臺灣高等法院民事判決110年度建上更一字第3號上 訴 人 萬拓工程有限公司法定代理人 陳朝議訴訟代理人 呂秋𧽚律師複 代理 人 蕭維冠律師
王尊賢律師莊宇翔律師被 上訴 人 財團法人中華民國對外貿易發展協會法定代理人 黃志芳訴訟代理人 方震宇
林正皓邊國鈞律師上列當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人對於中華民國105年12月30日臺灣臺北地方法院104年度建字第333號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，上訴人為訴之追加，本院於111年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審含追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。上訴人於原審就損害賠償之先位請求，係主張：伊於民國99年10月4日與被上訴人簽訂「台北世貿中心展覽大樓變電站VCB（真空斷路器）汰舊換新工程」（下稱系爭工程）契約（下稱系爭契約），因可歸責於被上訴人之不完全給付及給付不能等情事，伊已以起訴狀繕本之送達解除該契約，爰依民法第227條第1項、226條第1項規定，求為命被上訴人給付新臺幣（下同）85萬8,122元（見原審㈢卷第36頁之支出明細表，下稱系爭損害金額），及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。嗣於本院追加民法第259條第3款規定為請求權基礎。另於原審就損害賠償之備位請求，則主張：倘認伊解除契約不合法，而被上訴人終止契約合法，爰依系爭契約第22條第7項準用第6項第2款約定，請求被上訴人給付系爭損害金額，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。嗣於本院追加民法第511條、第179條規定為請求權基礎。經核上開追加與原訴均是就系爭契約是否解除、終止後之基礎事實而為請求，經核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：兩造於99年10月4日簽立系爭契約，約定伊履約期限為同年12月3日。伊依約送審資料，並未遲延，縱有進度落後，係因被上訴人履行輔助人即監造單位即訴外人連昇工程技術顧問公司（下稱連昇公司）之不實審查、故意刁難、綁標，及被上訴人提供錯誤之圖說電子檔、未盡協力提供設備型錄供參之附隨義務所致，非可歸責於伊。被上訴人於同年11月30日以伊進度落後為由，依系爭契約第22條第1項第5款、第11款約定終止系爭契約，不生終止效力。嗣被上訴人將系爭工程另行發包完成，伊已無給付可能，係可歸責於被上訴人之事由所致。伊依民法第227條第1項、第226條第1項、第256條規定，以起訴狀繕本於104年7月24日之送達解除系爭契約。被上訴人另行發包他人之價格低於系爭契約價金，並未受損害，應返還伊交付之履約保證金71萬9,940元（下稱系爭履約保證金）。倘認該履約保證金有違約金性質，其數額過高，應予酌減；又伊完成工程進度達36％，被上訴人應按比例計算伊所受之製造、供應或施作費用及合理利潤，賠償伊所受之系爭損害金額。爰先位依民法第259條第1款、第2款規定，請求被上訴人返還系爭履約保證金；及依民法第227條第1項、第226條第1項規定，請求被上訴人賠償系爭損害金額。倘認伊解除契約不合法，因被上訴人已於99年11月30日終止系爭契約，則備位依民法第179條規定，請求被上訴人返還系爭履約保證金，另依系爭契約第22條第7項準用第6項第2款約定，請求被上訴人給付系爭損害金額等情。求為命被上訴人給付上訴人157萬8,062元，及其中71萬9,940元自約定完工日之翌日即99年12月4日起；另85萬8,122元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決（原審關此部分為上訴人敗訴之判決，其提起上訴。