主要來源，須背負沉重之工作及經濟壓力，然縱已簽立婚後契約廢除婚前協議，仍無法享有○○住處半數產權，僅能持續負擔全部房貸，其內心不滿可想而知；而被上訴人因上訴人為派出所所長，長年在外工作返家時間有限，須長期獨自承擔懷孕、生產、照顧2名幼女之精神壓力，情緒因此時有起伏，亦非難以理解等節，相互體諒並積極溝通謀求解決之道。乃雙方未能理性溝通，上訴人仍於109年5月18日提起離婚訴訟，其後並於110年2月26日向原法院另訴請求被上訴人移轉○○住處2分之1所有權登記（見原法院110年度家訴字第17號卷第19頁），另向警方申告被上訴人涉有妨害自由、偽造文書、妨害家庭犯嫌（見本院卷一第125至127、181頁），被上訴人方面亦由丙○○對上訴人提起返還借款訴訟、聲請暫時保護令予以回擊（見原法院109年度婚字第442號卷第419頁、本院卷一第271至277頁），終致兩造感情破裂，雙方就此實均難辭其咎。又依上訴人擔任派出所所長之工作性質，須長年在外，返家時間本即有限，觀其既在109年6月底前仍有返家與被上訴人及甲○○等2人有所互動，其所稱自108年10月底起即與被上訴人分居云云，並非可採；惟兩造不爭執上訴人自109年12月起，除與甲○○等2人會面交往外，即未再返家與被上訴人同住至今（見本院卷一第211、214頁、卷二第46頁），上訴人亦陳稱係為免遭被上訴人拍攝其與被上訴人及甲○○等2人互動之照片始未再返家（見本院卷二第46頁），被上訴人雖表明不願離婚，仍有維持婚姻意願（見本院卷一第213頁、卷二第291頁），然上訴人去意甚堅，無意再回歸家庭以修補兩造關係，堪認上訴人為遂行其主觀上之離婚意志，自行自109年12月起與被上訴人分居至今，兩造其後更因就甲○○等2人會面交往之履行細節各有堅持而爭執不休，兩造婚姻因此難以維持。是綜觀上情，被上訴人抗辯兩造婚姻如有破綻，主要應歸責於上訴人等語，應屬有據。
⒋基上各節，堪認兩造婚姻自109年5、6月間起雖有難以維持之
重大事由，惟上訴人之可歸責性較高於被上訴人。依上說明，上訴人自不得依民法第1052條第2項規定請求與被上訴人離婚。上訴人離婚之訴既無理由，則其另請求酌定兩造離婚後甲○○等2人親權之行使負擔及由被上訴人負擔之扶養費數額，均無所據。
㈣關於酌定甲○○等2人於兩造分居期間權利義務之行使或負擔部分：
⒈按父母不繼續共同生活達6個月以上時，關於未成年子女權利
義務之行使或負擔，準用第1055條、第1055條之1、第1055條之2之規定，民法第1089條第1項定有明文。又按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。又法院為前條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情形，參考社工人員之訪視報告，尤應注意下列事項：一、子女之年齡、性別、人數及健康情形。二、子女之意願及人格發展之需要。三、父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。四、父母保護教養子女之意願及態度。五、父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。六、父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為。七、各族群之傳統習俗、文化及價值觀。前項子女最佳利益之審酌，法院除得參考社工人員之訪視報告或家事調查官之調查報告外，並得依囑託警察機關、稅捐機關、金融機構、學校及其他有關機關、團體或具有相關專業知識之適當人士就特定事項調查之結果認定之。民法第1055條第1項、第1055條之1分別有所明定。
