臺灣高等法院民事判決110年度家上字第80號上 訴 人 李淨東訴訟代理人 曾國龍律師被上訴人 李淨男訴訟代理人 林維毅律師被上訴人 李淨龍訴訟代理人 李麗森上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國110年3月4日臺灣臺北地方法院108年度家繼訴字第51號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於111年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審主張兩造為李蘭之全體繼承人，請求就如附表編號1所示房地（下稱系爭房地）依被繼承人李蘭於民國98年4月間所預立之代筆遺囑（下稱系爭遺囑）分割分配，其餘遺產即如附表編號2所示存款則依應繼分分割分配兩造。嗣於本院審理中基於同一基礎事實及援用原審提出之證據資料，追加先位聲明，請求被上訴人應依李蘭及全體繼承人之遺產分割協議（下稱系爭協議）將系爭房地平均分配予被上訴人李淨龍及其。並為訴之變更，將原起訴聲明移作備位聲明（見本院卷一第83頁）。核與首揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造之母李蘭生前於兩造之父李樹枝治喪期間至98年4月22日前，協同李蘭全部子女就家族財產規劃分配，並達成共識，以系爭協議約定就門牌號碼臺北市○○○路0段000巷00號7樓之5房屋暨其坐落土地（下稱民生東路房地）單獨分配予被上訴人李淨男，系爭房地則分配予伊、李淨龍、訴外人即李蘭長子李淨錦、李蘭長女李麗森等4人共有等語。據此，李蘭辭世後，李淨男應當依系爭協議所定，系爭房地由上訴人、李淨龍、李淨錦及李麗森共同繼承，配合辦理相關登記事項。詎李蘭於107年5月6日死亡後，李淨錦、李麗森拋棄繼承，李淨男卻不履行系爭協議，拒絕將系爭房地移轉登記予伊及李淨龍所有，爰依系爭協議約定，求為命被上訴人協同伊就系爭房地各按二分之一分割分配予伊及李淨龍之判決。若認無系爭協議存在，李蘭已於98年4月22日預立系爭遺囑，該遺囑記載系爭房地平均分配予伊及訴外人李致緯、李晟維，爰依民法第1164條規定及系爭遺囑，求為命分割李蘭所遺如附表之財產如附表分割方法欄所示之判決。原審判決李蘭遺產分割方法如原判決附表甲分割方法欄所示，上訴人聲明不服，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分：⒈先位聲明：被上訴人應協同上訴人就系爭房地各按二分之一比例，辦理分割登記予上訴人、李淨龍。⒉備位聲明：李蘭所遺如附表所示之財產分割如附表分割方法欄所示。
二、李淨男則以：上訴人及李麗森均未能明確說明系爭協議成立時間，又倘若果有系爭協議存在，何以上訴人迄至系爭遺囑成立後2年餘始將民生東路房地所有權以分割繼承方式移轉予伊，系爭協議內容亦與系爭遺囑內容不符，可證並無系爭協議存在。系爭協議係在被繼承人生前對被繼承人死後所遺遺產預為分割之協議，違反公序良俗，又伊從未與李蘭其他繼承人成立協議，縱有系爭協議存在，該協議亦屬無效。另系爭遺囑業經原法院108年度家繼訴字第52號（下稱52號事件）確定判決（下稱52號確定判決）認定無效，上訴人於本件不得再為重複請求等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、李淨龍同意上訴人之請求。
四、兩造不爭執之事項：㈠被繼承人李蘭於107年5月6日死亡，李淨錦、李麗森於同年6
月19日向原法院聲明拋棄繼承，李蘭之繼承人為兩造，應繼分比例各為三分之一，有原法院107年7月4日北院忠家合107年度司繼字第1140號函、繼承系統表、戶籍謄本（現戶部分）、除戶戶籍等件在卷可稽（見原審卷一第16、19、45至49頁，本院卷二第109頁）。
㈡李蘭死亡時，遺有如附表所示遺產，有財政部臺北國稅局遺
產稅免稅證明書在卷可稽，並為兩造所不爭執（見原審卷一第21、213、233頁，本院卷一第262頁）。
㈢民生東路房地為兩造父親李樹枝之遺產，於100年6月28日以