未繫屬本院者，不予贅載）。並於本院就先位請求之系爭損害金額，追加民法第259條第3款規定為請求權基礎；就備位請求之系爭損害金額，追加民法第511條、第179條規定為請求權基礎。其上訴及追加聲明為：（一）原判決關於駁回下列第㈡項之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人157萬8,062元，及其中71萬9,940元自99年12月4日起，85萬8,122元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人未依系爭契約之進度履約，且進度落後達32％，經伊於99年11月12日催告限期10日內改善未果，而情節重大，伊已依系爭契約第22條第1項第5款、第11款約定，於同年11月30日終止系爭契約，上訴人不能再為解除契約，其以解除系爭契約為由所提之先位之訴，即屬無據。伊係以可歸責於上訴人之事由，終止系爭契約之全部，依系爭契約第19條第3項第4款、第22條第1項約定，無須發還系爭履約保證金，或賠償上訴人之損害。又伊非依系爭契約第22條第7項約定為終止契約，並無準用同條第6項第2款之約定，且上訴人並未在現場實際施工，伊未因此受有利益，上訴人之備位之訴，亦屬無據等語，資為抗辯。
三、兩造於99年10月4日訂立系爭契約，上訴人依系爭契約第6條約定，應於同年12月3日完工；被上訴人以99年11月12日函通知上訴人工程進度落後達32％，並催告上訴人於文到10日內完成相關文件送審核定，若逾期未能完成，將依系爭契約第22條終止契約，上訴人於同年月15日收受；被上訴人以99年11月30日函主張上訴人工程進度落後達48％，且經催告仍未能於期限內完成施工必要相關文件之核定，依系爭工程契約第22條第1項第5款、第11款約定，終止系爭契約，並依系爭契約第19條第3項第4款沒收系爭履約保證金71萬9,940元，上訴人於同日收受該99年11月30日函；上訴人曾向行政院公共工程委員會（下稱工程會）採購申訴審議委員會申訴，該會於100年10月3日檢送審議判斷；系爭工程因被上訴人於103年間交由他人施作完成，已無由上訴人完成之可能等事實，為兩造所不爭執（見本院㈠卷第111至113頁），堪信為真正。
四、上訴人主張被上訴人應給付上訴人157萬8,062元本息，為被上訴人以前開情詞所否認。經查：
（一）上訴人不得以起訴狀繕本之送達，解除系爭契約，其依民法第259條第1款、第2款規定，請求被上訴人返還系爭履約保證金本息，或依同條第3款、第227條第1項、第226條第1項規定，請求被上訴人返還或賠償系爭損害金額本息，均屬無據。
１、兩造於99年10月4日訂立系爭契約，上訴人依系爭契約第6條約定，應於同年12月3日完工（見上三所示）。依系爭契約第7條第1項、第2項約定，上訴人應依施工規範撰寫及彙整書面送審資料，該送審資料包含施工（製造）圖、工作圖【下稱系爭施工圖】、型錄（產品及其廠商資料）【下稱系爭設備型錄】等，並由上訴人自行送達監造單位（見原審㈠卷第12頁背面）；第16條第1項約定，上訴人未於契約簽訂之翌日起2週內提送系爭施工圖、系爭設備型錄等予監造單位審查合格，每逾1日按契約總價之千分之0.5計算違約金至監造單位審查合格日止（見原審㈠卷第15頁背面）；及第22條第1項第11款約定，上訴人未依契約規定履約，自接獲被上訴人書面通知次日起10日內，仍未改正者，被上訴人得以書面通知上訴人終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償上訴人因此所生之損失（見原審㈠卷第18頁）以考，足認兩造約明上訴人應於99年10月5日起2週內即同年月18日提交系爭施工圖、系爭設備型錄送予監造單位即連昇公司審查合格，倘上訴人未依該期程履約，經被上訴人書面通知於文到10日內完成審查合格，上訴人逾期仍未完成時，被上訴人得據以終止全部之系爭契約，且不補償上訴人因此所受之損失，至為明晰。