⒉本件上訴人離婚之請求雖不應准許，惟兩造自109年12月起分
居至今已達6個月以上，其備位請求酌定於兩造分居期間對甲○○等2人權利義務之行使或負擔，即無不合。查兩造均有承擔監護及扶養甲○○等2人之意願及經濟能力，有映晟社會工作師事務所109年10月8日晟新北護字第1090623號函暨所檢送之社工訪視調查報告、原法院家事調查報告可參（見原法院109年度婚字第442號卷第277、283至287、360至368頁），惟雙方已因相互提起前揭多起民、刑事訴訟而交惡，復多次因會面交往之細節爭執不下，且均表明欲單獨行使親權（見本院卷二第203頁），顯已無法共同行使甲○○等2人之親權。本院審酌甲○○等2人自出生時起即由被上訴人在家專責擔任主要照顧者迄今，其對於甲○○等2人之需求熟悉，且與其等情感依附關係緊密，親子互動關係良好（見原法院109年度婚字第442號卷第286至287、362、364、368頁），被上訴人並自陳尚有擔任在宅保母之父母親可於下班後協助照顧甲○○等2人（見本院卷二第204至205頁），堪認其亦有足夠之支援系統；上訴人雖稱其現居住之新北市○○區○○街00巷00號0樓（下稱○○住處）大樓內有其父母、叔叔及哥哥一家同住可資照應，且於轉任內勤後將有更多時間可陪伴小孩（見本院卷二第204頁），惟觀警察工作時間非短，常須臨時加班以應對突發事故，對於現依序僅4歲、未滿2歲，須在生活起居上付出較多心力照料之甲○○、乙○○（乙○○尚須被上訴人餵食母奶，見本院卷二第47、206頁），應以能長時間陪伴照料其等2人之被上訴人行使親權較為適當。
⒊至被上訴人雖於兩造如附表編號3至6所示之衝突過程中，因
情緒激動而有較多之肢體動作，並經原法院核發2240號保護令在案，惟衡以被上訴人前開舉動均係針對上訴人以宣洩其不滿，且上訴人縱受傷亦均屬輕微，尚不致因此即認由被上訴人行使親權將對甲○○等2人產生身心健康之實質危險；況被上訴人對於甲○○等2人之需求及照顧之細膩度均較上訴人為佳（見原法院109年度婚字第442號卷第365、367頁），自得推翻家庭暴力防治法第43條規定由被上訴人行使親權係不利於甲○○等2人之推定。又被上訴人於本件訴訟過程中，或指摘上訴人及其原生家庭照料方式不當，或以小孩與上訴人聚少離多未建立依附關係，且離開熟悉之生活環境將生健康疑慮或心理傷害，甚或○○住處可能遭竊為由，不同意上訴人單獨帶甲○○等2人回○○住處，或要求上訴人應在其在場之狀況下始得在○○住處與甲○○等2人會面交往（見原法院109年度婚字第442號卷第362至366、398頁、本院卷一第337頁、卷二第47、108頁），雖有未洽，並經司法調查官認定如由被上訴人擔任主要照顧者，恐難期友善安排甲○○等2人與上訴人及其原生家庭互動往來，不符甲○○等2人之最佳利益（見原法院109年度婚字第442號卷第367至368頁），惟此係被上訴人在兩造欠缺互信基礎之狀況下，因過度憂慮甲○○等2人無法受妥適照料，並基於其主觀上對法律之錯誤認知而為，上訴人遽指被上訴人係刻意阻撓其探視而非友善父母，尚嫌過當；本院亦已酌定會面交往方案如後（見下述㈤）以利甲○○等2人與上訴人及其原生家庭互動往來，如被上訴人確有阻礙會面交往而未盡友善父母之情，可能構成將來改定親權之事由，信可避免司法調查官前開對被上訴人單獨行使親權之顧慮。
⒋本院復參酌兩造均表明希望甲○○等2人之親權應由同一人行使
（見本院卷二第204頁），根據對孩子目前生活最小變動原則、手足不分離原則，暨考量甲○○等2人之年齡、性別、人格發展需要等一切情狀，認甲○○等2人於兩造分居期間權利義務之行使或負擔，由被上訴人單獨任之，較符合甲○○等2人之最佳利益。
㈤關於酌定兩造分居期間之上訴人與甲○○等2人會面交往方式部分：
⒈兩造雖經本院酌定於分居期間由被上訴人單獨行使或負擔對
