臺灣高等法院民事判決110年度家上字第89號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 謝清昕律師
張義閏律師被上訴 人 乙○○上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國109年12月11日臺灣桃園地方法院108年度婚字第395號第一審判決提起上訴，本院於111年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
准上訴人與被上訴人離婚。
兩造所生未成年子女甲○○（男，民國○○○年○○月○○○日生、身分證統一編號：Z000000000號）權利義務之行使或負擔，由兩造共同任之，並由被上訴人擔任主要照顧者。
上訴人應自本判決確定之日起至甲○○成年止，按月於每月五日前，給付被上訴人關於甲○○之扶養費新臺幣捌仟零貳拾參元，如遲誤一期履行，其後之六期視為到期。
上訴人得依附表所示之會面交往時間及方式，與未成年子女甲○○會面交往。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠兩造於民國(下同)000年0月00日結婚，育有未成年子女甲○○(
000年00月00日生)，原共同居住於訴外人即上訴人之父丁○○位於○○市○○區○○路○段000巷00號住所(下稱系爭共同居所)，嗣被上訴人於106年10月因故與伊發生爭執而搬離系爭共同住所，兩造自此分居迄今，並於107年5月19日協議離婚(系爭離婚)，由丁○○及訴外人即上訴人之母戊○○擔任證人，於離婚協議書(下稱系爭離婚協議書)簽名，再由兩造共同向戶政機關辦理離婚登記。系爭離婚雖經原法院認定不符法定離婚要件，而於108年3月7日以107年度婚字第714號判決確認無效，並於同年4月22日確定。惟兩造自106年10月起分居迄今已逾4年餘，且於107年5月19日簽訂系爭離婚協議書時均有離婚之真意，已無共同生活之意願，兩造婚姻已生難以回復之重大破綻，否則，不可能共同至戶政事務所辦理離婚登記。另系爭離婚協議書記戴，嗣後男婚女嫁各不相干，兩造不得有任何誹謗、傷害情事，或藉故干擾他方生活等字，伊於辧理離婚登記後復與訴外人己○○交往，並自己○○受胎於000年00月00日生下訴外人庚○○(原名○○○)，自不可能再與被上訴人共同維持婚姻生活，可見兩造婚姻確有難以維持之重大事由，且兩造可歸責程度相當，伊自得依民法第1052條第2項規定請求離婚。
㈡兩造於簽署系爭離婚協議書時雖約定未成年子女之權利義務
由兩造共同任之，且口頭約定未成年子女探視方式。惟自107年11月27日，被上訴人即未將未成年子女攜回，更不再接聽或回覆伊之來電及簡訊，伊雖向原法院聲請暫時處分（案列原法院108年度家暫字第57號），並108年5月24日於原法院就子女會面交往時間、方式達成和解，然被上訴人仍處處刁難伊探視未成年子女，並灌輸未成年子女伊「通姦」「未婚生子」，使未成年子女對伊存有不良印象，已違善意父母原則。又對年幼未成年子女而言，現階段最為需要母親陪伴，被上訴人不斷灌輸未成年子女關於伊之負面想法，持續將兩造間衝突情緒帶入親子關係，刻意忽略未成年子女與伊良好之互動，剝奪未成年子女與伊相處時間，顯見未成年子女之權利義務由伊任之，較符合未成年子女最佳利益，伊自得依民法第1055條第1項之規定，請求酌定未成年子女之權利義務由伊單獨任之。另參酌桃園市每人每月家庭支出為新臺幣(下同)2萬1684元，應由兩造平均分擔，伊自得依同條規定請求被上訴人自離婚判決確定日起，至未成年子女成年之日止，按月於每月5日前給付未成年子女之扶養費1萬0842元，若被上訴人遲誤1期未履行，其後之期間視為亦已到期。
㈢為此，提起本件訴訟，求為命⑴請准上訴人與被上訴人離婚。
⑵對於兩造所生未成年子女甲○○之權利義務行使及負擔由上訴人任之。⑶被上訴人應自離婚判決確定日起，至未成年子女甲○○成年之日止，按月於每月5日前給付未成年子女之扶養費1萬0842元。若遲誤1期未履行，其後之期間視為亦已到期之判決等語。
