臺灣高等法院民事判決110年度家上字第60號上 訴 人 Ａ０１訴訟代理人 王啓任律師
張庭律師被 上訴人 Ａ０２訴訟代理人 黃國政律師上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國110年1月6日臺灣士林地方法院108年度婚字第224號第一審判決提起上訴，本院於111年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二、三項關於：㈠酌定未成年子女甲○○、乙○○之住居所、教育、醫療、財產事項，由被上訴人單獨決定。㈡命上訴人給付扶養費部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分：㈠除關於重大醫療、更改姓名、非短期（壹個月以上）出境、留學、移民事宜外，其他事項均得由被上訴人單獨決定。㈡被上訴人在第一審之請求駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國103年12月30日結婚，婚後共同居住於臺北市○○區，育有未成年子女甲○○（000年0月00日生）、乙○○（000年00月00日生）。伊於107年12月後陸續發覺上訴人與暱稱「麥麥」、「MoMo」等男子間曖昧、煽情之對話紀錄，及上訴人與其他男子拍攝之性愛影片，由身體特徵及言語聲調觀察，影片中女子確為上訴人，經伊詢問，上訴人坦承上情。上訴人與配偶以外之人合意性交，侵害配偶權之行為已然嚴重危及婚姻生活應有之本質，兩造婚姻關係已生無法回復之破綻，且可歸責於上訴人，爰依民法第1052條第1項第2款或第2項之規定，請求擇一判准兩造離婚。又伊與未成年子女關係融洽，對未成年子女之教育、學習有一定的計畫，具足夠之經濟能力僱請保母照顧未成年子女，現居房屋亦為伊所有，為未成年子女之最佳利益，對於未成年子女權利義務之行使或負擔應均由伊單獨任之為當。再依行政院主計處公布之106年度臺北市平均每人月消費支出為新臺幣（下同）2萬9,245元，是上訴人應按月分擔每名子女1萬4,623元之扶養費，至子女成年為止，爰依民法第1055條第1項、第4項規定，請求酌定對於未成年子女權利義務之行使負擔及扶養費。（原審就離婚部分為被上訴人勝訴判決；並酌定對於甲○○、乙○○權利義務之行使或負擔由兩造共同任之，並由被上訴人負主要照顧之責；關於甲○○、乙○○之住居所、教育、醫療、財產事項，由被上訴人單獨決定；上訴人應自判決確定之日起至甲○○、乙○○分別成年之日止，按月於每月5日前，給付被上訴人關於甲○○、乙○○之扶養費用各1萬4,623元，如遲誤1期未履行，其後6期視為均已到期。）答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人提出之影片內容僅有性器官等畫面，無法辨識影片中之女子為伊，顯不足證明伊與其他男子有發生性行為之事實；而被上訴人所提對話截圖均非伊與暱稱「麥麥」、「MoMo」等人之對話，自亦不足採。又被上訴人提出兩造於108年9月11日之對話錄音檔，由其譯文內容可見伊跟異性曖昧是為了氣被上訴人，此種曖昧乃為挽回婚姻，伊當時因被上訴人坦承外遇，痛徹心扉，始有情緒極為不穩、賭氣應答之情況，伊仍深愛被上訴人，努力維繫婚姻。況自108年中旬即原審判決至今，兩造婚姻生活仍和睦，全家一同旅遊、同床共眠、相擁而睡、互為對方親暱按摩及餵食、一同入浴、晚間正常行房，被上訴人亦主動稱伊「寶貝」，足證兩造婚姻無難以維持之重大事由；縱認被上訴人主張為真，審酌兩造至今親暱之互動，亦可受評價為存有民法第1053條之事後宥恕。再者，因被上訴人曾坦言與訴外人丙○○通姦，長期外遇且毫不避諱，故被上訴人顯具較高之可責性。另未成年子女與兩造之感情均屬融洽，雖被上訴人之資力較優，然伊工時彈性且具高度自由性，有能力親自照料未成年子女，且未成年子女自幼之照護及教育多由伊操持，衡酌具長期照顧、教養經驗之伊得親力照顧未成年子女之情，宜均由伊擔任主要照顧者，以符合幼兒從母原則、手足不分離原則、照顧延續性及未成年子女之利益等語置辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見原審卷一第323至324頁、本院卷第105、106頁）：
