臺灣高等法院民事判決110年度家上字第48號上 訴 人 王李淑英訴訟代理人 陳源清
戴君豪律師陳恪勤律師被上訴人 吳林寶鳳
吳泳慶吳佩玲吳佩容吳義成吳秀娟吳莊嬌吳澤誠吳澤實吳淑媚吳芳梓吳玫炫吳秉宸吳宜臻林正德林正隆林聿豪林淑玲蔡光星蔡美鈴蔡淑靖李吳雲美吳雲霞上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國109年12月11日臺灣新北地方法院108年度家繼訴字第111號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣新北地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決；前開廢棄發回原法院之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第2項、第453條分別定有明文。又所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言；諸如當事人於訴訟未經合法代理、審判長未盡闡明義務、應行言詞辯論而未經辯論程序、起訴不備合法要件法院對之逕為本案判決、不備一造辯論之要件而為一造辯論判決等等，均不失為該條所定之重大瑕疵。
二、經查：
㈠、上訴人起訴主張被繼承人吳家傳於民國37年4月死亡，其繼承人為其子女吳真珠、吳玉珠，養子吳金木、吳財木、養女吳林進治、養女周羅阿妹共6人；吳家傳死亡時，留有多筆坐落新北巿○○區○○段土地遺產，詎吳財木、吳金木於44年8月25日辦理繼承登記時，竟將吳家傳之遺產登記為其等2人所有，侵害吳真珠之繼承權；嗣吳真珠於65年10月20日死亡，其繼承人之一為訴外人王永書，王永書於91年11月7日死亡，王永書繼承人之一為其配偶即伊，而吳財木、吳金木亦分別先後過世，其繼承人為被上訴人等人，伊自得請求回復吳真珠之繼承權及繼承之財產權等情。爰依民法第767條、第1146條規定，求為判決合法之繼承人王李淑英被侵害繼承權，得請求塗銷土地移轉登記，回復被繼承人吳家傳遺產原案。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。
然查：
⒈按判決，除別有規定外，應本於當事人之言詞辯論為之；除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第221條第1項、第388條分別定有明文；又關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之，同法第219條亦有明文。查，本件原審僅行兩次言詞辯論期日，上訴人所為訴之聲明均係引用「起訴狀所載」聲明，有言詞辯論筆錄之記載足憑（見原審卷二第257頁、卷三第151頁），而上訴人於原審所提起訴狀記載之訴之聲明為「合法之繼承人王李淑英被侵害繼承權，得請求塗銷土地移轉登記，回復被繼承人吳家傳遺產原案」（見原審卷一第21頁），上情亦經本院向上訴人確認無訛（見本院卷二第264至265頁）；惟原判決逕以上訴人曾於108年7月26日具狀更正聲明為「回復吳真珠財產權」為由，以此認上訴人有將原訴變更或追加之意，依此更正聲明為上訴人訴之聲明而為判決（見原判決第5頁第1至4行，第6頁第7至8行）；則原判決即難謂就上訴人於言詞辯論時聲明之事項為判決，而係就未經言詞辯論之108年7月26日書狀記載更正聲明「回復吳真珠財產權」（見原審卷一第637頁）為判決，依上說明，本件訴訟程序已有重大瑕疵。
⒉再按民事訴訟法第199條第2項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院43年台上字第12號民事判例、96年度台上字第2635號民事判決要旨參照）。查，本件上訴人以其得以當然承受之繼承財產權利為由，主張依民法第767條請求排除侵害並請求返還，惟其此部分訴之聲明為「合法之繼承人王李淑英被侵害繼承權，得請求塗銷土地移轉登記，回復被繼承人吳家傳遺產原案」（見原審卷一第21頁、卷二第257頁、卷三第151頁）；訴之聲明不僅無法具體特定，亦無從判斷上訴人所欲請求塗銷登記之土地為何，蓋民法第767條僅為法律概念上之請求權基礎，個案訴訟上需結合當事人聲明之特定不動產，始能成為訴訟標的，進而明確法院審理範圍及日後既判力客觀範圍；詎原審未為任何闡明、發問或曉諭，令上訴人為必要之聲明或陳述（見本院卷二第266頁），在未使當事人聲明得以特定及具體訴訟標的之情形下，即逕為判決，致本件無從判斷原審之審理及判決範圍究竟及於哪些不動產，揆諸首揭說明，此部分訴訟程序亦有重大瑕疵。
⒊末按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，而公同共有物之處分，及其他之權利行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第1151條及第828條第3項規定至明。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺，遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度台上字第610號民事判決意旨參照）。另公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用，應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院104年度第3次民事庭會議㈠決議要旨參照）。查，上訴人於本件係主張吳家傳所留之遺產應得由其女吳真珠繼承，詎料吳財木、吳金木擅自辦理繼承登記於其等名下，已侵害吳真珠之繼承權（見原審卷一第21至23、637頁，本院卷一第474頁、卷二第265頁）；是以，上訴人所指民法第1146條所規定之繼承回復請求權，實係源於吳真珠所得繼承吳家傳遺產之權利，而屬吳真珠依法得向侵害其繼承權之人行使，則於吳真珠死亡後，該權利應由其全體繼承人因繼承所公同共有；而行使民法第1146條繼承回復請求權，應屬請求返還遺產標的物之權利，訴訟性質為給付訴訟，上訴人行使之繼承回復請求權，既是輾轉繼承自吳真珠之權利，似應屬公同共有債權之權利行使，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺；原審就上訴人本件所主張吳真珠之繼承權受侵害而得依民法第1146條為請求部分，上訴人當事人適格之要件是否具備，未依職權調查之，亦未闡明有無民事訴訟法第56條之1適用之可能，俾使訴訟當事人適格，即逕為實體判決，所踐行之訴訟程序尚難謂無重大瑕疵。
㈡、依上說明，本件第一審之訴訟程序有上開重大瑕疵，基此所為之判決亦屬違背法令；上訴人上訴意旨，雖未指摘及此，但原審訴訟程序既有違背法令情事，仍應認上訴為有理由；復無法經兩造合意由本院自為實體判決，以補正上開程序之瑕疵（見本院卷一第473至474頁，本院卷二第67至69、263至267頁，經本院多次行準備程序就上開第一審訴訟程序之重大瑕疵事項予當事人陳述意見之機會，除上訴人及被上訴人吳澤實、蔡光星、吳雲霞到庭外，其餘當事人均未到庭表示意見），故為維持審級制度，保障當事人之程序權益，自有將本事件全部發回原法院依法處理之必要。
㈢、從而，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原法院依法處理。
三、據上論結，本件上訴為有理由。爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 15 日
家事法庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 郭顏毓法 官 張宇葭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第 2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 15 日
書記官 李佳姿