二、被上訴人則辯以：上訴人於兩造婚姻關係存續期間與己○○生訴外人庚○○，伊已提起否認推定生父之訴(案列原法院109年度親字第44號），並對上訴人及己○○提起侵害配偶權之民事損害賠償訴訟(案列原法院109年度訴字第1440號)，經原法院判命上訴人與己○○應連帶賠償伊10萬元本息。則上訴人就兩造婚姻所生破綻可責性較高，自不得請求離婚。縱認上訴人得請求離婚，被上訴人與丁○○對伊及甲○○均有言語及暴力行為，亦經原法院刑事庭以108年度桃簡字第2424號刑事簡易判決處刑在案。又上訴人不願負擔甲○○之生活與教育費用，拒絕配合向桃園市政府申請甲○○幼兒育兒津貼，均非善意父母之表現。而伊並未刁難上訴人探視甲○○，乃上訴人屢變更時間，又未依約定時間到達所致。甲○○於108年11月28日因病住院，上訴人以身體不適拒絕探視，且日前上訴人染疫卻未告知，致伊攜未成年子女到幼稚園，遭幼稚園投訴，可見上訴人不適合擔任甲○○之親權人，應由伊單獨監護甲○○，較符未成年子女之最佳利益等語。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡請准上訴人與被上訴人離婚。㈢兩造所生未成年子女甲○○之權利義務行使及負擔由上訴人任之。㈣被上訴人應自離婚判決確定日起，至未成年子女甲○○成年之日止，按月於每月5日前給付未成年子女之扶養費1萬0842元。若遲誤1期未履行，其後之期間視為亦已到期。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷一第138至139頁）：㈠兩造於000年0月00日結婚，婚後原共同居住於系爭共同處所
，並育有未成年子女甲○○(男，000年00月00日生），嗣被上訴人於106年10月搬離系爭共同住所，兩造並分居迄今，有戶籍謄本可稽（見原審卷一第8、29至30頁）。
㈡兩造於107年5月19日簽訂如原審卷一第9頁正背面所示之系爭離婚協議書。
㈢被上訴人於107年11月28日訴請確認兩造離婚無效，經原法院
於108年3月7日以107年度婚字第714號判決確認兩造離婚登記無效，並於108年4月22日確定。庚○○之出生證明記載：上訴人於000年00月00日往前回溯36週5天(即108年3月3日)受胎，上訴人係自己○○受胎，並於000年00月00日生下庚○○。
上訴人嗣提起否認婚生子女之訴，經原法院以109年度親字第44號判決勝訴，兩造現婚姻關係存續中等情，有兩造戶籍謄本、戶籍資料、離婚協議書、原法院107年度婚字第714號民事判決、原法院109年度親字第44號判決足憑（見原審卷一第8、45至46、9至11頁，卷二第2頁，本院卷一第91頁）。
五、本院判斷上訴人主張兩造自106年10月因被上訴人與其發生爭執而搬離系爭共同住所，即分居迄今，嗣於107年5月19日協議離婚，並向戶政機關辦理離婚登記。雖系爭離婚經原法院認定不符法定離婚要件而無效，然兩造自106年10月即分居迄今已近5年，均無共同生活意願，兩造婚姻已生難以回復之重大破綻，且可歸責程度相當，爰依民法第1052條第2項規定請求判決離婚，並依民法第1055條第1項後段規定，求為酌定甲○○之權利義務行使或負擔由其任之，及被上訴人每月應給付甲○○扶養費1萬0842元等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞為辯。經查：
㈠上訴人依民法第1052條第2項規定訴請離婚部分：
⒈按民法第1052條第2項規定有同條前項以外之重大事由，難以
維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚；但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。而是否有難以維持婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，此不可由原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之(最高法院87年度台上字第1304號判決意旨參照)。再民法第1052條第2項但書規定難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，係為公允而設，故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚(同院90年度台上字第2215號判決意旨參照)。
⒉查兩造自106年10月起即分居迄今，且約定未成年子女甲○○由