㈠兩造於103年12月30日結婚，育有未成年子女甲○○、乙○○，現婚姻關係存續中，兩造目前仍同住於婚姻之住所。
㈡被上訴人前以上訴人於107年12月間某日，在臺灣某不詳地點
，與真實姓名不詳、暱稱「麥麥」之男子，發生通姦行為，對其提起刑法第239條前段通姦罪之告訴，經臺灣士林地方檢察署檢察官以108年度偵續字第302號提起公訴（下稱系爭偵案），原法院刑事庭109年度審易字第793號以上開通姦罪，經司法院釋字第791號解釋於109年5月29日公布後，已失其效力，而為免訴判決等情，業經本院調閱上開卷宗查明無訛。
四、兩造爭執事項：㈠被上訴人依民法第1052條第1項第2款或第2項規定請求離婚，
有無理由？㈡如准兩造離婚，未成年子女之親權由何人行使為宜？㈢上訴人應負擔未成年子女之扶養費金額為何？
五、得心證之理由：㈠被上訴人依民法第1052條第1項第2款請求離婚，為有理由：
⒈按夫妻之一方與配偶以外之人合意性交者，他方得向法院請
求離婚，民法第1052條第1項第2款定有明文。被上訴人主張伊於107年12月後陸續發覺上訴人與暱稱「麥麥」、「MoMo」等男子間曖昧、煽情之對話紀錄，及與其他男子拍攝之性愛影片，經伊詢問，上訴人坦承與其他男子合意性交等情，業據提出兩造於108年9月11日對話錄音檔及其譯文（見原審卷一第231至265頁），然為上訴人所否認，並以前詞置辯。
查：
⑴觀諸上開譯文內容所示：「……Ａ０２：對啊，很在意我、很愛我
，但是你跟別人發生關係了不是嗎？Ａ０１：對不起，但我真的不是故意，我真的一點都沒有喜歡他，一點點都沒，所以你一發現，達到氣你的效果以後我就馬上斷了連結，完全斷了。Ａ０２：你跟新竹那個做了幾次？Ａ０１：一次喝醉，一次單純去玩，那次有別人，所以就跟他出去一次而已，其他都只是碰面……Ａ０２：那你跟丁○○勒？Ａ０１：那兩次真的是，就影片那一次，就斷片了，那次就是你把我關在門外那次，你關我在門外三次，一次，你把我關在門外三次，兩次沒有，一次就是錄影那次，那次我根本就搞不清楚哪次，什麼狀況，那次是因為……Ａ０２：丁○○咧，哪有露營。Ａ０１：錄影啊，丁○○。
Ａ０２：喔，錄影。Ａ０１：對啊，錄影，我根本，我說實話…Ａ０２：你那就不是斷片啊，你還有講話，你哪有斷片啊，你還可以自己上來下來，你那個哪是斷片。Ａ０１：那是斷片，那真的是斷片，我跟你講真的是斷片，真的是，我騙你幹嘛，我真的就是斷片，那次可能我中間比較，如果那個，可是我真的……Ａ０２：欸，你還好像沒戴套欸，你真的有那個……你還讓他無套，真的是很不注重安全，真的很危險。Ａ０１：你不是兩年四五百次，不是也沒半次有戴套，沒戴套的……」（見原審卷一第261、263頁），為上訴人不爭執真正（見本院卷第215頁），可知被上訴人詢問上訴人是否曾與其他男子發生關係，上訴人即向被上訴人表示對不起，但其非故意，亦不喜歡該男子，僅係為了氣被上訴人，於被上訴人發現即未再連絡，經被上訴人再次向上訴人確認跟新竹那個做了幾次，上訴人則回答只出去一次而已，被上訴人復追問上訴人與丁○○是否發生關係，上訴人亦答稱僅影片那一次，且就被上訴人質疑上訴人與丁○○為性交行為時未戴保險套，上訴人並未否認等情，足徵被上訴人主張上訴人經伊詢問後，已坦承其有與被上訴人以外之男子合意性交等語，可以採信。又系爭偵案亦同此認定。
⑵至上訴人抗辯伊跟異性曖昧是為了氣被上訴人，此種曖昧乃為挽回婚姻，伊當時因被上訴人坦承外遇，痛徹心扉，始於上開對話中有情緒極為不穩、賭氣應答之情況；又縱認被上訴人主張為真，審酌兩造至今親暱之互動，亦可受評價為存有民法第1053條之事後宥恕等語，固提出兩造與未成年子女日常生活照片、對話截圖、互動影片光碟及譯文等件（見本院卷第41至67、219至235頁）。查，上訴人於108年9月11日兩造對話中，已向被上訴人坦承有與其他男子合意性交，並向被上訴人表示「對不起」，並稱「我真的不是故意，我真的一點都沒有喜歡他」、「我跟你講真的是斷片，真的是，我騙你幹嘛」等語加以解釋，已如前述，尚難認上訴人於上開對話中係情緒極為不穩而賭氣應答。至上訴人所提兩造與未成年子女日常生活照片、對話截圖、互動影片光碟及譯文等件，固可認兩造於上開照片、影片紀錄及對話之時點互動親暱、融洽，然被上訴人於本院審理中仍堅詞離婚，並一再主張上訴人有多次通姦行為及與不知名的異性有言詞曖昧，本件婚姻已無互信基礎，兩造感情無法回復等情（見本院卷第121、273頁），足徵被上訴人主張係因兩造與未成年子女仍同住一起，上開互動情形僅是其表達對上訴人的善意，及為不影響子女之成長等語，係屬可採，則該等互動情形自難認可受評價為民法第1053條之事後宥恕。是上訴人上開抗辯，均無足採。