「分割繼承」為原因，登記為李淨男單獨所有，有建物暨土地登記謄本、異動索引表等件在卷可稽（見原審卷一第23頁、本院卷二第57頁）。
㈣李淨男前對上訴人、李淨龍及李麗森提起確認遺囑真偽訴訟
事件，經原法院於110年3月4日以52號確定判決，諭知系爭遺囑無效，並確定在案，有52號事件全卷宗在卷可稽。
五、按共同訴訟人中一人之行為不利益於共同訴訟人者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款後段定有明文。
查，兩造均係李蘭之繼承人，上訴人先位之訴係以系爭協議之約定，請求被上訴人應偕同其就系爭房地按二分之一之比例，辦理分割登記予其、李淨龍；備位之訴則依系爭遺囑請求依附表所示方式分配李蘭遺產，均屬分割遺產訴訟，有合一確定必要，被上訴人均應為共同被告，同勝同敗，有上開民事訴訟法規定之適用，是李淨龍所為同意上訴人主張之陳述，對於全體被上訴人不生效力，合先敘明。
六、本院得心證之理由：㈠先位聲明部分：
⒈按繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約另有
訂定者，不在此限，民法第1164條定有明文。是遺產之分割，在未違反民法第1164條之規定下，可由全體繼承人協議為之，不限於被繼承人死亡後始得為協議。次按在公同共有遺產分割自由之原則下，民法第1164條規定，繼承人得隨時請求分割遺產，該條所稱之「得隨時請求分割」，依同法第829條及第831條第1項規定觀之，自應解為含請求終止公同共有關係在內，俾繼承人之公同共有關係歸於消滅而成為分別共有（最高法院93年度台上字第2609號裁判意旨參照），準此，分割協議自應由全體共有人協議始生效力。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。
⒉上訴人主張在李蘭生前，李蘭與李蘭之全部子女成立系爭協
議，約定民生東路房地由李淨男單獨取得，系爭房地則分割分配予李淨男以外之子女等語，李淨男抗辯並無系爭協議存在等語。查，上訴人以李麗森、李淨男、李淨龍所述資為確有系爭協議存在之佐證，證人李麗森固於原審結證稱：「（問：請問該遺囑內容是否與李蘭意思一致？）是。都是我媽媽的意思。主要媽媽會立遺囑，是因其他兄弟姊妹，李淨男已有一棟房子，當初爸爸過世留給李淨男的，所以媽媽就沒有再留給李淨男。」、「（問：之前陳述李淨男已經有房子，父親過世留給李淨男是否是指上開七樓房屋？）這個是指七樓房屋。（問：為何該房屋原本是要給李淨東，後來卻變成李淨男單獨繼承，原因為何？）最早我父親過世時，是李淨東要繼承，但是李淨男不配合，李淨男不去辦理拋棄繼承，就變成兩人共有。（問：李淨男不配合是否有說什麼協議？）李淨男有跟母親討論想要繼承樓下即新東街16號一樓，可是過程中，李淨男又告訴我母親他取得房子時，會去變賣，因為他想要處理掉自己分得的房子，我母親不肯，說母親的房子絕對不能賣，後來除了李淨錦外，我有告知李淨錦，他沒有意見，其他的兄弟姊妹也都知道沒有意見，就和李淨男協議把七樓給他，不要牽涉到新東街16號1樓的房子。」、「（問：李蘭會立遺囑是因剛才證人所述大家已經講好七樓房子給李淨男，其他人分新東街一樓的房子？）是的。」、「當初是立好遺囑才辦理協議分割給他，當初和李淨東商量，你叫我給李淨男，如果李淨男再來和我爭新東街一樓怎麼辦，就跟母親說只有先立下遺囑，立下遺囑才辦協議分割給他，因為這樣李淨東才安心。」等語（見原審卷一第235、529至531頁），惟細繹李淨龍陳稱：「『遺囑内容就是媽媽親口告訴我的』，媽媽講過明確原因，媽媽說每個子女沒有明確的過錯，當然是均分，樓上給李淨男一個人，樓下四個小孩均分，媽媽覺得一點都沒有虧待他，父母沒有虧待任何一個人，為什麼只給李淨男樓上，因為李淨男投資股票，我是從事金融業的，我當然不會說投資是賭博，但老一輩的人認為投資股票是賭博，媽媽可能怕你會賣掉房子，媽媽認為下面是共有的，不能賣…」等語（見原審卷一第278頁），上訴人陳稱：「（問：你們有分配協議，即原告你說被繼承人李蘭於配偶逝世後，與全體繼承人達成分配協議？