兩造各輪流照顧1日，於107年5月19日兩造辦理離婚登記後仍維持1人1日輪流照顧模式，已據被上訴人陳述甚明(見本院卷一第435頁)，可見兩造於107年5月19日辦理離婚登記時，婚姻除喪失互信互愛基礎，且缺乏共同養育照顧子女之功能，而兩造並未有何努力挽救婚姻與修補破綻之作為，且於107年5月19日至戶政機關辦理離婚登記，堪認兩造婚姻於辦理離婚登記時已生難以回復之破綻，且可歸責程度相當。雖原法院於108年3月7日以107年度婚字第714號判決確認兩造離婚登記無效，並於108年4月22日確定，然系爭離婚是否有效，並不影響兩造婚姻於107年5月19日辦理離婚登記時，是否已生難以回復之重大破綻之判斷，尚不能因系爭離婚無效遽認兩造婚姻仍有維持之可能。又上訴人雖於000年00月00日與己○○生下庚○○，惟其受胎期間係於生產日往前回溯36週5天(即108年3月3日)，有出生證明書足憑(見本院卷一第91頁），可見上訴人之受胎係在兩造107年5月19日辦理離婚登記而婚姻已經無法維持之後，不能據此認定上訴人就兩造婚姻所生難以回復之破綻可歸責性較高。觀諸兩造自106年10月分居迄今已逾4年7個月，兩造婚姻於107年5月19日辦理離婚登記時即有難以回復之重大破綻，且上訴人於辦理離婚登記後，另於000年00月00日自己○○產下庚○○，並與己○○、庚○○共同生活等情，衡諸社會一般通念，當無要求上訴人拋棄己○○，攜同庚○○離開生父，而與被上訴人及甲○○共同生活之理。則兩造婚姻既有難以回復之重大破綻，且可歸責程度相當，上訴人自得依民法第1052條第2項規定請求判決離婚。
㈡上訴人依民法第1055條第1項後段規定，請求酌定甲○○之權利義務行使或負擔由其任之部分：
⒈按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依
協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之，民法第1055條第1項定有明文。
又法院為民法第1055條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，參考社工人員之訪視報告，尤應注意下列事項：⑴子女之年齡、性別、人數及健康情形。⑵子女之意願及人格發展之需要。⑶父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。⑷父母保護教養子女之意願及態度。⑸父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。⑹父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為。⑺各族群之傳統習俗、文化及價值觀，同法第1055條之1亦有明定。另法院為審酌子女之最佳利益，得徵詢主管機關或社會福利機構之意見、請其進行訪視或調查，並提出報告及建議，此觀家事事件法第106條第1項規定自明。
⒉經查，上訴人離婚之請求既經准許，其請求酌定對兩造未成
年子女甲○○權利義務之行使或負擔，即無不合。本院審酌全案卷證、社工訪視報告、家事調查報告，認兩造均對甲○○之日常作習及生活需求瞭若指掌、侃侃而談，顯示兩造皆對甲○○用情至深，並且積極爭訟以維自身親自保護教養甲○○之權益，又兩造經濟狀態穩定、家庭支持系統穩固，親權規劃妥適並多有提供親職陪伴時間，而以上訴人及被上訴人母親較能提供情感支持，兩造之學識背景足供甲○○良好教育養成之模範，而甲○○亦需要兩造陪伴與傾聽，兩造並無明顯不適任親權之情事，若能各展所長、友善合作，方能對甲○○為最大助益等情(見本院限閱卷第11頁)，再參酌甲○○之年齡、性別、健康情形、人格發展之需要、父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況、父母保護教養子女之意願及態度、父母子女間之感情狀況、文化及價值觀等一切情狀，認甲○○之權利義務行使負擔由兩造共同任之，較符合子女之最佳利益。
⒊次查，因兩造纏訟多年，未成年子女甲○○明顯陷入忠誠衝突