２、上訴人就系爭施工圖提出3次之送審資料（分見原審㈢卷第2
22、253、286頁）。依上訴人於99年10月26日提送之第1次送審，經連昇公司於同年月29日審查結果為：修正後再送審等內容（分見原審㈢卷第222頁；第238頁及背面）以觀，足認上訴人確有未於99年10月18日提交系爭施工圖送予連昇公司審查合格之違約事實。嗣被上訴人以99年11月12日函通知上訴人工程進度落後達32％，並催告上訴人於文到10日內完成相關文件送審核定，若逾期未能完成，將依系爭契約第22條終止契約，上訴人於同年月15日收受（見上三所示）。因上訴人於同年月12日提送系爭施工圖之第2次送審，連昇公司於同年月17日回覆審查結果（見原審㈢卷第270頁），則上訴人於該日前並不知悉系爭施工圖第2次送審結果，則被上訴人上開催告改正之10日期限應自99年11月17日次日起算，始屬合理，即至99年11月27日屆至。參諸上訴人提送系爭施工圖之第2次送審，經連昇公司於同年月17日審查結果為：修正或更換後再接受（須依審查意見修正後之内容於下次送件時一併送審）等內容（見原審㈢卷第253至255、270至271頁）；上訴人於同年月25日提送系爭施工圖之第3次送審，經連昇公司於同年12月1日審查結果仍為：修正或更換後再接受（須依審查意見修正後之内容於下次送件時一併送審）等內容（見原審㈢卷第286、318頁及背面）；連昇公司之108年11月27日函所載：本公司於99年12月01日（99）連字第0000-00號函，針對廠商送審之系爭施工圖，審查結果同樣為「3.修正或更換後再接受」等內容（見本院前審㈢卷第395頁）以考，可知上訴人提送系爭施工圖之第2次、第3次送審，仍未經監造單位審查合格，可以確定。是以，被上訴人稱上訴人未依契約規定履約，於接獲伊書面通知次日起10日內，仍未改正，確有逾期未完成系爭施工圖之送審合格乙節，即可採信。至依被上訴人於99年11月4日函所載：本會（指被上訴人，下同）應貴公司（指上訴人，下同）要求，於99年10月21日提供招標文件電子檔供貴公司製作相關施工圖說使用，貴公司來函表示本會所交付之電子檔光碟之規範及標單内容與契約書不符，經查應為本會誤提供未定案版本所致，尚請諒察。另貴公司於領取前述光碟時，本會已告知該光碟内容僅供參考，該光碟如有與招標文件不符部分，仍請以貴我雙方所簽訂之工程契約（含招標文件）所載為準等內容（見原審㈠卷第158頁）以觀，固可認被上訴人於99年10月21日提供上訴人之電子檔所列規範、標單內容與系爭契約內容不一致。然承包商應依契約規定，製作施工圖、製造圖及工作圖，此觀施工規範第2章1.2.1約定自明（見原審㈡卷第305頁），是被上訴人提供之電子檔內容，並不因此使上訴人免除其應負依系爭契約製作系爭施工圖，及於99年10月5日起2週內即同年月18日提交系爭施工圖送予連昇公司審查合格之義務。本件上訴人於99年10月26日提送系爭施工圖之第1次送審並未合格，確有未於同年月18日提交系爭施工圖送予連昇公司審查合格之違約事實，且被上訴人於99年11月4日函稱其誤提版本後，上訴人已可避免受錯誤版本之影響，然其於同年11月12日提送系爭施工圖之第2次送審、同年月25日提送之第3次送審，仍未經連昇公司審查合格，業經認定如上，則上訴人逾期未完成系爭施工圖之送審合格，顯非因被上訴人提供之電子檔內容所致。以故，上訴人稱：上開逾期情事，係因被上訴人提供錯誤之圖說電子檔，不可歸責於伊云云，要不足取。職是，被上訴人以上訴人未依契約規定履約，於接獲伊書面通知次日起10日內，仍逾期未完成系爭施工圖之送審合格為由，依系爭契約第22條第1項第11款約定，於99年11月30日終止系爭契約，即屬有據。
