臺灣高等法院民事裁定110年度家聲抗字第47號抗 告 人 蔡依蒨訴訟代理人 石眞妮律師上列抗告人因與相對人蔡涂秋月間聲請定暫時狀態處分事件，對於中華民國110年8月6日臺灣臺北地方法院110年度家全字第16號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
原裁定所命相對人應供擔保金額提高為新臺幣壹佰伍拾萬元。
理 由本件相對人聲請意旨略以：伊與被繼承人蔡文恭於民國55年2月
16日結婚，育有子女蔡香齡、蔡書芬、蔡甜齡（以下合稱蔡香齡等3人），惟蔡文恭於婚姻關係存續中，另與第三人吳霧外遇而生下蔡明澔、蔡依妙及抗告人，嗣蔡文恭於108年11月24日死亡，遺有不動產及存款數筆（下稱系爭遺產），而抗告人於蔡文恭死亡後，向伊及蔡香齡等3人出示蔡文恭於102年底所為之代筆遺囑（下稱系爭遺囑），並主張其為遺囑執行人，將依系爭遺囑辦理繼承事宜云云，然蔡文恭於102年底因重病住院，其有無口述或意思表示能力無從辨別，且系爭遺囑內容未明確指名伊及蔡香齡等3人之全名及人別，亦未慮及伊之剩餘財產分配請求權，更有侵害繼承人特留分之情事，足見系爭遺囑不符法定要件而為無效甚明，伊亦已向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）提起確認遺囑無效等訴訟（下稱本案訴訟），詎抗告人明知兩造就系爭遺囑效力及遺產分割事宜有所爭執，竟未向全體繼承人告知，即逕繳納蔡文恭之遺產稅，並以遺囑執行人名義委任律師發函予伊及蔡香齡等3人，足見抗告人有以遺囑執行人之身分執系爭遺囑辦理繼承登記，並使取得遺產之繼承人有將遺產移轉予第三人之可能，為避免伊無法依應繼分比例或按特留分取得遺產，而受有難以回復之損害，爰依民事訴訟法第538條規定，聲請定暫時狀態之處分等語。原法院依民事訴訟法第538條規定，裁定命相對人以新臺幣（下同）604,782元為抗告人供擔保後，抗告人不得以蔡文恭之遺囑執行人身分繼續執行職務。抗告人不服，乃抗告前來。
抗告意旨略以：系爭遺囑係由代筆人陳恆寬律師筆記、宣讀、
講解，經蔡文恭認可後，由蔡文恭及見證人陳恆寬律師、張鈞綸律師、徐逢源簽名於上，且蔡文恭於立遺囑時，思緒清楚，能自行表達意思，足見系爭遺囑與民法第1194條規定之代筆遺囑相符，自屬有效。又相對人於本案訴訟自承對系爭遺囑之形式上真正不予否認，復又撤回本案訴訟，可見相對人已不再爭執遺囑之真正，本件定暫時狀態處分已失所附麗。再相對人係以系爭遺囑有侵害其特留分之虞為由，而提起本件聲請及本案訴訟，惟相對人於108年12月間即知其特留分遭侵害，嗣於111年2月18日撤回本案訴訟，其特留分扣減權已罹於2年之消滅時效，自無繼續爭執特留分受侵害之餘地。另再蔡文恭死亡前積欠上海商業銀行（下稱上海商銀）7,668,215元，多年來均由伊管理協調貸款利息，使上開債務之抵押物即門牌號碼：臺北市○○區○○○路0段00號房屋及同區臨沂街1段423地號土地（下稱系爭房地）免受拍賣，惟上海商銀於110年7月間發函要求處理上開債務，否則將拍賣系爭房地，故若禁止伊執行遺囑執行人之職務，將致伊無法協助後續債務管理、繳納利息等事宜，系爭房地恐遭拍賣，嚴重影響繼承人之權益。況伊無圖利或影響其他繼承人之不利益行為，且於110年6月11日發函予各繼承人，表明在各繼承人之繼承份額確定前，將暫停動用蔡文恭之遺產，足見本件並無定暫時狀態處分之必要等語。
按家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民事訴訟法之規
定；家事訴訟事件，得準用民事訴訟法保全程序之規定，為假扣押、假處分之聲請，家事事件法第51條、家事事件審理細則第71條分別定有明文。又於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。再債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533條再準用第525條第1項第2款、第3款、第526條規定，應就其請求及定暫時狀態之處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可；而所謂「爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者」，係指因避免重大損害或其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言，此必要之情事即為定暫時狀態之處分之原因，是定暫時狀態之處分之聲請人，除應釋明與債務人間有爭執之法律關係外，尚應提出能即時調查之證據以釋明有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有定暫時狀態之處分之必要，於其釋明有所不足時，法院方得斟酌情形，依債權人供擔保以補釋明欠缺之陳明，酌定其擔保金額，准為定暫時狀態之處分，若法院認供擔保仍不足補釋明之欠缺，非不得駁回其定暫時狀態之處分之聲請（最高法院99年度台抗字第597號、99年度台抗字第957號裁定意旨參照）。