内容為何？）就是房子，民生東路7樓由我繼承，『沒有其他的部分』。」、「（問：所以這個父親死亡有人說 的協議内容跟李蘭遺囑是不一樣的?你們所說的分配協議跟母親立的遺囑是否相同？）『我不知道你所講的分配協議是什麼』。」、「（問：父母生前有協議，可以敘述協議內容？）2008年父親過世前，樓上民生東路7樓房子就是給我繼承，『樓下的因為不屬於我繼承的部分，所以父母沒有明確告訴我』。」等語（見原審卷一第275至276頁），可見上訴人及李淨龍從未參與過將民生東路房地分配予李淨男、系爭房地分配予李蘭及李樹枝除李淨男以外子女之系爭協議，李麗森所證難認可採，上訴人以此據為有系爭協議存在，無從信取。
⒊上訴人另以對話錄音譯文證明確有系爭協議存在等語，李淨
男則否認之。查，審究李淨男提出兩造不爭執形式真正之107年5月10日對話錄音譯文內容：「上訴人：還有爸爸之前答應他退到最早我知道的版本，上面是我、下面他（淨男）跟李麗森分，後來因為哥哥那邊比較不好，媽媽執意下面（新東街16號）哥哥一定要有一份，哥哥以前幫家裡燙衣服、送衣服…就是有努力過，這是媽媽最後的意願。最開始媽媽的版本就是那個…，因為你（淨龍）事業有成…。（李淨龍：從頭到尾我都沒有想要。）上訴人：對、對、對，原本樓下就會變成李淨男、李淨錦、李麗森，很單純樓上就是我，後來李淨男就在那邊唧哩呱啦…。」、「李淨錦：但大原則就是房子不能賣掉，樓下的…因為你們還要養老…（上訴人：對啊！對啊!是個活水…樓下是個活水。）李淨錦：他是個活水，不管怎樣他是不能賣掉的，至於底線就是樓上讓他賣，賣了…樓下我們要給他多少錢，可是你（淨龍）講的那些我會去跟他講，錢是要給你的，但是錢怎麼給，給了大家不要有壓力，你也不要有壓力，可是一件一件事情是要解釋開的。」、「李麗森：我現在是依房子的價值來計算，因為依法他有特留分6分之1，房子現在估大概價值6千萬，所以也差不多一千萬，因為房子也不能賣，所以我才會想說我們先給他5百萬，那其他用分期付款，這樣他也不會把錢花掉啊。那我們也給得起。（李淨錦：沒關係…這個我來跟他談，不能他一個人得利，我們其他人陷入困境。）上訴人：上次跟他吵架他就說樓下給它處理它，租金還可以賺更多錢，比李麗森處理的還多。」、「上訴人：他就是想要樓下的房子對了。因為樓下是個活水，他…他…其實憑良心講他拿樓下…」、「李麗森：不用給到齊，後面我們再用租金給他…（上訴人：慢慢給他。）」等語（見原審卷二第144、155至157、166頁），可知迄至107年5月10日上開對話之日，兩造與李淨錦、李麗森間，對於系爭房地如何分割分配尚在討論、爭執，職是，上訴人主張在系爭遺囑成立即98年4月22日前已有系爭協議存在等語，應屬無稽，礙難採信。
⒋上訴人再持系爭遺囑主張李蘭係依系爭協議內容作成系爭遺
囑，可證確有系爭協議存在等語，李淨男抗辯系爭遺囑內容與系爭協議內容不符等語。查，審酌系爭遺囑記載：「本人所有座落於台北市○○區○○段000000000地號，權利範圍8分之1之土地及其上建物（建物建號：台北市○○區○○段000000000○號；建物門牌：台北市○○街00號1樓），『由四子李淨東、長孫李致緯、次孫李晟維等3人』共同繼承，應繼份各為3分之1。」等語（見原審卷一第25頁），可知系爭遺囑係將系爭房地分配予李淨錦之長子李致緯、次子李晟維及上訴人等3人，與上訴人所稱系爭協議內容將系爭房地分配予其、李淨錦、李麗森及李淨龍等4人共有之內容大相逕庭，上訴人亦無法舉證證明李致緯及李晟維與李淨錦、李麗森及李淨龍間各有借名登記契約存在，是亦無從以系爭遺囑內容推認系爭協議存在，上訴人此部分主張洵屬無據。又衡以民生東路房地迄至100年6月28日始以「分割繼承」為原因登記予李淨男，有土地暨建物謄本、異動索引表附卷可參（見原審卷一第23頁，本院卷二第57頁），倘李蘭及李蘭全部子女對於民生東路房地及系爭房地如何分配已定紛止爭而訂立協議，何以未於系爭協議成立後旋依協議內容分配上開二房地，而係迨至系爭協議成立後之3至4年後始將民生東路房地登記予李淨男，益徵李淨男抗辯並無系爭協議存在等語，並非虛妄。⒌上訴人主張因迄至100年間，李淨男要求將民生東路房地之抵