３、上訴人就系爭設備型錄提出4次之送審資料（分見原審㈢卷第320、323、330、286頁）。依上訴人於99年10月15日提送之第1次送審，經連昇公司於同年月19日收件，於同年月22日審查結果為：修正後再送審等內容（見原審㈢卷第320至322頁）；及同年11月2日提送之第2次送審，經連昇公司於同年月3日收件，於同年月8日審查結果為：修正或更換後再接受（須依審查意見修正後之内容於下次送件時一併送審）等內容（見原審㈢卷第323、326至327頁）以觀，足見上訴人確有未於99年10月18日提交系爭設備型錄送予連昇公司審查合格之違約情事。嗣被上訴人以99年11月12日函通知上訴人工程進度落後達32％，並催告上訴人於文到10日內完成相關文件送審核定，若逾期未能完成，將依系爭契約第22條終止契約，上訴人於同年月15日收受（見上三所示）。然上訴人於同年月12日提送系爭設備型錄之第3次送審，連昇公司於同年月17日回覆審查結果（見原審㈢卷第333頁），則上訴人於該日前並不知悉系爭設備型錄之第3次送審結果，則被上訴人上開催告改正之10日期限應自99年11月17日次日起算，即至99年11月27日屆至。參諸上訴人提送系爭設備型錄之第3次送審，經連昇公司於同年月17日審查結果為：修正或更換後再接受（須依審查意見修正後之内容於下次送件時一併送審）等內容（見原審㈢卷第330至331、333至334頁）；上訴人於同年月25日提送系爭設備型錄之第4次送審，經連昇公司於同年12月1日審查結果仍為：修正或更換後再接受（須依審查意見修正後之内容於下次送件時一併送審）等內容（見原審㈢卷第286、318頁及背面）以考，可知上訴人於99年11月12日、99年11月25日所提送系爭設備型錄之第3次、第4次送審，仍未經監造單位審查合格，應可確定。是以，被上訴人稱上訴人未依契約規定履約，於接獲伊書面通知次日起10日內，仍未改正，確有逾期未完成系爭設備型錄之送審合格乙節，亦可採信。被上訴人以此為由，依系爭契約第22條第1項第11款約定於99年11月30日終止系爭契約，亦屬有據。
４、上訴人主張：伊於第1次送審時已提出合於契約規範之真空斷路器、多功能電驛、集合式電表、盤頂式防塵散熱器、86R閉鎖電驛、滅火裝置、突波吸收器、鎳鎘電池組（下稱真空斷路器等8項）等設備型錄，縱認未符合契約規範，亦屬被上訴人未履行提供3家廠商設備型錄供其參考之協力附隨義務，且係可歸責於被上訴人之履行輔助人即連昇公司之不實審查、故意刁難、綁標所致，伊未依限改正乃不可歸責於伊云云。惟查：
⑴依上訴人99年11月25日函之說明三所載：設備型錄部分，
尚未收到設計監造單位告知已審核通過項目，本公司自行整理說明如下：⑵有爭議項目共8項（第9次工務會議紀錄所列）：真空斷路器、多功能電驛、集合式電表、盤頂式防塵散熱器、86R閉鎖電驛、滅火裝置、突波吸收器、鎳鎘電池組（即真空斷路器等8項）等內容（見原審㈢卷第286頁）；及連昇公司99年12月1日函所附送審文件審查回覆意見表編號壹、1「設備型錄通則」之審查意見為：真空斷路器等8項未送審，請補送等內容（見原審㈢卷第319頁）以察，足認連昇公司於99年12月1日仍發函要求上訴人補送該8項設備型錄供其審查，而上訴人就系爭設備型錄之送審，已自承至99年11月25日止，真空斷路器等8項設備型錄，尚未經連昇公司審查合格之事實，則上訴人空言稱：真空斷路器等8項設備型錄於第1次送件時即提出合於契約規範云云，自難憑採。
⑵觀諸上訴人所提上證21之第9次工務會議錄音譯文，固載有
被上訴人之承辦人翁政凡表示：提供型錄絕對沒問題等內容（見本院前審㈠卷第169頁背面）。惟依該次錄音譯文尚有被上訴人工程服務組及法務人員表示：三家的型錄以及報價單，業主希望就是承商能夠具體來函告知相關設備的品名，以及要求的依據、法規的依據，依照合約内容或者採購法，或者政府營造法規的哪壹條。因為業主要提供東西給你，你一定要告訴我，以哪壹條依據我要給你，這是合法的，合理的，並不說你要什麼，我們就給你什麼，如果合約裡面有寫到第幾條我們要給你什麼，我們就一定要給你什麼等內容（見同上卷第170頁）以考，顯見被上訴人工程服務組及法務人員於該對話過程中，亦強調上訴人應提出具體依據，始得要求被上訴人提供型錄及報價單，要不能僅執上證21之片段對話內容，遽論被上訴人已承諾願提供3家廠商型錄供參乙節為真。