甲○○等2人之權利義務，惟父母子女係人倫至親，親情相連，會面交往乃基於親子關係所衍生之自然權利，可使未同住之一造仍能繼續與其子女接觸連繫，維繫親情於不墜。為維護甲○○等2人日後人格之正常發展及滿足其等孺慕之情，彌補其未能同時享有完整父母親情關愛之缺憾，爰審酌兩造陳述及甲○○等2人之生活作息（見本院卷二第108、203、221、223頁），暨考量原法院家事調查官依據其訪查結果，所提出無使用監督會面交往必要之建議（見原法院109年度婚字第442號卷第366至367頁），酌定上訴人與甲○○等2人會面探視之時間及方式如附件所示，以使親子間得以維繫親密之親子關係，俾謀求甲○○等2人之最大福祉。
⒉上訴人原已表明不就原判決駁回其暫時處分部分聲明不服（
見本院卷二第157頁）；本院既已酌定兩造分居期間由被上訴人單獨行使甲○○等2人之親權，並由上訴人以前開方式與甲○○等2人為會面交往，自無另就上訴人於本件言詞辯論終結後宣判前所聲請之暫時處分為准駁之必要，附此敘明。
㈥關於酌定兩造分居期間之甲○○等2人扶養費部分：
⒈按父母不繼續共同生活達6個月以上時，法院得依請求或依職
權為子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法，民法第1089條之1準用同法第1055條第4項定有明文。又扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之。負扶養義務者有數人，而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務，民法第1119條、第1115條第3項亦有明定。次按法院命給付扶養費，得審酌一切情況，定其給付之方法，不受聲請人聲明之拘束。前項給付，法院得依聲請或依職權，命為一次給付、分期給付或給付定期金，必要時並得命提出擔保；法院命分期給付者，得酌定逾期不履行時，其後之期間視為亦已到期之範圍或條件，家事事件法第100條第1項、第2項、第3項規定甚詳。
⒉甲○○等2人於兩造分居期間之親權行使業經酌定如前，為免兩
造日後就扶養費負擔另起爭議致影響甲○○等2人之權益，爰依職權就上訴人應分擔關於甲○○等2人之扶養費併為酌定。
查上訴人為派出所所長，近3年收入平均約110萬元，106至108年度申報所得依序為106萬8,705元、111萬7,490元、117萬108元，名下有汽車1輛；被上訴人為鋼琴家教老師，擔任甲○○等2人主要照顧者之餘，在幼兒園兼職教幼兒律動及音樂課，平均每月收入約1萬多元，106至108年度申報所得依序為22萬2,892元、19萬6,047元、16萬1,909元，名下有不動產2筆（即○○住處），業據兩造陳明，並有稅務電子閘門財產所得調件明細表及前開訪視報告可稽（見原法院109年度婚字第442號卷第147至152、155至162、396至397頁、本院卷二第204至205頁）。又依上訴人所提財產申報資料（見本院卷一第85至89頁），僅能證實兩造於財產申報當時之財務狀況，不能憑以證明被上訴人有脫產之情。參以兩造不爭執行政院主計處統計公布之107年新北市平均每人月消費支出為2萬2,419元（見原法院109年度婚字第442號卷第141頁），經斟酌兩造財產狀況、薪資收入及甲○○等2人之需求，暨上訴人同意於本院判決前支出家庭生活費共2萬5,000元予甲○○等2人等情（見本院卷二第111頁），認上訴人每月所需負擔之甲○○等2人扶養費應以各1萬2,500元計算為適當。爰酌定上訴人自甲○○等2人權利義務行使或負擔之裁判確定之日起，至甲○○等2人成年之日止，按月給付被上訴人關於甲○○等2人扶養費每人各1萬2,500元，如一期未履行，其後6期視為到期。㈦按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條第1項前段、第195條第1項分別定有明文。再按非財產上損害之慰撫金數額，究竟若干為適當，應斟酌兩造身分、地位及經濟狀況，俾為審判之依據（最高法院86年度台上字第511號判決意旨參照）。查：