押權設定塗銷後，始同意辦理分割，伊與其他兄弟姐妹代為清償該抵押債務等語，李淨男抗辯上開房地之抵押權義務人為李蘭、李樹枝及李致緯，李致緯係清償自己之債務等語。查，民生東路房地各於95年12月5日、同年月11日為日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）設定最高限額1,512萬元、50萬元之最高限額抵押權，於100年1月10日因部分清償債務而塗銷上開抵押權，有民生東路房地登記謄本暨異動索引可考（見52號事件卷一第605至609頁）。惟上開資料僅能證明民生東路房地曾設定2筆最高限額抵押權，並已於100年間塗銷，核與系爭協議是否存在無涉，是上訴人據以主張有系爭協議存在，應屬無據，委無足採。
⒍基上，依上訴人提出之證據，無從證明確有系爭協議存在，
是上訴人主張依系爭協議內容分割分配系爭房地予其及李淨龍，應有部分各二分之一，於法尚屬無據。
㈡備位聲明部分：
⒈訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴
訟無影響；又除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第254條第1項、第400條第1項定有明文。是訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張（最高法院42年台上字第1306號判例意旨參照）。
⒉上訴人主張李蘭已於98年4月22日預立系爭遺囑，應依該遺囑
記載將系爭房地平均分配予伊及李致緯、李晟維等語，李淨男抗辯系爭遺囑業經52號確定判決認定無效，上訴人於本件不得再為重複請求等語。查，李淨男前以上訴人、李淨龍、李麗森為被告，於107年11月22日提起52號事件，先位請求確認系爭遺囑無效，備位請求確認其對李蘭遺產有特留分存在，經原法院於110年1月14日為第一審言詞辯論終結，於同年3月4日以52號確定判決李淨男先位聲明勝訴，為兩造所不爭執，並有起訴狀、上開判決暨確定證明書在卷可按（見臺灣新北地方法院108年度家調字第101號卷第11頁，52號事件卷二第367、375至381、391頁），復經本院調閱上開訴訟卷宗核閱無誤。是李淨男於52號事件先位聲明主張之訴訟標的為系爭遺囑無效，該訴訟確定判決認系爭遺囑因見證人未見證遺囑內容，違反法定製作方式而無效，依上說明，系爭遺囑之效力，自為52號確定判決既判力所及，上訴人不得再為相反主張，上訴人於本事件中主張系爭遺囑有效，請求依系爭遺囑內容將系爭房地分割分配予其及李致緯、李晟維等3人，應有部分各三分之一，自屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人請求依系爭遺囑，將李蘭所遺如附表所示之財產分割如附表分割方法欄所示，為無理由，應予駁回。是則，原審所為上訴人就李蘭遺產分割方法應如原判決附表甲分割方法欄所示，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人追加聲明請求依系爭協議，被上訴人應協同上訴人就系爭房地各按二分之一比例，辦理分割登記予上訴人、李淨龍，亦無理由，應駁回其追加之訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 15 日
家事法庭
審判長法 官 周美雲
法 官 古振暉法 官 江春瑩正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 15 日
書記官 學妍伶附表
編號 遺產項目 分割方法 01 臺北市○○區○○段000000000地號、權利範圍1/8及臺北市○○區○○段000000000○號（門牌號碼：臺北市○○區○○街00號）、權利範圍：全部及所生孳息（自繼承開始時起算每月15萬元租金） 按系爭遺囑所示之比例分配與李致緯、李晟維、李淨東 02 國泰世華銀行帳號000000000000帳戶321元暨其孳息 按原審判決附表二所示之比例分配之