況兩造於同日之第9次工務會議之決議事項，並未作成被上訴人承諾提供3家報價及型錄之決議，且據上訴人於該次會議紀錄上簽名（見原審㈠卷第208頁及背面），自難遽謂被上訴人確有承諾提供3家廠商型錄之事實。又上訴人既於投標之標單上就真空斷路器等8項明確標註價格（見原審㈠卷第36至53頁之標單），並據以參與競標且於得標後簽訂系爭契約，堪認其於投標前已依標單所載各設備規格查詢訪價明確，不能於事後未能依契約約定履約時，再要求被上訴人負有提供商家型錄供其採購之協力義務之理，上訴人主張其未依約提交真空斷路器等8項設備型錄，係因可歸責於被上訴人未盡協力義務所致云云，洵無足取。
⑶依連昇公司99年10月22日函所附送審文件審查回覆意見表
所載就上訴人所提系爭設備型錄之第1次送審之審查意見為：編號1、設備型錄封面無送審簽核表，請補正；編號2、未製作設備材料規範比較表，請補正；編號3、未檢附送審型錄中文說明，請補正；編號4、未標記送審設備型號，請補正；編號5、未檢附協力廠商公司登記，請補正；編號6、送審資料應請協力廠商用印，請補正；編號7、送審設備若為進口品應檢附進口商代理證明，請補正；編號8、請承商（指上訴人）確實依據設備材料規範及施工規範內之相關規定製作送審型錄，請補正等內容（見原審㈢卷第322頁）；及上訴人99年11月2日函所附之送審文件審查意見回覆表所載：上開編號1、2、4至7之回覆意見為已修正；編號3之回覆意見為業主會審時當場解說；編號8之回覆意見為依照辦理等內容（見原審㈢卷第323頁及背面）以觀，難認連昇公司有何故意刁難或不實審查之情形。⑷依連昇公司99年11月8日函所附送審文件審查回覆意見表所
載就上訴人所提系爭設備型錄之第2次送審之審查意見為：編號3：突波吸收器/濾波器、滅火裝置，未標示使用設備規格；編號11至15：依序為真空斷路器、多功能電驛、集合式電表、盤頂式散熱風扇、86R閉鎖電驛，本次送審未標註完整。請依設備材料規範内容，於型錄中清楚標示該項設備内容及所對應之項次，以利審查，請補送；編號
17、18：就第1次審查意見，請補正協力廠商公司登記、設備廠商用印；編號19：集合式電表、突波吸收器/濾波器，所附之證明文件為品質證明文件等內容（見原審㈢卷第327頁背面至第329頁）以考，可知連昇公司就真空斷路器等8項設備型錄之審查，僅就標示、規格確認及補送相關證明文件，難謂有何綁標、故意刁難或不實審查之情事。況上訴人於同日兩造之第7次工務會議，已決議上訴人就第2次送審之審查意見編號17、18，將向工程會申請釋疑（見原審㈡卷第178頁），且其於99年11月12日函所附之送審文件審查意見回覆表所載：上開編號17，已修正等內容（見原審㈢卷第331頁關於第17項之回覆意見），而連昇公司就上開編號18勾選之審查狀況本為：接受─工作可進行，但須補送相關證明文件等內容（見原審㈢卷第327、329頁所示），並未表示不接受，益證連昇公司所為之審查，並無故意刁難或不實審查之情事。
⑸被上訴人未承諾提供3家廠商型錄之協力義務，已如前述。
而上訴人99年11月12日提送系爭設備型錄之第3次送審函所附之送審文件審查意見回覆表所載：滅火裝置、多功能電驛、盤頂式散熱風扇、86R閉鎖電驛，請提供3家廠商之設備型錄；鎳鎘電池組：承包商自認鎳鎘電池組不符合契約規範等內容（見原審㈢卷第330頁背面至第331頁）以考，足認上訴人自承無法提出上開符合契約規範之設備型錄。依連昇公司99年11月17日函所附送審文件審查回覆意見表所載就上訴人所提系爭設備型錄之第3次送審之審查意見為：編號1：滅火裝置未標示使用設備規格，請修改及補正；編號4：真空斷路器未完整標註，請依設備材料規範內容，於型錄中清楚標示該項設備內容及所對應之項次，以利審查；編號6：多功能電驛之工作電壓請依DC輸出電壓選取，請詳細標註DI/DO接點數，請補送；編號7：集合式電表之記憶體1M及柱狀分析未標註，請補送；編號8、9：突波吸收器/濾波器部分，請說明單相200KA或三相200KA，本案需求為單相200KA，請檢附法人機構檢測報告。