⒈上訴人不能證明被上訴人有如附表編號1、2所示之行為，前
已敘及（見三、㈡⒈⒉）；被上訴人雖有於如附表編號3所示時地打上訴人之臉，惟上訴人未證明已成傷，上開3部分自均不構成侵害上訴人身體、健康權之侵權行為，上訴人主張被上訴人應就該3部分對其負損害賠償責任，並無理由。
⒉被上訴人以如附表編號4至6所示行為造成上訴人受傷之情事
，如前所述（見三、㈡⒋至⒍），上訴人主張被上訴人前開行為係故意不法侵害其身體、健康權之侵權行為，自屬有據；上訴人因被上訴人之侵權行為而受有前揭傷勢，精神上勢必亦受有相當程度之痛苦，是上訴人依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定，請求被上訴人對其負賠償精神慰撫金之責，即有理由。本院審酌兩造前開身分、資力情狀（見三、㈥⒉），暨考量被上訴人違犯侵權行為之原因、手段、情節、上訴人所受傷勢等一切情事，認上訴人就如附表編號4至6所示侵權行為所得請求之非財產上損害，應以被上訴人依序給付7,000元、1萬元及3,000元為適當。
㈧按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179條前段定有明文。又按家庭生活費用，除法律或契約另有約定外，由夫妻各依其經濟能力、家事勞動或其他情事分擔之，同法第1003條之1復有明定。經查：
⒈本院斟酌兩造婚後係由擔任派出所所長，返家時間有限之上
訴人為家中主要經濟來源，被上訴人則在家專責擔任甲○○等2人主要照顧者之家庭生活模式、雙方經濟能力及家事勞動程度等情，認兩造應由上訴人負擔給付被上訴人家庭生活費之責。參以被上訴人自陳○○住處房貸每月3萬5,000元係由上訴人負擔，兩造亦不爭執上訴人前於107年間曾按月給付被上訴人家庭生活費1萬5,000元，以及被上訴人有按月領取甲○○等2人之育兒津貼共5,000元供家庭生活之用等情（兩造上開陳述情節均見原法院109年度婚字第442號卷第396頁），認上訴人於兩造分居前之109年8月起至乙○○出生前之同年9月止，除已負擔之○○住處房貸外，應以再按月給付被上訴人家庭生活費1萬2,000元為合理；自乙○○出生後之109年10月起至同年月11月止，家庭生活費顯因此增加，並斟酌被上訴人所述甲○○等2人之實際需求（見本院卷二第111頁），認此部分應以由上訴人就已負擔之房貸外每月再負擔2萬元家庭生活費為適當。至兩造自109年12月起分居後，因上訴人已未居住使用○○住處而仍持續負擔房貸，且經本院酌定應於兩造分居期間給付被上訴人關於甲○○等2人之扶養費共2萬5,000元如前（見三、㈥⒉），應認已足供日常生活所需，自無須再另給付被上訴人家庭生活費。
⒉再按不當得利係單純就欠缺法律上原因之不當損益變動進行
調整，與受利益者是否可歸責無涉，上訴人既自陳其自108年3月起至同年4月止、同年11月起至109年6月止未付家庭生活費共12萬元（共10個月，每月1萬2,000元），自屬無法律上原因受有被上訴人為其代墊而得免付該部分家庭生活費之利益，被上訴人得依民法第179條規定請求返還12萬元。
⒊惟上訴人已清償前述由被上訴人代墊之12萬元及自109年8月