⒉從而，被上訴人主張上訴人與配偶即被上訴人以外之人合意
性交，係屬可採，上訴人上開抗辯，均無足取，則被上訴人依民法第1052條第1項第2款之規定訴請離婚，核無不合，應予准許。又被上訴人關於離婚之請求既經依上開規定准許，其併主張依同條第2項規定訴請離婚，及上訴人抗辯被上訴人與丙○○通姦，長期外遇，被上訴人顯具較高之可責性部分，即無庸再予審認，附此說明。
㈡酌定對未成年子女權利義務之行使或負擔部分：
⒈按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依
協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之，民法第1055條第1項定有明文。
又法院為前條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情形，參考社工人員之訪視報告，尤應注意下列事項：㈠子女之年齡、性別、人數及健康情形。㈡子女之意願及人格發展之需要。㈢父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。㈣父母保護教養子女之意願及態度。㈤父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。㈥父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為。㈦各族群之傳統習俗、文化及價值觀。前項子女最佳利益之審酌，法院除得參考社工人員之訪視報告或家事調查官之調查報告外，並得依囑託警察機關、稅捐機關、金融機構、學校及其他有關機關、團體或具有相關專業知識之適當人士就特定事項調查之結果認定之。民法第1055條之1復有明定。
⒉查，兩造所生子女甲○○、乙○○現均未成年，有戶籍謄本在卷
可憑（見原審卷一第161頁），被上訴人離婚之請求既經准許，其併請求酌定對未成年子女權利義務之行使或負擔，即無不合。經原審及本院函囑映晟社會工作師事務所對兩造及未成年子女進行訪視並提出報告，據覆原審略以：「㈠綜合評估：1.親權能力評估：兩造健康狀況良好，均有穩定收入，具照顧2位未成年子女之能力；訪視時觀察未成年子女與兩造親子互動良好。評估兩造均具相當親權能力。2.親職時間評估：兩造工作時間穩定，均能配合2位未成年子女之生活作息。評估兩造有適足親職時間。3.照護環境評估：兩造目前與2位未成年子女同住，被上訴人將繼續居住於現住家，上訴人則規劃租屋居住於鄰近處。評估兩造現住家居住空間均充足且整潔舒適，能提供良好照護環境。4.親權意願評估：……兩造均具有擔任親權人之意願。5.教育規劃評估：兩造對於2位未成年子女之興趣、需求和發展均有理解，且兩造均能說明教育規畫。評估兩造均有教育能力。6.未成年子女意願之綜合評估：……2位未成年子女尚年幼未能明確表達對親權之意見。訪視時觀察無受不當照顧情形。㈡親權之建議及理由：依據兩造陳述，兩造於親職能力、親職時間和教養規劃能力程度相當，訪視時觀察2位未成年子女與兩造互動良好。因考量2位未成年子女尚年幼，上訴人有願意與被上訴人共同擔任親權人，並計畫未來居住於現住家鄰近處，以及與被上訴人討論教養事宜等友善想法，而被上訴人亦有與上訴人共同討論與合作之思考，評估兩造具有合作之意願和可能，故建議兩造協商『共同照顧計劃』並成為『合作式父母』……」；據覆本院略以：「第一部分：訪視對象基本資料與聯繫過程：……甲○○……國小1年級……乙○○……幼兒園中班……第四部分：綜合評估及具體建議：㈠綜合評估：1.親權能力評估：兩造健康狀況穩定良好，且均有工作和收入，亦有非正式支持系統可提供協助，足以負擔照顧2位未成年子女……兩造皆具親權能力。2.親職時間評估：……兩造具適足親職時間。3.照護環境評估：……評估兩造能提供穩定之照護環境。4.親權意願評估：上訴人希望兩造共同討論教養相關事宜，由兩造共同行使負擔2位未成年子女之權利義務，並能與被上訴人共同商討子女之教養計畫；被上訴人考量過去兩造於教養上曾爭執，擔心未來與上訴人意見不同，而無法安排2位未成年子女之教養計畫，故期待由其單獨擔任2位未成年子女之親權人，或兩造各自擔任其中1位未成年子女之親權人。