突波吸收器/濾波器之濾波器未提送；編號10：盤頂式散熱風扇，未提送數位溫控開關（標單），請說明型錄中英文版本對照未何不同；編號12：86R閉鎖電驛未標註模組抽出式4A4B接點（標單）；編號14：鎳鎘（誤載為鉻）電池未提送，請補送等內容（見原審㈢卷第271頁背面至第272頁及背面）以觀，應認連昇公司係就上訴人上開已自認不符合契約規範，一併與其他送審未通過之設備型錄作成：修正或更換後再接受之審查意見，並已具體載明缺失及改善方法，亦難認有何綁標、故意刁難、不實審查之情形。
⑹連昇公司99年12月1日函所附送審文件審查回覆意見表所載
就上訴人所提系爭設備型錄之第4次送審之審查意見為：編號1：真空斷路器等8項未送審，請補送；編號4：突波吸收器/濾波器部分：仍未說明單相200KA或三相200KA，仍未檢附法人機構檢測報告，濾波器仍未提送（見原審㈢卷第319頁）以察，足認連昇公司僅是要求上訴人補送該8項設備型錄、並說明及補送相關檢測報告，不能認連昇公司有何不實審查、故意刁難、綁標之情形。況工程會就監造單位之趙緯邦技師懲戒決議書，亦認趙緯邦於執行連昇公司監造系爭工程之業務時，並無惡意刁難、不當審查或綁標等情事，有懲戒決議書可佐（見原審㈡卷第195頁背面至198頁）。此外，上訴人未舉證連昇公司有何不實審查、故意刁難、綁標，則其以逾10日之限期未完成真空斷路器等8項設備型錄之送審，係不可歸責於伊云云，即非可取。
５、本契約終止時，自終止之日起，雙方之權利義務即消滅，系爭契約第22條第8項前段定有明文（見原審㈠卷第18頁背面）。上訴人有前述可歸責之事由，被上訴人以上訴人未依契約規定履約，於接獲其以書面通知次日起10日內，仍逾期未完成系爭施工圖、真空斷路器等8項設備型錄之送審合格為由，依系爭契約第22條第1項第11款約定，於99年11月30日終止系爭契約，依上約定，自終止之日起，兩造之權利義務即消滅，則被上訴人於103年間將系爭工程交由他人施作完成（見上三所示），自難謂有何給付不能情事。上訴人無視系爭契約係可歸責於己之事由，而已由被上訴人於99年11月30日為終止，遽謂被上訴人將系爭工程發包他人完成，係有可歸責之事由，構成對伊之不完全給付、給付不能云云，即難憑採。上訴人據以依民法第227條第1項、第226條第1項、第256條規定，以起訴狀繕本之送達，解除系爭契約，並依同法第259條第1款、第2款規定，請求被上訴人返還系爭履約保證金本息，或依同條第3款、同法第227條第1項、第226條第1項規定，請求被上訴人返還或賠償系爭損害金額本息，均屬無據。
（二）上訴人不得依民法第179條規定，請求被上訴人返還系爭履約保證金本息，亦不得依系爭契約第22條第7項準用第6項第2款約定、民法第511條、第179條規定，請求被上訴人賠償系爭損害金額本息。
１、契約債務人交付履約保證金予債權人，係以擔保契約債務之履行為目的，信託讓與其所有權予債權人，乃信託讓與擔保性質，倘當事人為督促履約，約定債務人於一定違約情事發生時，債權人得沒收履約保證金或不予返還，乃違約金之約定。就該違約金於法院為酌減後，其受領之原因消滅，債務人始得依不當得利規定請求返還。按上訴人有因可歸責於上訴人之事由，致全部終止契約者，其所繳納之履約保證金及其孳息全部不予發還，此觀系爭契約第19條第3項第4款約定自明（見原審㈠卷第16頁背面）。本件被上訴人係以上訴人有可歸責之事由，依系爭契約第22條第1項第11款約定，於99年11月30日終止系爭契約，已如前述。依上約定，系爭履約保證金自得不予發還而充作違約金。本院審酌系爭工程採公開招標，該投標須知十五、押標金已載明：㈠押標金額度:投標總額之5％（請以金融機構簽發之本票或支票繳付），抬頭為「中華民國對外貿易發展協會」。㈡上項押標金於開標後，得標廠商之押標金得補足後轉換為履約保證金等內容（見原審㈠卷第31頁背面）。上訴人於投標前必經詳細評估，並確認系爭契約所定各項條件均屬合理，本諸當事人契約自由及私法自治原則，尚難謂系爭履約保證金充作違約金之數額過高，而有應酌減之情事。是以，上訴人主張：倘認該履約保證金有違約金性質，其數額過高應予酌減云云，並不足採。其據以依民法第179條請求被上訴人返還系爭履約保證金，自屬無據。