起至同年11月止所應按月給付家庭生活費之事實，業為兩造所不爭執（見本院卷一第170至171頁、卷二第290頁），被上訴人對上訴人之前開債權自因受清償而消滅。又上訴人自109年12月兩造分居時起，即無給付被上訴人家庭生活費之義務。從而，被上訴人依民法第179條規定請求上訴人給付12萬元，及依同法第1003條之1規定，請求上訴人自109年8月至同年9月止按月給付其家庭生活費1萬2,000元、自109年10月起至110年10月止，按月給付其家庭生活費2萬元，如有遲誤1期未履行者，其後6期視為亦已到期、自110年11月起至兩造婚姻關係消滅時止，按月給付其家庭生活費2萬5,000元，如有遲誤1期未履行者，其後6期視為亦已到期，均無理由，不應准許。
四、綜上所述，上訴人依民法第1052條第1項第3款、第2項規定，請求判決與被上訴人離婚，暨請求酌定對於甲○○等2人權利義務之行使負擔、被上訴人應分擔之扶養費數額，均無理由，不應准許。另被上訴人依民法第179條、第1003條之1規定，反請求上訴人給付12萬元，及自109年8月至同年9月止按月給付被上訴人1萬2,000元、自109年10月起至兩造婚姻關係消滅時止，按月給付被上訴人2萬元，亦無理由，不應准許。原審未及審酌上訴人已清償之事實，就上開不應准許之被上訴人反請求部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至原審就上開其餘不應准許部分為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決該部分不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。本院另依民法第1089條之1規定，酌定甲○○等2人於兩造分居期間之權利義務行使負擔均由被上訴人單獨任之，並依職權訂定上訴人與甲○○等2人之會面交往方案，及諭知上訴人應分擔之扶養費。上訴人於本院追加依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定，追加請求被上訴人給付2萬元，及自110年1月28日家事上訴理由狀繕本送達翌日即110年2月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之主張，則無理由，不應准許。被上訴人於本院依民法第1003條之1規定，追加請求上訴人自110年11月起至兩造婚姻關係消滅時止，按月再給付被上訴人5,000元，如有遲誤1期未履行者，其後6期視為亦已到期，並無理由，亦應駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴人之上訴、追加之訴均一部為有理由、一部為無理由，被上訴人追加之反請求為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
家事法庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 楊舒嵐法 官 許勻睿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
書記官 秦湘羽附表編號 時間/地點 上訴人主張之侵權行為/不堪同居虐待情事 請求金額 (新臺幣) 被上訴人應賠償金額(新臺幣) 1 106年11月14日 ○○住處 被上訴人衝過來多次掌摑上訴人（見本院卷一第242頁）。 1,000元 無侵權行為 2 107年1月21日 ○○住處 被上訴人從廚房拿刀衝過來，造成上訴人驚嚇而躲入房間（見本院卷一第242頁）。 1,000元 無侵權行為 3 107年3月11日 ○○住處 被上訴人多次掌摑上訴人（見本院卷一第242頁）。 1,000元 無侵權行為 4 108年6月17日 ○○住處 被上訴人摔酒瓶割傷上訴人的手指，並用碎酒瓶在上訴人面前揮舞，還揚言用碎酒瓶割傷上訴人及放火燒房子（見本院卷一第242至243頁）。 