等情，有111年4月25日桃園市助人專業促進協會社工訪視報告足憑(見本院限閱卷第11頁)。究其成因乃兩造於107年5月19日辦理離婚登記後，仍維持1人1日輪流照顧甲○○之模式，然被上訴人於同年11月27日至系爭共同住所接甲○○時，因故與上訴人發生爭執，上訴人之父丁〇〇即出手毆打被上訴人，並致被上訴人與甲○○均受有傷害，有原法院107年度家護字第1621號民事通常保護令足憑(見原審卷一第157至158頁)，被上訴人自承其後即拒絕上訴人與甲○○會面交往(見本院卷第435頁)，上訴人乃於108年4月18日向原法院聲請定與甲○○會面交往之暫時處分，並於同年5月20日就上訴人與甲○○之會面交往達成和解，亦有原法院108年度家暫字第57號和解筆錄(下稱系爭和解筆錄)可佐(見原審家暫字卷第37頁正背面)。此後，被上訴人並未依系爭和解筆錄履行上訴人與甲○○會面交往之義務，上訴人亦拒絕給付甲○○之扶養費，並因而陷入惡性循環，使甲○○陷於忠誠衝突。因此，兩造就各自成不友善父母均有相當之可責難性，且可歸責程度相當。嗣兩造於本院審理中尚能放下成見，以未成年子女利益為重，上訴人開始給付甲○○之扶養費，並於本院111年5月26日審理時陳稱：目前被上訴人沒有不友善父母的情形，會面交往都很順利等語(見本院卷第435頁)。本院審酌兩造目前均朝友善父母方向努力，再參諸上訴人需扶養甲○○、庚○○2名子女，且甲○○與上訴人以過夜形式進行會面交往時，係與上訴人、己○○、庚○○同住一房，而甲○○由被上訴人照顧期間則與被上訴人之母同住一房等情，亦有111年4月25日桃園市助人專業促進協會社工訪視報告足憑(見本院限閱卷第7頁)，可見甲○○由被上訴人擔任主要照顧者，較能獲得更多之關注與單純之生活環境，爰酌定由被上訴人擔任甲○○之主要照顧者負主要照顧之責，以符合未成年子女之最佳利益。
㈢關於依職權酌定甲○○扶養費部分：
⒈按夫妻離婚者，法院得依請求或依職權為子女之利益酌定權
利義務行使負擔之內容及方法。父母對於未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤銷或離婚而受影響，民法第1055條第4項、第1116條之2分別定有明文。又扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之。負扶養義務者有數人，而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務，民法第1119條、第1115條第3項亦有明定。次按法院命給付扶養費，得審酌一切情況，定其給付之方法，不受聲請人聲明之拘束。前項給付，法院得依聲請或依職權，命為一次給付、分期給付或給付定期金，必要時並得命提出擔保；法院命給付定期金者，得酌定逾期不履行時，喪失期限利益之範圍或條件，並得酌定加給之金額。但其金額不得逾定期金每期金額之2分之1，家事事件法第100條第1項、第2項、第4項規定甚詳。
⒉查上訴人為甲○○之母，依法對甲○○負有扶養義務，參以行政
院主計總處所公布之每人每月消費支出已包含食品費、飲料費、衣著及鞋襪費用、燃料及水電費、家庭設備及家事管理費、保健醫療費用、運輸通訊費用、娛樂教育及文化服務費用與其他雜項支出等日常生活所需之食衣住行育樂各項費用在内，足以作為扶養費之參酌標準。本院審酌①桃園市每人每月家庭支出為2萬1684元(見原審卷一第21頁)，②上訴人10
8、109年度之所得依序為64萬7964元、32萬1710元，被上訴人108、109年度之所得依序為60萬3189元、91萬6843元，有兩造稅務電子閘門資料查詢表足憑(見本院卷第145至184頁)，③上訴人於000年00月00日產下庚○○，連同甲○○共2名未成年子女需扶養，考量甲○○之受扶養需求，酌定上訴人每月需負擔甲○○之扶養費，依桃園市每人每月家庭支出2萬1684元，按37%之比例計算為8023元(計算式：21684×0.37＝8023.08，元以下四捨五入)。再者，上訴人應按月給付將來扶養費，該扶養費之需求係陸續發生，並非應一次清償或已屆清償期之債務而得命分期給付，屬定期金性質，依家事事件法第100條第4項規定，得酌定逾期不履行時，喪失期限利益之範圍或條件，爰定於每月5日前給付，並酌定1期逾期不履行者，其後之6期喪失期限利益，以維甲○○之利益。
㈣關於酌定上訴人與甲○○會面交往方式部分：
兩造雖經判決離婚，然父母子女係人倫至親，親情相連，會面交往乃基於親子關係所衍生之自然權利，可使未同住之一造仍能繼續與其子女接觸連繫，維繫親情於不墜。本院審酌甲○○年紀尚幼，為維護其日後人格之正常發展及滿足其孺慕之情，彌補其未能同時享有完整父母親情關愛之缺憾，乃斟酌甲○○之生活作息，及兩造於本院111年5月26日審理時達成之共識等情(即依原法院108年度家暫字第57號裁定酌定之會面交往方式，見本院卷第435頁)，酌定上訴人與甲○○會面探視之時間及方式如附表所示，使上訴人與甲○○間得以維繫親密之親子關係，以謀求甲○○之最大福祉。