評估兩造均具擔任親權人之意願。5.教育規劃評估：……兩造均具有教育能力。6.未成年子女意願之綜合評估：未成年子女1目前7歲，未成年子女2目前6歲，2位未成年子女目前由兩造擔任主要照顧者……」、「㈡1.未成年子女目前住家與被照顧之狀況：……2位未成年子女自出生至今日與兩造共同居住。2.未成年子女目前被照顧之狀況：……2位未成年子女目前由兩造擔任主要照顧者。……㈢對未成年子女意願表達之綜合評估與建議：1.未成年子女對受誰監護之意願：未成年子女1（即甲○○）……希望兩造共同擔任親權人；未成年子女2（即乙○○）表示未來希望與上訴人同住，故希望由上訴人替其做決定……也希望被上訴人能一起與上訴人討論，一起替其做決定。評估2位未成年子女與兩造親子關係良好。2.未成年子女對會面交往之期待：……未成年子女1表示其兩造感情良好……未來希望兩造輪流同住；未成年子女2表示因上訴人照顧其較多，其希望未來繼續與上訴人同住，每周之周六和周日能與被上訴人會面同住。」，此有映晟社會工作師事務所108年10月31日晟台護字第0000000號、111年1月24日晟台護字第0000000號函附之訪視報告可參（見原審卷一第163至179頁；本院卷第177至195頁）。
⒊本院參酌上開訪視報告意見，認兩造均有意願行使未成年子
女之親權，未成年子女與兩造親子關係及目前受照顧狀況皆屬良好，兩造均具相當經濟、教育能力、適足親職時間及非正式支持系統可提供協助，惟2位未成年子女現居住被上訴人現有住處，能提供良好照護環境，上訴人尚須規劃租屋居住於鄰近處，照護環境則較具變動性；及未成年子女自幼居住被上訴人及其家人住處，均已適應與被上訴人及其家人同住，受照顧情形良好，甲○○已進入小學就讀，乙○○亦將至學齡階段，自不宜遽然變更其等生活環境，且上訴人於兩造離婚後所提供之照護環境則較具變動性，復如前述；又兩造業已表明就會面交往方式皆同意自行協商（見本院卷第111、245頁)， 則甲○○表示未來希望兩造輪流同住、乙○○表示未來希望與上訴人同住部分，亦得藉由兩造協商之會面交往方式加以調整。是綜合未成年子女之年齡、性別、意願及人格發展需要、照顧繼續性及手足不分離原則，暨兩造生活狀況、素行、照顧子女經驗及互動情形、保護教養動機與意願、可提供之照護環境、支持系統等一切情狀，認未成年子女權利義務之行使或負擔，應由兩造共同任之，並由被上訴人繼續擔任主要照顧者，與未成年子女同住，除關於重大醫療、更改姓名、非短期（1個月以上）出境、留學、移民事宜外，其他事項均得由被上訴人單獨決定，上訴人則從旁協助、關懷，兩造以互相合作取代彼此衝突，應符合未成年子女最佳利益。又如上述，兩造已表明就會面交往方式皆同意自行協商，爰不依職權酌定上訴人與未成年子女會面交往之時間及方式。
㈢上訴人應負擔之扶養費部分：
被上訴人主張上訴人應按月分擔每名子女1萬4,623元之扶養費，至子女成年為止，惟倘由伊擔任主要照顧者，伊願全額負擔未成年子女扶養費，不向上訴人請求等語（見本院卷第246頁），則本院業已酌定被上訴人為未成年子女之主要照顧者，被上訴人既表明於此前提下，不請求上訴人負擔未成年子女之扶養費，此部分自無再審酌之必要，則被上訴人請求上訴人分擔子女扶養費部分，無從准許，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人依民法第1052條第1項第2款規定，請求准其與上訴人離婚，為有理由，應予准許，原審就此部分為上訴人敗訴判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。至被上訴人請求酌定對兩造所生未成年子女甲○○、乙○○權利義務行使負擔，及未行使或負擔權利義務之一方酌定扶養費分擔部分，原審關於酌定未成年子女之住居所、教育、醫療、財產事項，由被上訴人單獨決定及命上訴人給付扶養費用部分，均有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 12 日
家事法庭
審判長法 官 周美雲
法 官 江春瑩法 官 游悅晨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
書記官 王詩涵