8萬元 7,000元 5 108年10月27日 ○○住處 連續掌摑上訴人不下數十次，並踹上訴人大腿及腹部多次，情緒失控衝上來狂毆上訴人，將上訴人壓在客廳沙發上連續掌摑臉，並用右膝壓上訴人心臟，且把上訴人手抓到流血，復揚言用針線縫上訴人之嘴巴（見本院卷一第243頁）。 8萬元 1萬元 6 109年1月16日 ○○住處 被上訴人強行要帶孩子回娘家欲製造衝突，上訴人擋在門口委婉溝通請被上訴人自行回去，孩子留下來給上訴人照顧，被上訴人置之不理，就咬上訴人大腿致大片瘀青，事後並抹黑上訴人施暴（見本院卷一第243頁）。 3萬7,000元 3,000元 合 計 20萬元 2萬元附件：
一、非會面式交往：上訴人於不妨害子女之學業及生活作息範圍內，得每週2次以電話、Line通訊軟體、網路視訊等方式與甲○○等2人聯絡交往；被上訴人於甲○○等2人未擁有個人電話號碼與社交、通訊軟體帳號前，應提供其個人之電話號碼與通訊軟體帳號作為上訴人與甲○○等2人通訊連絡之管道。
二、會面交往（平日探視）：㈠上訴人得於每月第2、4週之週六上午9時起至週日下午5時止
，與甲○○等2人會面、偕同出遊、並得同住，被上訴人不得要求陪同在場。如上訴人無正當理由於探視日遲誤探視甲○○等2人逾30分鐘，除經被上訴人同意外，視為放棄該次會面交往。
㈡寒暑假期間：
⒈寒假（不含農曆春節期間）：除平日會面交往外，上訴人得
增加5日之同住期間，得連續或分次為之，由兩造自行協議，如無法協議，則自寒假第3日起算。
⒉暑假：除平日會面交往外，上訴人得增加20日之同住期間，
得連續或分次為之，由兩造自行協議，如無法協議，則自7月3日起算。
㈢接送方式：由上訴人至被上訴人住家樓下接送甲○○等2人，兩造亦可自行約定。
三、節日探視：㈠農曆春節期間（不適用平日探視時間）：上訴人得於偶數年
（即民國112年起）除夕上午9時至年初二下午5時，及奇數年（即民國113年起）年初三上午9時至初五下午5時與甲○○等2人會面交往及共同生活。上開期間如與平日探視或寒假期間重疊，不另補足。
㈡甲○○等2人每年生日（0月00日、00月00日）由兩造共同安排
慶祝方式，若協議不成，則由兩造分別與甲○○等2人同住或會面交往期間分別慶祝。
四、兩造應注意事項：㈠上訴人於會面交往期間，得為贈送禮物、交換相片、拍照等行為，被上訴人不得以任何方式阻礙。
㈡雙方如因工作排班或其他因素，認前揭會面交往之期間有彈
性調整之必要，得協議變更之。但不得任意更易探視日期與時間長度，或以其他方式刁難之；如有正當理由，應提早通知他方，並另約定時間補行會面探視。
㈢對於上開「平日探視」期間之調整、變更或取消，應提前3日通知對方。
㈣甲○○等2人之居住地址、聯絡方式、就讀學校如有變更或有重
大事故發生時，被上訴人應隨時通知上訴人。甲○○等2人就讀學校之班親會、親師座談、校慶表演或畢業典禮等重要活動時，被上訴人應告知上訴人，且不得阻撓上訴人參與活動。
㈤甲○○等2人如於會面交往中患病或遭遇事故，上訴人應為必要
之醫療措施，並即通知被上訴人，亦即在其會面交往實施中，上訴人仍須善盡保護教養之義務。
㈥以上會面交往方式至未成年子女甲○○等2人年滿16歲，其後，由甲○○等2人自行決定與上訴人之會面交往方式。
㈦上訴人自行負擔會面交往期間之費用。
㈧兩造及其父母、親屬均不得有危害甲○○等2人身心健康之行為，亦均不得對甲○○等2人灌輸反抗或仇視對造之觀念。
㈨會面交往如有妨害甲○○等2人之利益者，法院得依職權或依請求變更之。
㈩兩造若未本於同理心並確實遵照友善父母原則，彼此協力使
甲○○等2人之身心發展合於其等最佳利益，於有確切事證情形下，法律上可能面臨改定親權或減少會面交往次數之不利後果，請特別注意。