另損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則，就聲請人因定暫時狀態處分所得利益、不許定暫時狀態處分所受損害、相對人因定暫時狀態處分所受損害及其他利害關係人之利益暨公益等加以比較衡量（最高法院107年度台抗字第358號、108年度台抗字第363號、108年度台抗字第856號裁定意旨參照）。經查：
㈠關於定暫時狀態處分之請求部分：
相對人主張：伊為被繼承人蔡文恭之配偶，蔡文恭於108年11月24日死亡，遺有系爭遺產，而抗告人於蔡文恭死亡後，向伊及蔡香齡等3人出示系爭遺囑，主張其為遺囑執行人，將依系爭遺囑辦理繼承事宜云云，然蔡文恭於102年底因重病住院，其有無口述或意思表示能力無從辨別，且系爭遺囑內容未明確指名伊及蔡香齡等3人之全名及人別，亦未慮及伊之剩餘財產分配請求權，並有侵害繼承人特留分之情事，足見系爭遺囑不符法定要件而為無效甚明，伊業已向臺北地院提起本案訴訟等情，業據其提出戶籍謄本、抗告人之律師函、系爭遺囑、國立臺灣大學醫學院附設醫院出院病歷摘要、家事起訴狀等件為證（見原法院卷第39至49、95至99、163至175頁；本院卷第231至241頁），堪認相對人已釋明其定暫時狀態處分之請求。㈡關於定暫時狀態處分之原因部分：⒈相對人主張：抗告人未向全體繼承人告知，即逕繳納蔡文恭之
遺產稅，並以遺囑執行人名義委任律師發函予伊及蔡香齡等3人，足見抗告人有以遺囑執行人之身分執系爭遺囑辦理繼承登記，並使取得遺產之繼承人將遺產移轉予第三人之可能，致伊之繼承權益受有難以回復之損害等情，業據其提出抗告人之律師函等件為證（見原法院卷第95至99頁）。本院參酌相對人上開陳述及所提之證據，認系爭遺囑是否有效及抗告人得否續行遺囑執行人之職務等項，攸關兩造及蔡香齡等3人、蔡明澔、蔡依妙等繼承人繼承蔡文恭遺產之範圍，而觀之上開律師函說明欄第四項記載略以：「惟查，系爭遺產僅有忠孝東路、瑞安街、遼寧街之房地產權、嘉義朴子之建物產權、及現金存款新台幣（以下同）11,254元，致使本人基於遺產執行人之地位，亦無法直接從遺產中提撥應繳付之遺產稅、醫療住院費、喪葬費、清理遺產負擔及債務、及預提適當之遺囑執行費用。因此，除非繼承人中有人願意先行墊付上開應支付之款項，則勢必不得不先行處分上開部分房地產之遺產，用以支付相關費用款項…」等語（見原法院卷第97頁），足見抗告人確有以遺囑執行人之身分執行職務之情事，堪以認定。
⒉本院綜合上情，並參酌遺囑執行人有管理遺產並執行必要行為之職務，其因前項職務所為之行為，視為繼承人之代理（民法第1215條規定參照），及倘若未於系爭遺囑效力及抗告人之遺囑執行人身分經本案訴訟確定前，禁止抗告人以遺囑執行人之身分繼續執行職務，一旦抗告人執系爭遺囑辦理遺產分割登記，將使取得遺產之繼承人得隨時處分所得遺產，則系爭遺囑若經判決確認無效，相對人恐難依其應繼分之比例取得遺產，並導致其餘繼承人間互相找補求償之複雜法律關係；而若暫時禁止抗告人執行遺囑執行人之職務，抗告人雖受有延遲取得遺囑執行人報酬之損害，且其他繼承人亦暫時無法取得遺產為處分，然系爭遺產於分割前仍為全體繼承人公同共有，其繼承之權利並未受影響等情，認本件定暫時狀態處分對相對人所可確保之利益，或可能避免之損害、危險，並非輕微，且遠大於抗告人所可能蒙受之不利益或損害，揆諸前開說明，基於利益衡量原則，自堪認相對人就本件定暫時狀態處分之原因，已為相當之釋明。而相對人對該必要性之釋明雖有不足，惟既陳明願供擔保以補釋明之不足，於法即無不合。是相對人主張：本件確有避免重大損害、急迫危險，而有定暫時狀態處分之必要一節，自堪採信。⒊抗告人雖辯稱：相對人於本案訴訟審理中自承對系爭遺囑之形