２、非因政策變更且非可歸責於上訴人事由（例如但不限於不可抗力之事由所致）而有終止或解除契約必要者，準用前2項之規定。依前項規定終止契約者，上訴人於接獲被上訴人通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的，被上訴人得擇下列方式之一洽上訴人為之：2.停止製造、供應或施作。但給付上訴人已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤，此觀系爭契約第22條第7項、第6項第2款固有明文（見原審㈠卷第18頁背面）。本件被上訴人係以上訴人有可歸責之事由，依系爭契約第22條第1項第11款約定，於99年11月30日終止系爭契約，已如前述，並非依同條第7項約定而有終止契約之必要，上訴人自不得依系爭契約第22條第7項準用第6項第2款約定，請求被上訴人賠償系爭損害金額。
３、工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條固有明文。本件被上訴人以上訴人有可歸責之事由，依系爭契約第22條第1項第11款約定，於99年11月30日終止系爭契約，並非行使民法第511條之契約終止權，且系爭契約第22條第1項已約定，上訴人有第1項各款情形者，被上訴人得以書面通知上訴人終止契約全部，且不補償上訴人因此所生之損失（見原審㈠卷第18頁）。是上訴人依民法第511條規定請求被上訴人賠償系爭損害金額，即非有據。又上訴人主張其所受之損害，所憑之依據如原審㈢卷第36頁之明細（見本院㈠卷第205頁）。依其上所載項目之支付對象，均非被上訴人，且上訴人未完成送審，亦不爭執被上訴人將系爭工程交由他人施作完成，並未用到監造單位所核定之施工進度（見本院㈠卷203至204頁），亦難認被上訴人因此受有利益，而致上訴人受有系爭損害金額之損害。是上訴人以其完成工程進度達36％，被上訴人應按比例計算伊所受之製造、供應或施作費用及合理利潤，依民法第179條規定，請求被上訴人賠償其所受之系爭損害金額，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人先位依民法第259條第1款、第2款、第227條第1項、第226條第1項規定，備位依同法第179條、系爭契約第22條第7項準用第6項第2款約定，請求被上訴人給付157萬8,062元，及其中71萬9,940元自99年12月4日起；另85萬8,122元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。原審關此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。另上訴人於本院追加民法第259條第3款規定，先位請求被上訴人返還71萬9,940元本息；另追加民法第511條、第179條規定，備位請求被上訴人給付157萬8,062元本息，亦無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，上訴人請求將被上訴人提送法務部調查局航業調查處基隆調查站之連昇公司提出之設備型錄送請中華民國電機技師公會鑑定等（見本院㈠卷第127頁），於前揭判斷不生影響，無調查之必要；兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 22 日
工程法庭
審判長法 官 黃明發
法 官 賴彥魁法 官 林政佑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 3 月 23 日
書記官 王韻雅