六、從而，上訴人依民法第1052條第2項、第1055條第1項規定，請求判准上訴人與被上訴人離婚，及酌定甲○○權利義務之行使負擔，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3、4項所示。又酌定未成年子女權利義務之行使負擔及給付未成年子女扶養費，係家事事件法第3條第5項第8、12款所定家事非訟事件中之親子非訟事件，本院酌定甲○○權利義務之行使負擔由兩造共同任之，並由被上訴人擔任主要照顧者，及命上訴人分擔甲○○之扶養費，乃法院依前述規定衡酌相關情事而依職權為裁判，不受當事人主張之拘束，本院酌定內容雖與上訴人之聲明未盡相符，亦無駁回之必要，併此敘明。另依職權酌定上訴人與甲○○之會面交往方式如主文第5項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 28 日
家事法庭
審判長法 官 何君豪
法 官 高明德法 官 張文毓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 29 日
書記官 陳奕伃附表
一、甲○○年滿16歲前：㈠平日：
上訴人得於每月第1、3週週六上午9時至桃園○○○○○○○○○(下稱桃園戶政事務所）接回甲○○進行會面交往，並於該週週日晚間9時將甲○○送回桃園戶政事務所，由被上訴人接回。
㈡特殊日：
⒈甲○○生日：上訴人未逢探視週得於生日前14日擇定1日之上午
9時至桃園戶政事務所接回甲○○進行會面交往，並於同日晚間9時將甲○○送回桃園戶政事務所，由被上訴人接回。
⒉母親節：上訴人未逢探視週得於該日前14日擇定1日之上午9
時至桃園戶政事務所接回甲○○進行會面交往，並於同日晚間9時前將甲○○送回桃園戶政事務所，由被上訴人接回。
⒊四親等血親、姻親（下稱至親）之婚、喪禮：上訴人得於其
至親之婚、喪禮之日上午9時至桃園戶政事務所接回甲○○進行會面交往，並於當日晚間9時將甲○○送回桃園戶政事務所，由被上訴人接回。
⒋上述日期，上訴人應於擇定後5日前通知被上訴人，如未通知
被上訴人得拒絕該次會面交往。㈢農曆春節：
⒈奇數年上訴人得於除夕上午9時至桃園戶政事務所接回甲○○進
行會面交往，並於初三晚間9時將甲○○送回桃園戶政事務所，由被上訴人接回。⒉偶數年上訴人得於初四上午9時至桃園戶政事務所接回甲○○進
行會面交往，並於初六晚間9時將甲○○送回桃園戶政事務所，由被上訴人接回。㈣寒暑假：
1.寒假期間：除維持上開會面交往時間外，另增加5日同住期間，並由兩造協議補足，如兩造無法協議，則自寒假開始第2日起算連續5日(不含平日、特殊日、農曆春節期間之會面交往日)。由上訴人於始日至桃園戶政事務所接回甲○○進行會面交往，並於末日將甲○○送回桃園戶政事務所，由被上訴人接回。
⒉暑假期間：除維持上開會面交往時間外，另增加10日同住期
間，並由兩造協議補足，如兩造無法協議，則自暑假開始第2日起算連續10日(不含平日、特殊日之會面交往日)。由上訴人於始日至桃園戶政事務所接回甲○○進行會面交往，並於末日將甲○○送回桃園戶政事務所，由被上訴人接回。㈤會面交往時間及接送方式，如經兩造同意，可彈性調整。㈥上訴人得於不影響甲○○學業及生活作息之正常範圍內，隨時
以電話、視訊或以通訊軟體等方式與甲○○交往、聯絡，並得贈送禮物、交換照片，但應尊重甲○○之意願。
二、甲○○年滿16歲後：會面交往之時間、方式應尊重甲○○之意願。
三、兩造應遵守事項：㈠兩造不得有危害甲○○身心健康之行為、不得對甲○○灌輸反抗或仇怨對造之觀念及行為。
㈡兩造之手機、電話或聯絡方式如有變更，應隨時通知他造。
若未主動告知致未能準時接送甲○○，不適用前開失權效果。
甲○○之居住地址、聯絡電話或就讀學校若有變更或其他重大事項，被上訴人應隨時通知上訴人。
㈢上訴人如未能準時接送甲○○，應於30分鐘前先通知被上訴人
，逾時超過30分鐘，該次會面即視為取消。如上訴人未能按時送回甲○○，且未事先通知被上訴人，則下次會面交往視同拋棄。如被上訴人未能按時交付甲○○，則遲延時間即予順延。
㈣上訴人於會面交往期間，被上訴人同意交付甲○○之健保卡、藥物及衣物予上訴人，並於會面交往結束後歸還。
㈤兩造於與甲○○相處期間，如有患病或其他急迫情形，應即時通知對方，並為適當的處置及保護。