式上真正不予否認，復又撤回本案訴訟，可見相對人已不再爭執遺囑之真正，本件定暫時狀態處分已失所附麗；又相對人之特留分扣減權已罹於2年之消滅時效，自無繼續爭執特留分受侵害之餘地等語。惟相對人固曾撤回本案訴訟，有民事撤回起訴狀在卷可查（見本院卷第171至173頁），然相對人已於111年9月28日再對吳霧、蔡依妙、抗告人及陳明美、蔡宛廷、蔡育廷（原繼承人蔡明澔已死亡，上列三人為蔡明澔之繼承人）提起確認遺囑無效等訴訟，請求確認系爭遺囑無效（見本院卷第205至218頁，家事起訴狀），足見相對人就系爭遺囑之效力仍有爭執。至相對人之特留分扣減權是否已罹於2年之時效而消滅，係屬本案訴訟有無理由之實體事項，尚非本件定暫時狀態處分所得審究。是抗告人上開所辯，並非可採。
⒋又抗告人辯稱：蔡文恭死亡前積欠上海商銀7,668,215元，倘禁
止伊執行遺囑執行人之職務，將使系爭房地遭拍賣，嚴重影響繼承人之權益，且伊並無影響其他繼承人利益之行為，亦於110年6月11日發函予各繼承人，表明在各繼承人之繼承份額確定前，將暫停動用蔡文恭之遺產，故本件並無定暫時狀態處分之必要等語。惟觀之抗告人所提上海商銀之存證信函記載：「蔡文恭先生前於本行之活期融資借款…，今因該筆貸款本金已於110年5月2日到期，惟現借款人已過逝，請所有繼承人於110年8月2日前來行簽字辦理額度轉期手續…」等語（見本院卷第49頁），抗告人於上開律師函中亦稱：「上海商銀亦同時表示如全體繼承人於110年6月底前均簽立同意還款之書面者，該行願將系爭借款之清償期限展期一年。」等語（見原審卷第原法院卷第98頁），足見縱暫時停止抗告人行使遺囑執行人之職務，亦得經由全體繼承人簽立還款同意書，使系爭房地暫免於遭拍賣之虞。另抗告人即使表明於各繼承人之繼承份額確定前，將暫停動用系爭遺產之意旨，亦無法保護當事人對系爭遺產之權利範圍。是抗告人前揭所辯，亦非可採。
末按法院定擔保金額而為准許定暫時狀態處分之裁定，其擔保係供債務人因該處分所受損害之賠償，其金額應以債務人因定暫時狀態處分可能受到之損害，或因供擔保所受損害額為衡量標準（最高法院106年台抗字第619號、107年度台抗字第358號裁定意旨參照）。又除遺囑人另有指定外，遺囑執行人就其職務之執行，得請求相當之報酬，其數額由繼承人與遺囑執行人協議定之；不能協議時，由法院酌定之，民法第1211條之1定有明文。查相對人聲請定暫時狀態處分，禁止抗告人不得以蔡文恭之遺囑執行人身分繼續執行職務，則抗告人因本件定暫時狀態處分可能受到之損害，應為其未能以遺囑執行人續行職務所損失之報酬，自應以此作為酌定供擔保金額之依據。惟蔡文恭之繼承人尚未與抗告人就抗告人執行遺囑執行人可獲得之報酬為協議，本院參酌代管無人繼承遺產作業要點第13條第4項前段規定：「管理報酬之請求基準，為遺產現值百分之一點五，必要時聲請法院酌定」（見本院卷第254頁），及財政部於110年2月1日公布之「稽徵機關核算109年度執行業務者收入標準」所示，律師辦理遺囑執行人案件時，按標的物財產價值9％計算收入之標準（見本院卷第257頁），並審酌蔡文恭所遺遺產種類繁多，全部價值為80,637,524元（見本院卷第247至250頁，臺北地院110年度家調字第601號補費裁定），暨抗告人非屬專門執行相關業務之人員等情，推估抗告人因本件定暫時狀態處分可能受到之損害額，即約為其執行系爭遺囑，按系爭遺產價值1.5％計算所得請求之報酬1,209,563元（計算式：80,637,524元×1.5％＝1,209,563元，元以下四捨五入），再斟酌抗告人因延後執行系爭遺囑可能遭受之市場風險、利息損失等情，爰酌定相對人供擔保之金額，以150萬元為適當。是原裁定核定相對人應供擔保金額為604,782元，並非妥適。
綜上所述，相對人就本件定暫時狀態處分之請求及原因，均已
釋明，且陳明願供擔保，以補釋明之不足，其聲請供擔保後，抗告人不得以蔡文恭之遺囑執行人身分繼續執行職務，自屬有據。原裁定予以准許，並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。又原裁定酌定相對人應為抗告人供擔保金額604,782元，雖非適當，惟擔保金之酌定乃法院依職權審酌之事項，爰將原裁定所命相對人應供之擔保金額提高如主文第三項所示。
據上論結，本件抗告為無理由。依家事事件法第51條，民事訴
訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 30 日
家事法庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 許勻睿法 官 李昆曄正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 112 年 1 月 5 日
書記官 蕭麗珍